وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه بالنقض عدد 2338-2010 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 04-05-2010 في الملف عدد 8-2008-4202 أن المطلوب في النقض (ش. د. ب.) تقدم بتاريخ 10 يوليوز 2006 بمقال إلى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه أنه بمقتضى عقد مسجل بتاريخ 1998/6/3 منح لشركة (ل. ف. م.) عقد فتح قرض ، كما أنه بمقتضى عقد مسجل بتاريخ 22-2-1999 ابرم الطرفان عقد قرض مسدد باستحقاقات ، وأنه تخلذ بذمة شركة (ل. ف. م.) إلى غاية تاريخ 2005/9/30 مبلغ 14، 360. 720 درهم يمثل الرصيد المدين لكشف حساب مشهود بمطابقته لدفاتر المدعي مبلغه 95، 547. 405 درهما مقرون بأربع كمبيالات حالة وغير مؤداة مسحوبة على شركة (S. K. O. I.) ومظهرة لفائدة المدعي ، وكذا رصيد مدين لكشف حساب مشهود بمطابقته لدفاتر المدعي مبلغه 79، 812. 341 درهما ، وأن السيدين اسماعيل (م.) وعبد الله (غ.) والسيدة نعيمة (ط.) اعطوا كفالتهم الشخصية والمتضامنة في حدود 00، 000. 650 درهم متنازلين عن حقهم في مناقشة الدين أو تجريد المدين وذلك بمقتضى عقود كفالة مؤرخة على التوالي في 1998/6/3 و 1999/2/22 و 1999/3/2 ، وأن المدعي وجه إنذارات إلى كل من المدعية والكفلاء من أجل الأداء ظلت بدون جدوى ، ملتمسا الحكم على شركة (ل. ف. م.) بأدائها للمدعي مبلغ 14، 360. 720 أصلا مع الفوائد البنكية بنسبة 12 في المائة ابتداء من غداة يوم حصر كشفي الحساب أي في بصفتها مسحوب عليها بأدائها للمدعي مبلغ 75، 547. 405 درهما أصلا مع الفوائد البنكية ابتداء من تاريخ حلول كل كمبيالة زيادة على تعويض لايقل عن 00، 000. 30 درهم تغطية لمختلف الاضرار ، والحكم على السادة إسماعيل (م.) وعبد الله (غ.) ونعيمة (ط.) بأدائهم معا بصفتهم كفلاء متضامنين أو الواحد عوض الآخر مبلغ 00، 000. 650 درهم مع الفوائد البنكية بنسبة 12 في المائة ابتداء من فاتح اكتوبر 2005 وتعويض قدره 00، 000. 45 درهم والإكراه البدني بالنسبة للمدعى عليهم الأشخاص الذاتيين في الأقصى .

وبتاريخ فاتح نونبر 2006 أدلى المدعى عليه إسماعيل (م.) بمذكرة جوابية مع مقال رام إلى الطعن بالزور الفرعي جاء فيها بأن الدعوى الحالية قدمت في مواجهة السيد إسماعيل (م.) بينما الاسم الكامل للمدعى عليه هو السيد إسماعيل (م.) وهو ما يجعل المعلومات المضمنة بالمقال تخالف ما هو مضمن بالوثائق ، ويجعل المقال مخالف لمقتضيات الفصلين 1 و 32 من ق.م.م ويتعين التصريح بعدم قبوله ، وأن المدعي أرفق مقاله بكفالة تضامنية مصادق على توقيعها باسم السيد سعيد (م.) مما يجعلها تهم شخصا آخر وتخالف ما هو مضمن بالمقال من أطراف ، وأن عقدي القرض ينصان على أن القرض سيؤمن لدى إحدى وكالات التأمين المحلية ، والمدعي لم يقم بإدخال شركة التأمين لتحل حلولا قانونيا محل المقترضين في حالة الإعسار وأن عدم إدخال المؤمنة يجعل الطلبات موضوع الدعوى والموجهة ضد المدعى عليه مقدمة في مواجهة غير ذي صفة ويتعين التصريح بعدم قبولها شكلا ، وأن المدعي اعتمد في الدعوى في مواجهة المدعى عليه على كفالتين تضامنيتين الأولى مؤرخة في 3 يونيه 1998 في حدود مبلغ 00، 000. 550 درهم والثانية مؤرخة في 2 مارس 1999 في حدود مبلغ 000. 100 درهم ، وأنه بالنسبة للكفالة الأولى فهي تحمل رقم بطاقة تعريف وطنية لاتهم المدعى عليه حسب الثابت من نسخة بطاقة التعريف المدلى بها كما أنه تمت المصادقة عليها لدى السلطات المحلية من لدن السيد سعيد (م.) وليس المدعى عليه . كما أن التوقيع المضمن بها لايهمه ، وبذلك فهذه الوكالة (كذا) تهم شخصا آخر غير المدعى عليه الذي لم يقدم نفسه كفيلا متضامنا مع أي شخص ، وبالنسبة للكفالة الثانية فإنه لاعلم له بها والتوقيع المضمن بها مختلف عن التوقيعات الموجودة بالملف و المدعى عليه يذكر التوقيعين المنسوبين إليه والمضمنين بعقدي الكفالة مما يجعلهما غير منتجين في الدعوى طبقا للفصل 431 من ق.ل.ع ، وأنه مادامت الكفالتان غير صادرتين عن المدعى عليه فإنه يتعين إخراجه من الدعوى واحتياطيا فإن عقدي الكفالة المنسوب توقيعهما للمدعى عليه مؤرختين على التوالي في 1998/6/3 و1999/3/2 وعقدي القرض مؤرخين في 1998/6/3 و 1999/2/22 والمجتمعي أنذر أطراف الدعوى برسائل مضمونة بتاريخ 25-10-2005 و 2006/6/3، وأن مقتضياتٍ المادة 5 من مدونة التجارة حددت تقادم الالتزامات الناشئة عن التجار بمناسبة أعمالهم التجارية عليه في المادة 5 المشار إليها أعلاه . وأن الكفالتين المنسوبتين للمدعى عليه مزورتين تحملان توقيعين مختلفين منسوبين للمدعى عليه، لذلك فهو يثير دعوى الزور الفرعي في الكفالتين ملتمسا التصريح بعدم قبول الدعوى واحتياطيا رفضها وفي مقال الطعن بالزور الفرعي تطبيق الفصل 92 وما بعده من ق.م.م وحفظ حق المدعى عليه في تقديم ملاحظاته وطلباته الختامية ، وبعد إجراء بحث بمكتب القاضي المقرر وخبرة بواسطة الخبير السيد عبد الرحمان (ع.) وإدلاء الطرفين بمستنتجاتهما على ضوئها أصدرت المحكمة التجارية حكمها بأداء المدعى عليهم شركة (ل. ف. م.) وكفلائها إسماعيل (م.) و عبد الله (غ.) ونعيمة (ط.) تضامنا بينهم مبلغ 79، 812. 314 درهما مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب إلى يوم الأداء وبأداء المدعى عليها شركة (K. M.) وبالتضامن مع المدعى عليهم أعلاه الفائدة المدعية مبلغ 00، 858. 353 درهما مع الفوائد القانونية من تاريخ استحقاق كل كمبيالة يوم الأداء . وبحصر أداء الكفلاء في حدود 000. 550 درهم بالنسبة لموحفري إسماعيل وفي حدود 000. 650 بالنسبة لكل من عبد الله (غ.) ونعيمة (ط.) وبتحميل المحكوم عليهم الصائر بالتضامن وعلى النسبة وبتحديد الإكراه البدني في حق الكفلاء وبشمول الحكم بالنفاذ المعجل في الشق المتعلق بأداء مبلغ 858. 353 درهما قيمة الكمبيالات الحالة وبرد باقي الطلبات ، فاستأنفه السيد إسماعيل (م.) وأيدته محكمة الاستئناف التجارية بموجب قرارها المطعون فيه بالنقض .

في شأن الوسيلة الأولى.

حيث يعيب الطاعن القرار بخرق مقتضيات الفصلين 1 و 32 من قانون المسطرة المدنية بدعوى أنه بالرجوع إلى عقدي الكفالة سيتبين أن الكفالة التي تحمل مبلغ 00، 000. 550 درهم تحمل رقم بطاقة وطنية غير رقم البطاقة الوطنية للطاعن ، إذ كتب رقم 257135 B بدل 297135 B وأنها مصادق عليها باسم سعيد (م.) بدل اسماعيل (م.) ، وأن الغلط في اسم المدعى عليه يجعل الدعوى باطلة ، زيادة على ذلك فالدعوى قدمت ضد السيد إسماعيل (م.) في حين أن الاسم الصحيح للمدعى عليه هو اسماعيل (م.) ، وأن المقال مخالف لمقتضيات الفصلين 1 و 32 من ق.م.م والطاعن أكد أنه أجنبي عن الملف لكونه لايتوفر على حساب في نفس البنك يتمكن من خلاله هذا الأخير من معرفة وضعه المالي لاسيما وأن الأبناك لاتسمح بقبول كفلاء لايتوفرون على ضمانات شخصية ، فالأخطاء لحقت الاسم الكامل للطاعن ورقم بطاقته الوطنية وكذا توقيعه وكل هذه القرائن تفيد أنه أجنبي عن الملف ، ورغم أن جميع البيانات المضمنة بالكفالة الحاملة لمبلغ 00، 000. 550 درهما متناقضة وتحمل شخصا آخر رتبت المحكمة أثرها على الطاعن مما يجعل قرارها غير مبني على أساس.

لكن حيث إن تحصيل فهم الواقع في الدعوى وتقدير الأدلة فيها وتقييم حجج الخصوم هو من سلطة محكمة الموضوع متى بينت الحقيقة التي اقتنعت بها وأوردت دليلها وذلك بعلل سائغة تدعم ما انتهت إليه ومحكمة الاستئناف التي عللت قرارها بما جاءت به من " أنه بخصوص ما تمسك به المستأنف كون الحكم جانب الصواب لما قضى عليه بالأداء رغم أن الذي صادق على عقد الكفالة الخاصة بمبلغ 00، 000. 550 درهم هو السيد سعيد (م.) وأن رقم بطاقته الوطنية هو 297135 B في حين أن البطاقة الوطنية للشخص الذي وقع على الكفالة هو 257135 B وأن الخبير أكد أن الكفالة بمبلغ 000. 100 درهم مزورة ، وعليه فإن التوقيع المنسوب إليه تم التوصل إليه بطريق غير مشروع ، فإن ذلك مردود على اعتبار أن المحكمة وبناء على منازعة المستأنف وطعنه بالزور الفرعي أصدرت حكما تمهيديا بإجراء خبرة وأن الخبير المعين أكد أن التوقيع يخص المستأنف ، وأن الادعاء بأن الذي صادق على التوقيع هو السيد سعيد (م.) يدحضه، إذ أنه لم يتم إثبات وجود هذا الشخص وأن بطاقته الوطنية هي المذكورة أعلاه ، هذا مع العلم أن المستأنف لم يقدم بطاقته الوطنية وإنما رخصة السياقة 035798/ 42 PC مسلمة بتاريخ 1990/3/28 هذا بالإضافة إلى أنه شريك ولم ينف صفته هاته ولم يدحض بأي حجة مقبولة ما توصل إليه الخبير أما ما تمسك به بكون هناك اختلاف في رقم بطاقة التعريف الوطنية المدون بالكفالة ورقم بطاقته الخاصة به فإنه لا أثر لذلك على التزامه لأنه لم يقدم تلك البطاقة للموظف حتى يمكن القول بوجود تزوير وأن التوقيع لايخصه ، هذا فضلا على أن المستأنف وقع على عقد القرض والتسهيلات التي استفادت منها المدينة وبالتالي فصفته ككفيل ثابتة بالقرائن المذكورة أعلاه والتي لم يتم إثبات عكسها " تكون قد أبرزت وعن صواب وفي نطاق سلطتها كمحكمة موضوع كون التوقيع الوارد في عقد الكفالة المصحح الامضاء بتاريخ 3 يونيه 1998 الحامل لمبلغ 000. 550 درهما هو للسيد اسماعيل (م.) وهو تعليل مطابق لواقع الملف ، إذ البين من تقرير الخبرة المنجز من لدن الخبير السيد عبد الرحمان (ع.) أن التوقيع الوارد في عقد الكفالة المذكور أعلاه هو للسيد اسماعيل (م.) ، كما أن البين من عقد الكفالة كونه أشار في طليعته إلى أن الكفيل هو السيد اسماعيل (م.) وأن هذا الأخير عند المصادقة على التوقيع قدم رخصة السياقة 035798/ 42 بتاريخ 1990/3/28 وليس بطاقة التعريف الوطنية ، هذا فضلا على أن التعليل المنتقد يحيل على عقد القرض الذي وقع عليه الطاعن بصفته كفيلا وهو العقد المؤرخ في 3 يونيه 1998 والذي قدم الطاعن عقد المصادقة على إمضائه نفس رخصة السياقة المشار إليها أعلاه والتعليل الوارد في القرار بخصوص عقد القرض غير منتقد، الشيء الذي لم يخرق معه القرار المقتضيين المحتج بخرقهما وجاء مرتكزا على أساس والوسيلة على غير اساس .

حيث يعيب الطاعن القرار بنقصان التعليل المنزل منزلة انعدامه بدعوى أن عقدي الكفالة المنسوب له توقيعهما الشيء الذي أذكره ، مؤرخان على التوالي في 1998/6/3 و2 مارس 1999، كما أن عقدي القرض مؤرخين في 1998/6/3 و 1999/2/22 وأن الإنذار الموجه للطاعن مؤرخ في 25-10-2005 وأن مقتضيات المادة 5 من مدونة التجارة تحدد التقادم في خمس سنوات ، وبالرجوع إلى تاريخ توقيع الكفالتين وتاريخ توجيه الإنذار وتاريخ وضع المقال فإن المدة الفاصلة بينهما تفوق خمس سنوات مما يتعين معه التصريح بسقوط الدعوى بالتقادم ، ومحكمة الاستئناف التجارية لم تجب على هذا الدفع الذي أثاره الطاعن ابتدائيا واستئنافيا وأن انعدام التعليل يعرض القرار للنقض .

لكن حيث إنه إذا كان الطاعن قد تمسك بالدفع بالتقادم أمام المحكمة التجارية فإنه لم يجدد التمسك بهذا الدفع أمام محكمة الاستئناف ولا يمكن أن ينعى على القرار عدم الجواب عن دفع لم تتم إثارته أمام المحكمة مصدرته الشيء الذي يجعل الوسيلة غير مقبولة .

لهذه الأسباب قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وإبقاء الصائر على رافعه .