وبعد المداولة طبقا للقانون

في الشكل:

بناء على المقال الاستئنافي المؤدى عنه الصائر القضائي الذي تقدم به بنك (ت. و.) بواسطة نائبه بتاريخ 21/05/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 28/03/2019 تحت عدد 3144 ملف عدد 1885/8206/2019 و القاضي في الشكل بقبول الاستئناف و في الموضوع بالحكم على المدعى عليها بأدائها للمدعية مبلغ 1.354.571,12 درهم واجب الكراء عن المدة من فاتح الدورة الأولى 2017 إلى متم الدورة الاخيرة لسنة 2018 مع تعويض عن التماطل قدره 1000 درهم و الحكم بالمصادقة على الانذار بالافراغ المبلغ للمدعى عليها بتاريخ 28/12/2018 و الحكم بافراغها هي و من يقوم مقامها من المحل التجاري الكائن برقم [العنوان] ببسكورة الدار البيضاء و تحميلها الصائر ورفض باقي الطلبات .

وبناء على المقال الاستئنافي الذي تقدمت به شركة (ل. م. د.) بواسطة نائبتها بتاريخ 28/5/2019 تستأنف بمقتضاه الحكم المشار اليه أعلاه .

وحيث دفعت المستأنف عليها شركة (س.) بعدم قبول استئناف بنك (ت. و.) لانعدام صفته للطعن في الحكم المستأنف .

وحيث صح ما عابته المستأنف عليها شركة (س.) على استئناف بنك (ت. و.) لكون هذا الأخير لم يكن مدعيا أو مدعى عليه في الدعوى ولم يكن مدخلا أو متدخلا فيها وان الحكم المستأنف لم يقضي له ولا عليه بأي شيء بل كان مجرد مطلوب حضوره في الدعوى وبالتالي فلا صفة له للطعن في الحكم المستأنف ويتعين تبعا لذلك التصريح بعدم قبول استئنافه مع تحميله الصائر .

وحيث بلغت المستأنفة شركة (ل. م. د.) بالحكم المستأنف بتاريخ 13/5/2019 وتقدمت باستئنافها بتاريخ 28/5/2019 أي داخل الاجل القانوني .

و حيث قدم المقال الاستئنافي لشركة (ل. م. د.) وفقا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا فيتعين بالتالي التصريح بقبوله شكلا.

و في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المستأنف أن شركة (س.) تقدمت بواسطة نائبها بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 31 يناير 2019 والذي جاء فيه أنها بمقتضی عقد رقم 08 المؤرخ في 2006/10/02 أكرت المدعى عليها العقار الكائن بتجزئة [العنوان] ببسكورة من أجل استعماله في أنشطتها الصناعية والتجارية و مقابل وجيبة كرائية لكل دورة متكونة من ثلاثة أشهر محدد في مبلغ 153.835,20 درهم شاملة للرسوم الكرائية والمصاريف الجماعية وكذا الضريبة على القيمة المضافة والتي أصبحت ابتداء من يناير 2017 محددة في مبلغ 169.321,39 درهم بعد الزيادة الاتفاقية المحددة في 10% وأن المدعى عليها توقفت عن أداء من فاتح يناير 2017 إلى متم دجنبر 2018 مما تخلد بذمتها ما مجموعه 1.354.571,12 درهم، وأن العارضة وجهت إنذارا للمدعى عليها تنذرها بأداء واجبات الكراء المتخذة بذمتها ومنحتها أجل 15 يوما من تاريخ التوصل وأن المدعى عليها رغم توصلها بالإنذار من طرف السيدة زهرة (أ.) بصفتها مسؤولة بتاريخ 28/12/2018 إلا انها لم تبادر إلى الأداء لأجله تلتمس الحكم على المدعى عليها بأدائها لفائدتها مبلغ 12 , 1.354.571 درهم واجبات الكراء عن المدة من فاتح يناير 2017 إلى متم دجنبر 2018 وتعويض عن التماطل قدره 20.000 درهم إضافة إلى فائدة اتفاقية قدرها % 12 سنويا من كل دورة كرائية، وبالمصادقة على الإنذار بالإفراغ المبلغ للمدعي عليها بتاريخ 2018/12/28 والحكم بإفراغها هي ومن يقوم مقامها أو بإذنها من المحل التجاري الكائن برقم [العنوان] ببوسكورة الدار البيضاء وذلك تحت غرامة تهديدية قدرها 5000 درهم عن كل يوم تأخير ابتداء من تاريخ الامتناع عن التنفيذ مع الإذن مسبقا باستعمال القوة العمومية عند الاقتضاء مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميلها الصائر.

وأرفق المقال ب: نسخة من عقد الكراء، نسخة من الإنذار المبلغ للمدعى عليها مع محضر تبليغه، نسخة من إشعار بنك (ت. و.) مع محضر تبليغه، نسخة من اشعار قباضة سيدي معروف مع محضر تبليغه نسخة من النموذج ج للمدعى عليها .

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف نائب المدعى عليها والتي جاء فيها أن المدعية لم تدلي بما يثبت صفة تملكها العقار إذ أن العقار هو ملك الغرفة الفرنسية التجارة والصناعة وأن الجماعة القروية يبوسكورة هي التي أبرمت اتفاق مع هذه الغرفة من أجل استغلال هذه البقعة في أنشطتها التجارية والصناعية وبالتالي ينبغي التصريح بعدم قبول الطلب شکلا. واحتياطيا في الموضوع فإن العارضة في وضعية من مورس عليه غبن استغلالي عند التعاقد إذ نص عقد الكراء في مادته السادسة على أنه تم قبول هذا الإيجار والموافقة عليه مقابل سومه شهريه قدرها 41.968 درهم وتضاف اليه واجبات الرسوم الجماعية المحددة في درهم واحد التنبر أي ما قدره 764 درهم في الشهر لتصبح السومة المتفق عليها 42,732 درهم، واعتبارا لكون الكراء يؤدی دوريا فإن القيمة الكرائية الملزم بأدائها هي 128.196 درهم، واعتبارا لكون المدعية لم تكن تصدر وصولات کرائية العارضة بل تسلمها فواتير تضمنها مبلغا غير مستحق تطالب به تحت غطاء ما يسمى بالضريبة على القيمة المضافة أي تطلب مبلغا کرائيا دوريا قدره 153.835,20 درهم، وأن العارضة لما راقبت هذه الفواتير تبين أنها تتضمن مبلغا قدره 25.639,20 درهم عما يسمى بالضريبة على القيمة المضافة التي كانت تعتقد العارضة بمشروعيتها في الأداء وذلك من الدورة الأخيرة لسنة 2009 إلى الدورة الأخيرة لسنة 2015 بمعنى أن العارضة أدت بدون سند ولا قانون ما مجموعه 640.980,00 درهم، وأن العارضة وجهت إنذارا لشركة (س.) توصلت به تاریخ 2016/12/22تنذرها بمقتضاه بارجاع مبلغ 640.980 درهم عن 25 دورة احتسبت فيها الضريبة على القيمة المضافة بمبلغ 25.639,20 درهم، وأن الإدلاء بوصولات تفيد أداء الضريبة على القيمة المضافة فهي على معاملاتها التجارية ليس إلا طيقا للمواد من 1 إلى 5 من قانون 30/85 المتعلق بالضريبة على القيمة المضافة مما يبقى معه الدفع وما أدلى به من وثائق بعيدة كل البعد عن الإطار القانوني الموضوع وهو الموقف الذي اعتمدته محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء في قرارها رقم 68 بتاريخ 08/01/2018 في الملف عدد 2017/8206/3901 ، وأن العارضة تقدمت بمقال في الموضوع يرمي إلى استرجاع مبالغ أديت بدون حق فتح له الملف عدد 2018/8205/9715 تقرر تمديد مداولته لجلسة 06/03/2018 ، كما أن المدعية أقرت بهذه الوضعية وتقدمت بملتمس يرمي إلى ادخال الغير في الدعوى قصد الحكم على إدارة الضرائب بإرجاع المبالغ مما يعتبر اقرار قضائی. لأجله تلتمس اساسا الحكم بعدم قبول الطلب واحتياطيا برفض الطلب وابقاء الصائر على رافعه .

وأرفقت مذكرتها ب: محضر إخباري ونسخة الإنذار، نسخة من قرار استئنافي، مقال رام إلى استرجاع مبالغ منكرة جوابية مرفقة بمقال إدخال الغير في الدعوى.

وبناء على مذكرة التعقيب المدلى بها من طرف نائب المدعية والتي جاء فيها أن صفة العارضة كمكرية ثابتة سواء من خلال عقد الكراء أو من خلال القرار الاستئنافي عدد 68 المستدل به من طرف المدعى عليها، وأنه من المعلوم قانونا وقضاء أنه لا يشترط في المكري أن يكون مالكا للعين المكراة حتى تكون له الصفة في مقاضاة المكتري بل يكفي أن يثبت صفته كمكري وذلك ما سار عليه قضاء محكمة النقض في العديد من القرارات من بينها قرار عدد 470 في الملف التجاري عدد 720/3/2/2011 والقرار عدد 708 في الملف التجاري عدد 8/3/2/2012 ، بالإضافة إلى ذلك فإن المدعى عليها نفسها ومن خلال جوابها تقر بالعلاقة الكرائية بينها وبين العارضة وبالتالي فإن صفة الادعاء ثابتة، ومن جهة أخرى فإن منازعة المدعى عليها في الموية الكرائية لا يعد مبررا لعدم أدائها واحدات الكراء عن المدة المطلوبة داخل الأجل المحدد في الانذار مما يجعل التماطل المبرر للافراغ ثابت في حقها ، كما أن السد على عليها ومنذ بداية العلاقة الكرائية وهي الودي السومة الكرائية بحسب 153.835,20 درهم شاملة للضريبة على القيمة المضافة وأن هذه الضريبة، يتم تحملها الفائدة إدارة الضرائب وأن العارضة مجرد وسيط بين الملزمة بادائها وبين إدارة الضرائب هذه الأخيرة التي طالبت العارضة باداء الضريبة حسب الثابت من الرسالتين الموجهين لها. لأجله تلتمس برد جميع دفوعات المدعى عليها والحكم وفق مقالها .

وارفقت مذكرتها: نسخ من قرارات، رسالتين الإدارة الضرائب المؤرختين في 31/ 2002/01 و 22/04/2009 ، صور تواصيل أداء الضريبة عن سنوات من 2009 إلى 2015، صورة من عريضة النقض

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف نائب المدعى عليها والتي جاء فيها أن صفة المدعية منتفية إذ بالرجوع إلى شهادة الملكية المرفقة يتبين أنه لا وجود نهائيا اشارة إلى اسم شركة (س.) لا كافلة ولا مكفولة من طرف الغرفة الفرنسية التجارة والصناعة بالمغرب. وأنه بالرجوع إلى الفاتورة الأولى الصادرة عن المدعية بتاریخ 05/01/2009 يتبين انعدام بما سمي بالضريبة على القيمة المضافة إلى أن تفاجأت بالفاتورة المؤرخة في 05/09/2009 تتضمن إضافة مبلغ قدره 25.239,20 درهم تزعم أنه يتعلق بالقيمة المضافة. لأجله تلتمس الحكم وفق ما جاء في مذكراتها السابقة.

وأرفقت مذكرتها ب: شهادة الملكية، صورة اتفاقية، تسخ من الفاتورتین.

وبناء على مذكرة اسناد النظر المدلى بها من طرف نائب المدعية والتي التمست من خلالها الحكم وفق ما جاء في كتاباتها السابقة

و بعد استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المشار إلى منطوقه أعلاه استأنفه بنك (ت. و.) وجاء في أسباب استئنافه أن الفصل 32 من قانون المسطرة المدنية ينص على أن المقال يجب تحت طائلة عدم قبول الدعوى أن يتضمن الأسماء - للمدعى عليهم ..ويجب أن يبين بإيجاز في المقالات والمحاضر علاوة على ذلك موضوع الدعوى والوقائع والوسائل المثارة وحينما نص المدعي في المقال على إسم العارض وأراد أن يصدر الحكم بحضوره فقد كان ملزما ببيان أسباب إدخاله والغاية من ذلك كما أن المحكمة بحكم وظيفتها تحكم بعدم قبول الطلب إذا كان مبهما في جوانبه وخاصة إذا أريد به التملص من تطبيق القانون أو التسبب عمدا في حرمان الطرف من حق الدفاع وأن المحكمة تنذر المدعي في هذه الحالة ببيان أسباب إدخال طرف معين أو التنصيص على إسمه في الدعوى لتعلم أسباب إدخاله والغاية التي توخاها الطرف المدعي وقد نص الحكم على أنه صدر بحضور العارض وهي الغاية المثلى التي توختها المستأنف عليها الأولى التي رمت إلى تحقيق غايتين:

الأولى : حرمان العارض من حق الدفاع عن حقوقه ومصالحه لأنه لو وقع بيان مركزه فإن المحكمة ستعمل على استدعائه وكان سيستدل بالحكم السابق المشار إليه الذي قضى بالبيع الإجمالي للأصل التجاري كما أنه من حقه إبداء سائر أوجه الدفاع عن مصالحه والحفاظ على الأصل التجاري لبيعه بجميع عناصره.

والثانية: أن المستأنف عليها الأولى أرادت الاستدلال بالحكم للقول بانه صدر بحضور العارض للتخلص من حجية الحكم القاضي بالبيع الإجمالي للأصل التجاري والالتفاف على أثر الفصل 112 من مدونة التجارة الذي يلزم المكرية بإشعار الدائن المرتهن المسجل دينه على السجل التجاري وأن دعوى الإفراغ لا تستقيم إلا بإقامتها ضد الدائن المرتهن وخاصة المحرز على حكم بالبيع الإجمالي للأصل التجاري كطرف أصلي لأن الإفراغ من شأنه أن يضر بمصالحه الجوهرية وان المحكمة قد خرقت الفصل 32 من قانون المسطرة المدنية وحرمت العارض من حق الدفاع لما قبلت دعوى المصادقة على الإشعار بإفراغ المكترية صاحبة الأصل التجاري مضيفا بخصوص خرق الفصلين 36 و50 من قانون المسطرة المدنية أن التنصيص على إسم العارض في المقال و في الملف يجعله طرفا في الدعوى ولو أن المستأنف عليها الأولى اختارت التنصيص على أن المطلوب هو صدور الحكم بحضور العارض وكأنه لا علاقة له بالدعوى فإنه يجب اعتباره طرفا ولا مناص من استدعائه لاسيما وأن المحكمة مطالبة بالتعليل وبسرد الوقائع كاملة كما أن عليها طبقا للفصل 36 من قانون المسطرة المدنية ولكل قواعد المحاكمة العادلة استدعاء جميع الأطراف كما أنها ملزمة في حكمها ببيان كيفية استدعاء الأطراف وإذا استغنت عن ذلك فهي مطالبة بالتعليل وأن تبرز في حكمها متى توصل الطرف ولأية جلسة طبقا لما هو مقرر في الفصل 50 من نفس القانون وأن المحكمة لما لم تعمل على استدعاء العارض للجلسة ولم تذكر أسباب ذلك في الحكم وخرقت حقوق الدفاع أو على الأقل حرمان العارض من درجة من درجات التقاضي ويكون العارض محقا في طلب إبطال الحكم و إرجاع القضية إلى محكمة الدرجة الأولى للبت فيه طبقا للقانون كما يكون الحكم باطلا من جراء عدم استدعاء طرف في الدعوى للجلسات من أجل الدفاع عن مصالحه التي أرادت المستأنف عليها الأولى هضمها مضيفا أن الثابت طبقا للفصل 3 من ق.م.م أنه يتعين على القاضي أن يبت في حدود طلبات الأطراف ويبت دائما طبقا للقانون إذا أرادت المستأنف عليها الأولى أن يصدر الحكم بحضور العارض فإن المحكمة بحكم أنها ملزمة بالبت دائما طبقا للقانون كان عليها أن تسألها لماذا يتعين أن يصدر الحكم بحضور طرف لم يقع التنصيص على أسباب إدراج إسمه في المقال وفي الحكم كما أنه وفي إطار شكليات الحكم ملزمة ببيان الإجراءات والتعليل بإبراز موقفها من كل ما هو مطروح في الملف مؤكدا انه بخصوص خرق مقتضيات المادة 112 من مدونة التجارة انه اذا كان من حق مالكة العقار أن تعمل على إفراغ المكترية من المحل إذا ماطلت في أداء واجبات الكراء إلا أن هذا الحق يقابله حق الدائن المرتهن للأصل التجاري الواقع على هذا العقار وكما يوخذ من حكم الأداء وحكم البيع الإجمالي للأصل التجاري الصادر لفائدة العارض فإن هذا الأخير لم يجازف بإعطاء القروض بمبلغ كبير الا لأنه متأكد من الضمانة المتمثلة في الرهن على الأصل التجاري الذي تم تسجيله وصار حجة على الجميع وعلى الخصوص مالكة العقار أي الرقبة ولأنه مقتنع بالحماية والحصانة التي يعطيها القانون والقضاء للرهن الواقع على الأصل التجاري وأن المشرع خص الأصل التجاري بكثير من العناية لأنه يتكون من عناصر عديدة منها الزبناء والعمال ولأنه وحدة اقتصادية فإن الحفاظ عليها مقدم عند المقارنة مع العقار الذي يتجسد في عنصر واحد وهو حق الكراء كما أنه أوجب على صاحب العقار الذي يريد استرجاعه لأي سبب من الأسباب أن يراعي الأهمية المعطاة للأصل التجاري والحقوق المترتبة عليه ومنها الرهون والتقييدات بصفة عامة ولا يجوز إقامة دعوى الإفراغ وتبديد الأصل التجاري إلا بعد إخطار الدائن المرتهن من أجل أن يتخذ الإجراءات التي تحفظ حقوقه عملا بمقتضيات المادة 112 من مدونة التجارة كما أنه لا يجوز له إقامة دعوی المصادقة على الإشعار بالإفراغ دون أن يوجه دعوته ضد الدائن المرتهن بصفة صريحة وأن المكرية كان عليها أن تبلغ العارض بحكم أنه دائن مرتهن برغبتها في استرجاع المحل بالإنذار الموجه للمكترية كما عليها أن تقيم الدعوى ضد هذه الأخيرة وضد الدائن المرتهن كطرف أساسي في دعوى الإفراغ ملتمسا قبول الاستئناف شكلا و في الموضوع أساسا الحكم بإبطال الحكم المستأنف وارجاع الملف للمحكمة الابتدائية للبت فيه طبقا للقانون و احتياطيا الغائه و الحكم من جديد بعدم قبول دعوى المستأنف عليها الأولى و إلغائه موضوعا فيما قضى به بالمصادقة على الانذار بالإفراغ و افراغ شركة (ل. م. د.) هي و من يقوم مقامها من المحل موضوع النزاع و برفض الطلب في الشق المتعلق بالافراغ و تحميل المستأنف عليهم الصائر ، وأدلى بنسخة من الحكم المستأنف – اصل غلاف التبليغ – نسخة من حكم الأداء – نسخة من حكم البيع الاجمالي للاصل التجاري.

وبناء على المقال الاستئنافي الذي تقدمت به شركة (ل. م. د.) بواسطة نائبتها وجاء في أسباب استئنافها ان شركة (س.) ليست مالكة للعقار موضوع النزاع ولا صفة لها وان عقد الكراء موضوع النزاع لا يخضع لمقتضيات القانون رقم 49.16 وفقا للمادة 2 منه التي حددت مجال تطبيق القانون المذكور مضيفة ان عقد الكراء حرر بتاريخ 2/10/2006 قبل تأسيس الشركة وان العقد باطل وبخصوص واجبات الكراء أوضحت بان السومة الكرائية الشهرية محددة في 41.968,00 درهم تضاف اليها واجبات الرسوم الجماعية المحددة في درهم واحد للمتر المربع أي ما قدره 764,00 درهم في الشهر وان القيمة الكرائية الملزمة بادائها دوريا هي 128.196,00 درهم وان المستأنف عليها تطالب بواجبات كرائية غير مستحقة ومن ضمنها واجبات الضريبة على القيمة المضافة وان الطاعنة سبق وان أدت مبالغ عن الضريبة على القيمة المضافة بدون سند ولا قانون وانها تقدمت بطلب استرجاع مبالغ اديت بدون وجه حق مضيفة انه ليس هناك أي حكم او اشعار بالزيادة في السومة الكرائية كما ينص على ذلك الفصل 8 من عقد الكراء ملتمسة في الأخير قبول الاستئناف شكلا وموضوعا بتعديل الحكم المستأنف فيمما قضى به من افراغ وبعد التصدي الحكم بعدم قبول الدعوى شكلا ورفضها موضوعا مع تحميل المستأنف عليها الصائر.

وارفق المقال بنسخة من الحكم المستانف وطي التبليغ .

و بناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليها الأولى بواسطة نائبها بجلسة 26/06/2019 جاء فيها أنه من المعلوم قانونا أنه لا يجوز التقاضي إلا ممن له الصفة و المصلحة و الاهلية و هي نفس الشروط الواجب توافرها في ممارسة اي طعن ضد حكم او قرار قضائي وأن الصفة في الطعن تستمد من الحكم أو القرار المطعون وهي تثبت لمن كان طرفا فيه وأن أطراف الدعوى لا يمكن أن يكون إلا مدعيا أو مدعى عليه أو متدخلا فيها أو مدخلا وهؤلاء هم من يحكم لهم أو ضدهم وبالتالي هم من تتوفر فيهم الصفة والمصلحة لممارسة طرق الطعن أما المطلوب حضورهم فإنه لا يحكم لهم أو عليهم وبالتالي ليست لهم الصفة للطعن في الحكم أو القرار وأن الغاية من طلب حضورهم هو إشعارهم بالدعوى للتدخل فيها أو لإدخالهم فيها ممن يرى فائدة له في ذلك وأن الطرف المستأنف في نازلة الحال ليس طرفا في الدعوى إذ لم يكن لا مدعی عليه ولا متدخلا فيها وإنما مجرد مطلوب حضوره وتم استدعاؤه ولم يتقدم بأي طلب التدخل في الدعوى كما أنه لم يدخل في الدعوى من أي طرف وتخلف عن الحضور خلال المرحلة الابتدائية رغم استدعائه وبالتالي لا صفة له في استئناف الحكم المستأنف واحتياطيا من حيث الموضوع أوضحت الطاعنة انها ومن خلال مقالها الافتتاحي وجهت دعواها الرامية إلى الأداء والإفراغ بسبب التماطل ضد المكترية شركة (ل. م. د.) وبحضور الدائنين المقيدين بالسجل التجاري للمكترية وبالتالي تمكينهم من القيام بما يجب عليهم القيام به لحماية حقوقهم ومصالحهم عن طريق التدخل في الدعوى وهو ما لم يقم به المستأنف و أن العارضة واحتراما منها لمقتضيات المادة 29 من القانون رقم 16-49 والتي حلت محل المادة 112 من مدونة التجارة وقبل رفعها للدعوي قامت بتوجيه إشعار للمستأنف حاليا تشعره من خلاله برغبتها في فسخ عقد الكراء المحل المكرى لها بسبب تماطلها في أداء واجبات الكراء إذ توصل بالإشعار المذكور بتاريخ 2018/12/26 أنها وفي إطار احترامها دائما سواء للمادة 112 من مدونة التجارة أو المادة 29 من القانون رقم 16-19 المشار إليه أعلاه فإنها قامت برفع دعواه ضد المكترية وبحضور الدائنين المرتهنين أو المقيدين بالسجل التجاري ومن ضمنهم المستأنف حاليا و أن سبب توجيه الدعوى بحضور المستأنف وليس في مواجهته كطرف أصلي هو أنها لا تربطها أية علاقة مع المستأنف ولم تتقدم باي طلبات في مواجهته وأن الغاية من إدخاله في الدعوى هو احترامها لمقتضيات 29 من القانون رقم 49.16 والمادة 112 من مدونة التجارة التي تلزمها بإشعار الدائنين المقيدين برغبتها في وضع حد لكراء المحل الذي يستغل به الأصل التجاري علما بأن المشرع المغربي لم يحدد وقت وكيفية الإشعار كما أن الطرف المستأنف زعم بأن المحكمة مصدر الحكم المستأنف لم تعمل على استدعائه للجلسة ولم تذكر أسباب ذلك في حكمها مما يشكل خرقا لمقتضيات الفصلين 36 و50 من ق.م.م و أن ما جاء بهذا السبب يبقی مردود وذلك لمخالفته للحقيقة ذلك أنه برجوع المحكمة إلى وثائق الملف يتضح بأن المستأنف حاليا تم استدعاؤه ابتدائيا للحضور لجلسة 2019/02/28 إذ توصل بتاريخ 20/ 2019/02إلا أنه تخلف عن الحضور وبالتالي فإنه يتحمل نتائج و عواقب إهماله وتقصيره وتفريطه في حق الدفاع المكفول له قانونا ومن جهة ثانية فإن العارضة ومن خلال ردها أعلاه فإنها أوضحت بما فيه الكفاية الغاية من إدخال المستأنف في الدعوى و أن استصدار المستأنف لحكم قضائي بالبيع الإجمالي للأصل التجاري المملوك لشركة (ل. م. د.) لا يشكل مانعا قانونيا يمنع العارضة من مطالبة المكترية بأداء واجبات الكراء والإفراغ للتماطل خصوصا وأن العارضة وقبل رفعها للدعوى الحالية وجهت إشعار للطرف المستأنف تشعره من خلاله بأنها دائنة للمكترية بواجبات كرائية عن المدة من فاتح الدورة الأولى 2017 إلى متم الدورة الرابعة لسنة 2018 وجب عنها مبلغ 1.354.571,12 درهم وانها وجهت إنذارا بالأداء والإفراغ للمكترية وأنها ستلجأ إلى المطالبة بالمصادقة على الإنذار بالإفراغ في حالة عدم أداء واجبات الكراء داخل الأجل المحدد وبالتالي فإنه كان على المستأنف وحماية لحقوقه من الضياع أن يحل محل المكترية في تنفيذ التزاماتها وذلك بأداء واجبات الكراء وهو ما لم يقم به أو أن يتدخل ابتدائيا في الدعوى بعد استدعائه بصفة قانونية للمطالبة بحقوقه إن كان لها موجب قانوني وان الحكم القاضي بالبيع الإجمالي للأصل التجاري لا يحتج به ضد العارضة لكونها ليست طرفا فيه وذلك تبعا لمبدأ نسبية الأحكام وأن استصدار الدائن المرتهن لحكم قضائي من أجل البيع الإجمالي للأصل التجاري المرهون لا يسلب حق المالك في المطالبة بإفراغ المحل المؤسس به الأصل التجاري بسبب عدم أداء واجبات الكراء ملتمسة تأييد الحكم المستأنف في جميع مقتضياته و تحميل المستأنف الصائر ، وأدلت بصور اجتهادات قضائية – نسخة من اشعار المستأنف – نسخة من محضر تبليغ اشعار و صورة من شهادة التسليم .

و بناء على المذكرة المدلى بها من طرف المستأنف بنك (ت. و.) بواسطة نائبه بجلسة 17/07/2019 جاء فيها أنه إذا كانت شركة (س.) تدعي بأنه تم استدعاء البنك العارض خلال المرحلة الابتدائية فإن هذا دليل على كونه طرف في الدعوى ويتوفر تبعا لذلك على كامل الصفة للطعن في الحكم الذي أضر بحقوقه كدائن مرتهن على الأصل التجاري المذكور مع التأكيد على أن مراكز الأطراف ومصلحتهم في الدعوى تحدد بمقتضى الوقائع وما يفرضه القانون وليس بالوصف الذي يريدونه وينتقونه مضيفا أن الاستئناف ينشر الدعوى من جديد وأنه يحق بالتالي للبنك العارض إبداء جميع وسائل الدفاع الكفيلة لضمان وحماية حقوقه و أن المستأنف عليها زعمت بأن الدفع المثار بخصوص خرق الحكم للمادة 32 من ق م م مردود بعلة أنها تكون قد وجهت للبنك العارض قبل رفع الدعوى إشعارا يفيد رغبتها في فسخ عقد الكراء إلا أن شركة (س.) لم تبين إطلاقا في مقالها الافتتاحي أسباب إدخال البنك العارض في الدعوى أو الغاية التي توخاها الطرف المدعى من ذلك وأنه لو كان الأمر كذلك لتم التنصيص على ذلك في الوقائع الواردة بالحكم المطعون فيه لاسيما وأن المحكمة مطالبة بالتعليل وبسرد الوقائع كاملة مما هو منتف في النازلة وأنه على فرض أن تكون شركة (س.) قد أشعرت البنك بما تدعيه فإن ذلك لا يعفيها من احترام شكليات الدعوى وقواعد التقاضي بحسن نية وأن الدائن المرتهن وجميع أصحاب الحقوق المقيدة على السجل التجاري لابد من استدعائهم كأطراف أصليين من أجل الدفاع عن مصلحتهم و في غياب ذلك فإن المحكمة تكون قد خرقت الفصل 32 من قانون المسطرة المدنية وحرمت العارض من حق الدفاع لما قبلت دعوى المصادقة على الإشعار بإفراغ المكترية صاحبة الأصل التجاري وأن المحكمة تكون قد خرقت القانون لما سايرت المستأنف عليها و أصدرت الحكم بحضور العارضة فقط وحينما أغفلت عن تقدير مركزها الحقيقي في الدعوى وانه في نطاق مقتضيات الفصل 3 من قانون المسطرة المدنية والتطبيق السليم للقانون وحماية الحقوق كان على المحكمة أن تسأل المستأنف عليها الأولى عن غايتها من إدخال العارض إلا أن عدم تعليل أسباب ذلك أدى إلى جعل الحكم باطلا لعدم تطبيق القانون موضحا ان الحكم القضائي بالبيع الإجمالي للأصل التجاري هو حكم قطعي سابق له حجيته وهو مقدم على أي حكم لاحق وأن المشرع خص الأصل التجاري بكثير من العناية لأنه يتكون من عناصر عديدة منها الزبناء والعمال ولأنه وحدة اقتصادية فإن الحفاظ عليها مقدم عند المقارنة مع الحق الذي يملكه صاحب العقار الذي يتجسد في عنصر واحد وهو حق الكراء وأنه بإفراغ المكترية ستندثر عناصر الأصل التجاري التي ستضيع معها حقوق البنك العارض في حين أنه بإمكان المكرية أن تحافظ على حقوقها بتعرضها على منتوج بيع الأصل التجاري المذكور لاستيفائها الواجبات الكرائية وأنه لا مناص من تذكير المكرية بأنها تتوفر في هذا الشأن على حق الأفضلية الذي يخوله لها المشرع طبقا لمقتضيات المادة 1250 من قانون الالتزامات والعقود وأن الحكم المستأنف خرق الفصل 112 من مدونة التجارة الذي يقابله الفصل 29 من القانون رقم 16-49 وخرق الفصل 451 من ق.ل.ع ومس بقاعدة حجية الأمر المقضي به ذلك أن العارض استصدر في تاريخ سابق الحكم القاضي بالبيع الإجمالي للأصل التجاري بجميع عناصره وأن لهذا الحكم حجيته في مواجهة المكرية على الخصوص صاحبة العقار وأن الحكم القاضي بالبيع الإجمالي يضمن لها واجبات الكراء بالامتياز عن جميع الدائنين ملتمسا رد دفوع المستأنف عليها الأولى و الحكم وفق المقال الاستئنافي .

و بناء على المذكرة الجوابية مع طلب ايقاف البت المدلى بها من طرف شركة (ل. م. د.) بواسطة نائبتها بجلسة 18/09/2019 جاء فيها أن شركة (س.) لا صفة لها في رفع الدعوى الحالية وأنها تؤكد ما جاء في استئنافها بخصوص هاته النقطة وتلتمس الحكم وفقه جملة و تفصيلا و أن المستأنف عليهما شركة (س.) لم تجب على دفوعات العارضة الوجيهة بمقالها الاستئنافي مما يتعين معه اعتبار عدم جواب المستأنف عليها اقرار بدفوعات العارضة الموجبة لرد الدعوى و تحميل رافعها الصائر و بخصوص طلب ايقاف البت فإنها تقدمت بدعوى في مواجهة المستانف عليها شركة (س.) وأن مآل هاته الدعوى من شأنه تعزيز دفوعاتها المقررة بمقتضى قرار استئنافي ملتمسة ايقاف البت الى حين صدور قرار في استرجاع مبالغ اديت بدون وجه حق ، وأدلت بنسخة من الاتفاقية مع ترجمتها و نسخة مقال استئنافي .

و بناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المستأنف بنك (ت. و.) بواسطة نائبه بجلسة 02/10/2019 أكد من خلالها دفوعاته السابقة وملتمسا الحكم وفق استئنافه .

و بناء على إدراج الملف أخيرا بجلسة 02/10/2019 فتقرر اعتبار الملف جاهزا و حجزه للمداولة للنطق بالقرار بجلسة 09/10/2019 ثم تقرر تمديد المداولة والنطق بالقرار لجلسة 13/11/2019 .

محكمة الاستئناف

حيث ركزت الطاعنة شركة (ل. م. د.) استئنافها على الأسباب والموجبات المسطرة أعلاه.

وحيث دفعت المستأنفة بانعدام صفة المستأنف عليها في الادعاء والحال انه ثبت من وثائق الملف ان صفة المستأنف عليها ثابتة في النازلة بناء على عقد الكراء طي الملف المبرم بين الطرفين بتاريخ 2/10/2006 خاصة وان الملف ليس به ما يفيد بطلان عقد الكراء المذكور الذي يبقى صحيحا ومنتجا لكافة آثاره القانونية الأمر الذي يتعين معه رد الدفع المثار بهذا الخصوص .

وحيث في المقابل فقد صح ما عابته المستأنفة على الحكم المستأنف في شأن مبلغ الوجيبة الكرائية المعتمدة كأساس للحكم بواجبات الكراء على اعتبار أن الوجيبة الكرائية المتفق عليها في العقد وفقا للفصل6 منه هي محددة في مبلغ 41.968,00 درهم تضاف اليها فقط تحملات محددة في درهم واحد للمتر مربع أي ما يعادل مبلغ 764 درهم طبقا للفصل 7 من عقد الكراء وان طلب مبلغ الضريبة على القيمة المضافة غير مؤسس قانونا ولا سند له في العقد وان اعتماد الزيادة الدورية في الوجيبة الكرائية يتوقف وفقا لمقتضيات الفصل 8 من عقد الكراء على ضرورة إشعار للمستأجر بالزيادة بواسطة رسالة مضمونة وهو الإشعار المنتفي في النازلة الأمر الذي يتعين معه تعديل الحكم المستأنف بهذا الخصوص .

وحيث ان طلب إيقاف البت في الاستئناف الى حين صدور قرار في المقال الاستئنافي المرفق بالطلب غير مؤسس لعدم الارتباط بحسب الوقائع وما انتهى إليه هذا القرار بخصوص المطالبة بمبلغ الضريبة على القيمة المضافة .

وحيث يتعين تبعا لما تقدم تأييد الحكم المستأنف مبدئيا مع تعديله وفقا لمنطوق القرار أسفله .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

في الشكل: بقبول استئناف شركة (ل. م. د.) وبعدم قبول استئناف بنك (ت. و.) مع تحميله الصائر .

في الجوهر : بتأييد الحكم المستأنف مبدئيا مع تعديله وذلك بخفض المبلغ المحكوم به الى 1.025.568,00 درهم وبجعل الصائر بالنسبة .