وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

بناءا على المقال الإستئنافي الذي تقدم به السيد عادل (ث.) بواسطة نائبه المسجل و المؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 28/05/2019 و الذي يستأنف بمقتضاه الحكم رقم 2623 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 14/03/2019 في الملف عدد 1878/8206/2019 و الذي قضى في الشكل بقبول الطلب وفي الموضوع الحكم على المدعى عليه بإفراغه هو ومن يقوم مقامه أو بإذنه من المحل التجاري الكائن بزنقة [العنوان] أسفي وتحميله الصائر ورفض باقي الطلبات.

حيث إنه لا دليل بالملف على تبليغ الطاعن بالحكم المستأنف .

حيث إن المقال الاستئنافي قدم وفق الشروط المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا .

في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المطعون فيه أن السيد عبد الحق (ب.) تقدم بواسطة نائبه بمقال افتتاحي مسجل و مؤداة عنه الرسوم القضائية بكتابة ضبط المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 31 يناير 2019، عرض فيه أنه أكرى للمدعى عليه المحل التجاري المستخرج من المنزل الكائن بزنقة [العنوان] أسفي والمخصص كمخدع عمومي ميديتيل حسب عقد الكراء، وأن المدعى عليه لم يحترم العقد الرابط بين الطرفين والذي تم الاتفاق فيه على تخصيص المحل كمخدع عمومي ميديتيل، بل أكثر من ذلك فقد أحدث به عدة تغييرات لتخصيصه لاستغلال آخر غير مخدع هاتفي، وأن محضر إثبات حال المنجز من طرف المفوض القضائي يثبت بأن المحل لم يعد مخصصا لما تم الاتفاق عليه وقد أحدثت به عدة تغييرات لتخصيصه لاستغلال آخر غير مخدع هاتفي، وأنه قد وجه على للمدعى عليه إنذارا من أجل الإفراغ ومنحه مدة ثلاثة أشهر. لأجله يلتمس الحكم بإفراغ المدعى عليه من المحل التجاري المستخرج من المنزل الكائن بزنقة [العنوان] أسفي هو ومن يقوم مقامه أو بإذنه تحت غرامة تهديدية قدرها 100 عن كل يوم تأخير ابتداءا من تاريخ صدور الحكم مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميله الصائر.

وأرفق المقال ب: عقد الكراء، محضر إثبات حال، إنذار، محضر تبليغ إنذار، جواب صادر عن المدعى عليه يقر فيه بأنه قام بفك المخادع الهاتفية.

وبناءا على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف نائب المدعى عليه والتي جاء فيها أنه يكتري المحل التجاري منذ شتنبر 2004 كمخدع هاتفي وكل ما يتصل بالهاتف، وأنه لازال محافظا على نفس النشاط الذي ظل يمارسه بهذا المحل منذ كرائه إلى الآن وهو الهواتف ولوازمها من بيع بطاقات التعبئة ولوازم الهواتف وكل ما حصل أنه وبعد قلة الطلب على الهاتف الثابت بسبب تزايد الهواتف النقالة فكك هاتفين وترك واحد فقط ولم يغير النشاط كما أن المدعي لم يذكر النشاط الجديد حتى تتمكن المحكمة من مقارنته بالنشاط الأصلي، وأن المقصود بتغيير النشاط هو ذلك الذي يرهق كاهل المكري بالتزامات تلحق به ضررا أو أن هذا النشاط يلحق ضررا بالمحل وهو ما لم يثبته المدعي، لأجله يلتمس الحكم برفض الطلب.

و بعد انتهاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه استأنفه السيد عادل (ث.) بواسطة نائبه و الذي جاء في أسباب استئنافه حول انعدام التعليل وعدم الارتكاز على أساس قانوني سليم أن الحكم المطعون فيه قضى بإفراغه من المحل التجاري بعلة أنه خالف بنود العقد وغير نشاطه التجاري من مخدع هاتفي إلى بيع الهواتف النقالة، و أن هذا التعليل لا ينسجم مع الوقائع ذلك أنه لم يغير نشاطه التجاري بتاتا وأن النشاط الذي يمارسه بهذا المحل هو مخدع هاتفي وليس شيء آخر والدليل على ذلك أن المستأنف عليه نفسه لم يذكر بمقاله الافتتاحي ولا بالإنذار الذي استند عليه في رفع الدعوى ما هو النشاط الجديد الذي أصبح يمارسه والذي يخالف النشاط المذكور بالعقد ، و أنه و وصولا للحقيقة أنجز بدوره محضر إثبات حال انتقل بموجبه السيد مأمور الإجراء إلى المحل والذي أكد فيه أنه يمارس به نشاط مخدع هاتفي وبعض لوازم الهاتف النقال وهي من قبيل جهاز شحن البطارية أو بعض الحافظات للهواتف النقالة التي تدخل بدورها في نفس النشاط و أنه لم يسبق له أن مارس بهذا المحل بيع الهواتف النقالة نهائيا، و أنه وفي هدف الوصول إلى الحقيقة يلتمس إجراء خبرة أو معاينة من طرف المحكمة للتأكد من أن النشاط الذي لازال يمارسه بهذا المحل هو مخدع هاتفي وليس بيع الهواتف النقالة خصوصا بعد ظهور أدلة من نفس المستوى تثبت العكس ، و أن الحكم المطعون فيه عندما قضى بالإفراغ بناءا على هذا السبب فإنه يكون قد بني على تعليل مخالف للواقع والحقيقة ويتعين بالتالي إلغاءه وبعد التصدي الحكم برفض الطلب و أنه وعند إبرام عقدة الكراء في سنة 2004 كان الهاتف الثابت يعرف حركة ورواج كبير مما اضطره إلى تركيب مجموعة من الهواتف الثابتة بالمحل لكن بعد ظهور الهاتف النقال وانتشاره بشكل واسع قل الطلب على الهاتف الثابت مما اضطره إلى تفكيك بعضها واحتفاظه بثلاثة أو أربعة فقط بالإضافة إلى توفيره لفائدة الزبائن بعض وسائل استعمال الهاتف من قبيل أدوات شحن الهواتف أو حافظاتها وهي تدخل في نفس النشاط ولم يغير من موضوع العقد ، و إن المقصود بتغيير النشاط التجاري وهو كما عرضه القضاء من خلال مجموعة من القرارات الصادرة في هذا الموضوع سواء عن محكمة النقض أو محاكم الإستئناف التجارية هو ذلك النشاط الذي يرهق كاهل المكري بالتزامات تلحق به ضررا أو أن هذا النشاط يلحق ضررا بالمحل أو بالجوار ومنها القرار الصادر عن محكمة النقض عدد 1131 المؤرخ في 22/09/2011 في الملف التجاري عدد 1603/3/2/2010 ، و كذلك جاء في قرار آخر صادر عن محكمة النقض تحت عدد 897 بتاريخ 16/06/2011 في الملف التجاري 2011/2/3/341، كما يتضح من خلال هذه القرارات المذكورة بكتاب الدكتور مصطفي بونجة " الكراء التجاري بين ظهير 1955 والقانون رقم 49.16 الطبعة الأولى 2016" أنه وطبقا للقانون 49.16 فإن تغيير النشاط المبرر لفسخ العقد هو النشاط الجديد الذي يحمل المكري بالتزام جديد ويسبب ضررا للعين المكتراة والجوار ، و أنه كما يظهر ذلك من خلال الوسائل والحجج المدلى بها فإن النشاط الذي لازال يمارسه بالمحل التجاري هو نفسه المذكور بعقد الكراء ولم يغيره إلى نشاط آخر وهو أمر واضح من خلال الإنذار الذي بنيت عليه الدعوى الذي لم يتضمن النشاط الجديد الذي أصبح يمارسه واكتفي فقط بذكر أنه غير النشاط لكن من ماذا إلى ماذا؟ سؤال جوهري أجاب عنه من خلال محضر إثبات الحال المدلی به والصور الفوتوغرافية، والتي تؤكد على أنه لم يغير نشاطه التجاري، الأمر الذي يكون معه الحكم المطعون فيه غير مرتكز على أساس قانوني سليم ويتعين إلغاءه وبعد التصدي التصريح برفض الطلب ، ملتمسا إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به و بعد التصدي الحكم برفض الطلب و جعل الصائر على من يجب قانونا .

مرفقات : الحكم التجاري المطعون فيه و محضر إثبات حال مرفق بصور فوتوغرافية .

و بناءا على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليه بواسطة نائبه و الذي أوضح أن الطاعن اكترى الدكان المستخرج من المنزل الكائن بزنقة [العنوان] اسفي قصد استعماله كمخدع عمومی میدتیل حسب عقد الكراء، و أن العقد الرابط بين الطرفين يلتزم بمقتضاه الطرف المكتري بان يستعمله كمخدع هاتفي عمومي میدتیل و لا يمكن استغلاله لغرض آخر سوی ما ذكر ، و انه لم يحترم العقد الرابط بين الطرفين و الذي تم الاتفاق فيه على تخصيص المحل كمخدع عمومي ميديتل و ان وثائق الملف تتضمن محضرا إثبات حال منجز من طرف مفوض القضائي يثبت بان المحل لم يعد مخصصا لما تم الاتفاق عليه بل أحدثت به عدة تغييرات لتخصيصه لاستغلال آخر غير مخدع هاتفي، و أن محضر إثبات حال المعزز للمقال لم يطعن فيه بأي مطعن جدي ولم ينازع فيه المكتري في المرحلة الابتدائية وكذا الاستئنافية و أن محضر إثبات حال المقدم من طرف المستأنف رفقة مقاله الإستئنافي ، كما يعتبر وثيقة نزاعية أحدثت بعد صدور الحكم الابتدائي وعرض النزاع على المحكمة واثبات الحال من طرف المكري، و انه واحتراما للمقتضيات القانونية فقد وجه الى المدعى عليه إنذارا ومنحه مدة ثلاثة أشهر المنصوص عليها قانونا و تبعا لذلك يكون المكتري قد خالف شرط العقد لم يعد المحل مخصصا لما تم الاتفاق عليه بل أكثر من ذلك فقد أحدثت به عدة تغييرات لتخصيصه لاستغلال اخر غير مخدع هاتفي ، و أن مقتضيات المادة 22 في فقرتها الأخير تمنع على المكتري ممارسة نشاط بالمحل المكتري مختلف عما تم الاتفاق عليه في عقد الكراء الا بموافقة المكري كتابة على ذلك ، و تبعا لذلك يكون الحكم الابتدائي قد أصاب مركزه القانوني وطبق القانون تطبيقا سليما ، ملتمسا التصريح بتأييد الحكم الابتدائي و تحميل المستأنف الصائر .

و بناءا على المذكرة تأكيدية مرفقة بصورة فوطوغرافية المدلى بها من طرف المستأنف عليه بواسطة نائبه و الذي أوضح أن المستأنف أدلى بصور حديثة تفيذ ما يمارس بالمحل موضوع الدعوى، موضحا أنه اكترى الدكان المستخرج من المنزل الكائن بزنقة [العنوان] اسفي قصد استعماله كمخدع عمومي ميديتيل حسب عقد الكراء و أن العقد الرابط بين الطرفين يلتزم بمقتضاه الطرف المكتري بان يستعمله کمخدع هاتفي عمومی ميدتيل و أنه لم يحترم العقد الرابط بين الطرفين و الذي تم الاتفاق فيه على تخصيص المحل كمخدع عمومي ميديتل ، و أن وثائق الملف تتضمن محضر إثبات حال منجز من طرف مفوض القضائي يثبت بان المحل لم يعد مخصصا لما تم الاتفاق عليه بل أحدثت به عدة تغييرات لتخصيصه لاستغلال آخر غير مخدع هاتفي ، و أن محضر إثبات حال المعزز للمقال لم يطعن فيه بأي مطعن جدي ولم ينازع فيه المكتري في المرحلة الابتدائية وكذا الاستئنافية و أن محضر إثبات حال المقدم من طرف المستأنف رفقة مقاله الإستئنافي كما يعتبر وثيقة نزاعية أحدثت بعد صدور الحكم الابتدائي وعرض النزاع على المحكمة واثبات الحال من طرف المكري، وأنه واحتراما للمقتضيات القانونية فقد وجه الى المدعي عليه إنذارا ومنحه مدة ثلاثة أشهر المنصوص عليها قانونا و أنه تبعا لذلك يكون المكتري قد خالف شرط العقد لم يعد المحل مخصصا لما تم الاتفاق عليه بل أكثر من ذلك فقد أحدثت به عدة تغييرات لتخصيصه لاستغلال آخر غير مخدع هاتفي ، و أن مقتضيات المادة 22 في فقرتها الأخير تمنع على المكتري ممارسة نشاط بالمحل المكتري مختلف عما تم الاتفاق عليه في عقد الكراء الا بموافقة المكري كتابة على ذلك ، و أنه تبعا لذلك يكون الحكم الابتدائي قد أصاب مركزه القانوني وطبق القانون تطبيقا سليما ، ملتمسا التصريح بتأييد الحكم الابتدائي وتحميل المستأنف الصائر، المرفقات : صورة فوتوغرافية .

و بناءا على المذكرة تعقيبية المدلى بها من طرف المستأنف بواسطة نائبه و الذي أوضح أن المستأنف عليه أدلى بمذكرة جوابية ضمنها عدة دفوعات وملاحظات موضحا أنه لم يغير بتاتا النشاط التجاري موضوع عقد الكراء وأنه أدلى إثباتا لذلك بمحضر إثبات حال من طرف مفوض قضائي يؤكد على أن المحل لازال مستعملا لأغراض الهاتف و لا زالت الهواتف الثابتة ثابتة فيه وبالتالي فهو حجة من نفس درجة الحجة التي يتشبث بها المستأنف عليه، ولها نفس القوة الإثباتية ولا يمكنه التشكيك في مصداقيته في حين ينزه المحضر المدلى به من طرفه و أنه يلتمس الأمر تمهيديا بأي إجراء من إجراءات التحقيق للتأكد من أنه لازال يمارس نفس النشاط موضوع العقد وأن المستأنف عليه غايته الإفراغ ليس إلا وقد بادر إلى رفع مجموعة من الدعاوی سابقا دون جدوى ، ملتمسا الإشهاد له بمذكرته هاته و الحكم وفقها ووفق المقال الاستئنافي.

و بناءا على إدراج الملف بعدة جلسات كانت آخرها جلسة 25/09/2019 بلغ نائب المستأنف بكتابة الضبط و ألفي بالملف مذكرة تعقيبية لنائب المستأنف كما ألفي بمذكرة تأكيدية مرفقة لنائب المستأنف عليه الذي حضر وأكد ما سبق فتقرر اعتبار الملف جاهزا و حجزه للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 09/10/2019 مددت لجلسة 16/10/2019 .

محكمة الاستئناف

حيث عرض الطاعن أوجه استئنافه تبعا لما سطر أعلاه .

وحيث إنه بالرجوع الى الإنذار موضوع النازلة المبلغ للطاعن بتاريخ 12/10/2018 تبين أنه مبني على سبب تغيير النشاط التجاري دون تحديد للنشاط الجديد الذي حل محل النشاط القديم المتفق عليه ألا وهو مخادع هاتفية ، الشيء الذي جعل منه سببا غير محدد ولايمكن بالتالي معرفة ما هو مواجه به المكتري من تغييرات في النشاط ، كما أنه ومن جهة أخرى فإنه وإن تعهد المكتري حسب عقد الكراء باستعمال المحل فيما أعد له وهو استغلاله كمخدع هاتفي عمومي ميدتيل فإن التمسك بتغيير النشاط كان يمكن أن يؤخذ به لو أن النشاط الجديد يخالف تماما ما تم الاتفاق عليه والحال أن الثابت حتى من محضر إثبات حال المستدل به من طرف المستأنف عليه خلال المرحلة الابتدائية أن المحل مخصص لبيع الهواتف النقالة ولوازمها وكل ما يتعلق بها و التعبئة الخاصة أي أنها أنشطة لها علاقة بالنشاط المتفق عليه و لا تعتبر أنشطة مغايرة لهذا الأخير ، وأن ما عاينه المفوض القضائي بمقتضى المحضر المذكور من كون المخادع الهاتفية غير موجودة وتخصيص المحل لبيع الهواتف النقالة ولوازمها وما يتعلق بها و التعبئة الخاصة يفرضه واقع الحال الذي غزت فيه الهواتف النقالة مجال الاتصال و قلة الطلب على استعمال المخادع الهاتفية بسبب تزايد استعمال الهواتف النقالة وبالتالي أصبحت ممارسة النشاط المتفق عليه شبه منعدمة ولأن المحل المدعى فيه هو مؤجر أصلا لاستغلاله في النشاط التجاري وبالتالي فمن غير المسوغ الاستمرار في ممارسة النشاط المتفق عليه مع أنه لايحقق أي مردودية وبالتالي فإن ما تمت معاينته من نشاط ممارس ببيع الهواتف النقالة ولوازمه تبقى له علاقة بالنشاط المتفق عليه وموازيا له و أصبح من ضرورياته و ليس بالتغيير الذي يؤدي الى القول بالإفراغ سيما وأن الطاعن وحسب الثابت من محضر إثبات حال المنجز بتاريخ 16/5/2019 قد ارجع النشاط الأساسي عن طريق تجهيز المحل بأجهزة معلقة للهاتف الى جانب عرضه للوازم الخاصة بالهاتف النقال هذا بالإضافة الى أن المستأنف عليه لم يمنع أجلا في الإنذار لإرجاع الحالة الى ما كانت عليه حتى يقع الاحتجاج عليه بذلك إعمالا لمقتضيات الفقرة 3 من المادة 8 من قانون 49.16 ، لذا يبقى ما قضى به الحكم المستأنف من إفراغ استنادا الى السبب أعلاه غير مصادف للصواب لذا وجب إلغاؤه والحكم من جديد برفض الطلب .

وحيث يتعين تحميل المستأنف عليه الصائر .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت علنيا انتهائيا و حضوريا :

في الشكل :قبول الاستئناف .

في الموضوع : بإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد برفض الطلب وتحميل المستأنف عليه الصائر .