وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

حيث تقدم محمد (ح.) بمقال إستئنافي بواسطة نائبه، مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 25/02/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 31-12-2018 تحت عدد 13390 في الملف عدد 11043/8206/2018، القاضي : بأدائه لفائدة المدعين مبلغ 26370,00 درهم من قبل الواجبات الكرائية من 01-01-2012 الى 30-09-2018 مع التنفيذ المعجل في الشق المتعلق بأداء الكراء و الاكراه البدني في أقصى ما ينص عليه القانون. و الحكم بفسخ عقد الكراء، و إفراغه و كل من يقوم مقامه أو بإذنه من المحل التجاري الكائن بزنقة [العنوان] ابن سليمان مع تحميله الصائر، و رفض باقي الطلب.

و حيث قدم الاستئناف مستوفيا لكافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا صفة و أجلا و أداء، فهو مقبول شكلا.

في الموضوع:

حيث يستفاذ من وثائق الملف و من الحكم المستانف، انه بتاريخ 12-11-2018 تقدم السادة ورثة (ب.) بوشعيب بمقال لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء، عرضوا فيه أن مورثهم أكرى للمدعى عليه المحل التجاري الكائن بزنقة [العنوان] ابن سليمان بسومة كرائية قدرها 770 درهم شهريا حسب الثابت من محضر استجواب مؤرخ في 9/7/2012 منجز من طرف مأمور التنفيذ لدى المحكمة الإبتدائية بابن سليمان،إلا أن المكتري توقف عن أداء واجبات الكراء ابتداء من 1/1/2012 إلى غاية 30/9/2018 لمدة 81 شهرا والتي وجب فيها مبلغ 62370.00 درهم،وأنهم وجهوا له إنذارا من أجل أداء واجبات الكراء والذي توصل به بتاريخ 5/10/2018 .ملتمسين الحكم عليه المدعى عليه بأدائه لهم المبلغ أعلاه عن المدة المذكورة، وفسخ العلاقة الكرائية بخصوص المحل موضوع النزاع للتماطل وافراغه منه هو أو من يقوم مقامه أو بإذنه تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 1000 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ ،مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميل المدعى عليه الصائر، وتحديد الإكراه البدني في الأقصى. مرفقين المقال بنسخة من رسم الإراثة، ونسخة من رسم استدراك، ونسخة من محضر استجواب المنجز من طرف مأمور إجراءات التنفيذ، ونسخة من الإنذار الموجه للمكتري، ومحضر تبليغ انذار.

و بعد جواب المدعى عليه و تعقيب المدعين، إنتهت الاجراءات المسطرية بإصدار المحكمة التجارية الحكم المشار إليه أعلاه.

إستأنفه محمد (ح.)، و أبرز في أوجه استئنافه بعد عرضه لموجز الوقائع ما يلي:

انعدام التعليل:

ذلك أن محكمة أول درجة إكتفت بحيثية واحدة مفادها أن الطلب جاء مستوفيا لشروطه الشكلية والمتطلبة قانونا فهو مقبولا شكلا.

ومن تم يتضح جليا أن المحكمة لم تجب بتاتا على دفوع العارض الشكلية التي سطرها في مذكرته وهي الواردة تباعا كما يلي:

- أن المدعين لم يدخلوا في دعواهم وفي مقالهم كل من السيد عبد الله (ب.) والموصى لهم بالثلث أبناء كل من سفيان (ب.) وسعيد (ب.) وسليمان (ب.)، كما هو واضح من الاراثة المدلى بها إذ دعوى الأداء والإفراغ والفسخ يجب أن تقام من طرف جميع الورثة، وأن المستأنف عليهم بادعائهم في مقالهم أن ورثة (ب.) بوشعيب هم المسطرين بمقالهم دون الأخيرين الذين يوجدون بالإراثة تكون تبعة دعواهم معيبة شكلا ومقالهم كذلك خارقين قاعدة جمع الخصوم، وبالتالى تبقى دعوى المدعين غير مقبولة شكلا .

-أن أحد المدعين المسمى رشيد (ب.) يتقاضى أصالة عن نفسه ونيابة عن مجموعة من الورثة، إلا أنه برجوع المحكمة إلى المقال والوثائق المرفقة به وكافة وثائق الملف سيلاحظ أنه لا وجود بالمرة للوكالة المزعومة ومن تم يبقي تقاضي المسمى رشيد (ب.) بالنيابة لا أساس له وخارقا للقانون وللمسطرة المدنية، ويبقى مقال المدعين الأصلين ودعواهم غير مقبولة شكلا .

-أن الإنذار الموجه للعارض لم يتضمن الشكليات التي نص عليها القانون المنظم للعلاقة الكرائية للمحلات التجارية في المادة 26 واهمها اجل الافراغ وسببه، كما أن هذا الإنذار لم يعتمد على العقد الكتابي بل على مجرد محضر استجواب مخالفا بذلك المادة 3 من نفس القانون التي تفرض الكتابة في عقود الكراء قانون 16-49 ، وان عدم إجابة محكمة أول درجة على هذه الدفوع يجعل حكمها ناقص التعليل بل عديم التعليل يستوجب إلغاءه ، وتبقى معه دعوى المستأنف عليهم غير مقبولة شكلا، خاصة وأن القانون المنظم هو قانون 16-49 الذي نص في باب إنهاء العلاقة على مسطرة المصادقة على الإنذار ولم يتعرض لفسخ العقد الذي هو خاص بقانون الالتزامات والعقود ومادام المشرع قد عين للنازلة قانونا خاصا، فإنه مقدم على القانون العام أي أن الواجب التطبيق هي مقتضيات القانون 16-49، و الحال أن دعوى المستأنف عليهم و طلباتهم أتت على غير ما نص عليه هذا القانون تكون غير مقبولة شكلا مرفوضة موضوعا.

- أن المادة 26 و 27 قد نصت على مسطرة المصادقة على الإنذار إذا احترمت الشروط المحددة في المادة 26، وجعل الحق للمحكمة في التثبت من صحة السبب المبني عليه الانذار بالافراغ، و الحال أنه بالرجوع إلى المقال الافتتاحي فإن الطلبات كانت ترتكز على الفسخ و الافراغ، وليس المصادقة على الإنذار بالإفراغ، وهي طلبات لم ترد بالنص القانوني للقانون المذكور أي قانون 16-49 . علما أن نازلة الحال تقع تحت طائلة هذا القانون.

- أن السومة الكرائية الحقيقية الثابتة بوثائق هي 600 درهم وإن ما جاء في تعليل محكمة أول درجة بقولها "مجرد المنازعة في حجية المحضر دون الطعن فيه وفق القانون يجعل الدفع غير مؤسس و يتعين رده". و ورد في أول قولها "ولكن حدد القرار الاستئنافي السومة الكرائية في 600 درهم إلا أن المدعى عليه أقر في المحضر الاستجوابی المنجز من طرف مأمور التنفيذ بان السومة الكرائية هي 700 درهم" كما أعقبت بأن العلاقة الكرائية والسومة ثابتتين بمقتضی المحضر الاستجوابي" يشتمل على متناقضات ومفارقات قانونية تجعله على غير صواب بالمرة و ذلك للعلل التالية:

أن العارض قد طعن في حجية محضر الاستجواب الذي انشىء سنة 2012 وهذا الطعن له ما يبرره قانونا، وأن ترجيح الحجج يرجع فيه إلى قانون الالتزامات والعقود، وإلى القانون المنظم للنازلة أي قانون 16-49.

وأن المحكمة برجوعها إلى قانون الالتزامات والعقود، و خاصة القسم السابع المعنون بإثبات الالتزامات واثبات البراءة منها خاصة الفصل 401 الذي يقول " لا يلزم لإثبات الالتزام أي شكل خاص إلا في الأحوال التي يقرر القانون فيها شكلا معينا.

اذا قرر القانون شكلا معينا لم يسع إجراء إثبات الالتزام أو التصرف بشكل آخر يخالفه، إلا في الأحوال التي يستثنيها القانون.

اذا قرر القانون أن يكون العقد مكتوبا اعتبر نفس الشكل مطلوبا في كل التعديلات التي يراد إدخالها على هذا العقد ". وعلى أساس هذا الفصل فإن قانون 16-49 المطبق على النازلة فقد فرض لزوم إثبات العلاقة الكرائية والتزاماتها بعقد كتابي في الفرع الثاني شرط الكتابة المادة 3 " تبرم عقود كراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي وجوبا بمحرر كتابي ثابت التاريخ...".

وعليه فإن ما ذهبت إليه محكمة أول درجة من ثبوت العلاقة الكرائية والسومة الكرائية بمقتضی محضر الاستجواب يكون مخالفا للقانون و على غير صواب، خاصة وأن العارض قد أدلى بعقده الكتابي الذي ارتضاه الطرفين وهو حجة عليهما من منطلق العقد شريعة المتعاقدين كما أدلى بقرار صادر عن محكمة الاستئناف في شأن الزيادة في السومة الكرائية، وعلاقة بهذا وفي باب ترجيح الحجج، فإن الإقرار إما أن يكون قضائيا أو غير قضائي أو بالكتابة . وفي نازلة الحال فإن العارض قد أدلى بحجج كتابية وهي أوراق رسمية وفقا للمادة 418 ق ل ع والتي تتضمن إقرار قضائي، ومن تم فهي مقدمة على أي حجة أخرى غير قضائية كمحضر الاستجواب زيادة على أن الحجة الكتابية والورقة الرسمية هي حجة قاطعة وفقا للمادة 419 ق ل ع، علما أن الأحكام والقرارات القضائية أوراق رسمية مسبقة على أي ورقة أخرى لم يخاطب عليها القاضي، و أنه طبقا للفصل 414 ق ل ع فان الإقرار يمكن تجزئته إذا كانت إحدى الوقائع ثابتة بحجة أخرى غير الإقرار، وفي نازلة الحال السومة الكرائية ثابتة بعقد كتابي و قرار استئنافي للمحكمة، الفصل 414 يقول " لا يجوز تجزئة الإقرار ضد صاحبه إذا كان هذا الإقرار هو الحجة الوحيدة عليه، وتمكن تجزئته إذا كانت إحدى الوقائع ثابتة بحجة أخرى غير الإقرار ..." .

إن حجج العارض التي هي عقد کتابي وقرار استئنافي مقدمة وواجب الأخذ بها على غيرها، وفي حالة العكس لا يمكن تطبيق قانون 16-49 لأنه يشترط الكتابة وجوبا، وتكون محكمة أول درجة قد طال تعليلها التناقض، من خلال كل هذا فإن السومة الكرائية الحقيقية هي 600 درهم وهي المعتبرة قانونا. والتي أداها العارض عن كل المدة المطلوبة وقد أثبت ذلك بمحضر إيداع بصندوق المحكمة لأن الورثة غير متفقين مع بعضهم ولم يطالبوا بها مقابل وصل، مما حدا بالعارض إلى عرضه وإيداعه بصندوق المحكمة. الأمر الذي يجعل التماطل غير ثابت في حقه، ومن ثم لا مجال للحديث عن أداء مبالغ أو الفسخ والإفراغ. ليكون المبلغ الواجب في المدة المذكورة هو المودع بصندوق المحكمة. وما ذهبت إليه محكمة أول درجة في هذا الشق غير مصادف للصواب. وان قانون 16-49 لم يتحدث عن فسخ العقد بل عن مسطرة المصادقة على الإنذار وهي المسطرة التي ليست موضوع ملف النازلة. ملتمسا في الشكل : قبول الاستئناف، و في الموضوع: إلغاء الحكم الابتدائي و الحكم من جديد أساسا : بعدم قبول الطلب شكلا، احتياطيا : برفضه موضوعا مع تحميل المستانف عليهم الصائر.

و أرفق المقال بنسخة من الحكم المطعون فيه.

و حيث أدلى المستانف عليهم بجلسة 16-04-2019 بمذكرة جوابية أكدوا بموجبها أن المحكمة التجارية أجابت على الدفع بعدم إدخال السيد عبد الله (ب.) و الموصى لهم بالثلث في الدعوى برده لعدم ارتكازه على أساس سليم لكون الأمر يتعلق بواجبات الكراء والمطالبة تمت من طرف أغلبية الورثة الذين أكثر من ثلثي العقار المدعى فيه إستنادا لمقتضيات الفصلين 967 و 971 من ق ل ع ثم أنه لا دفع بدون ضرر.

ويتضح بشكل جلي على أن المستانف لم يطلع على المذكرة التعقيبية للعارضين المدلى بها بجلسة 27/12/2018 المرفقة بنسخة من هذه الوكالة، و من ثم وجب رد هذا الدفع المتعلق بعدم وجودها بالملف.

و أن الإنذار الموجه له من طرف العارضين بني على التماطل وهو اخلال خطير ببنود عقد الكراء لعدم أداء الكراء في إبانه . ومن ثم فان المشرع لم يشترط شكليات معينة ولا الأجل المنصوص عليه في المادة 26 وإنما أجل 15 يوما للاداء فقط. وأن المكتري رغم توصله بالإنذار بالأداء، فإنه لم يؤد المبلغ المطلوب کاملا داخل الأجل، مما يعتبر متماطلا يستوجب معه الامر بفسخ العلاقة الكرائية وفق ما ذهب إلى ذلك الحكم المستأنف، وأن الطعن المقدم من طرف المستأنف في حجية المحضر الاستجوابي لا يرقى إلى مصاف الطعن الجدي بالزور أو ما شابه ذلك، لكون المحضر الاستجوابي هو محضر رسمی منجز من طرف مامور اجراءات التنفيذ بالمحكمة الابتدائية بابن سليمان لكون السومة الكرائية عرفت مجموعة من الزيادات من 500 درهم المحددة في عقد الكراء إلى مبلغ 600 درهم خلال سنة 1998 الى أن وصلت لمبلغ 770.00 بإقرار المكتري نفسه من خلال المحضر الاستجوابي، و أنه و ما دام العرض كان ناقصا، فإن المكتري لم يستجب لفحوى الانذار الموجه له، وبالتالي فإنه اصبح في حكم المتماطل في أداء واجب الكراء داخل الاجل المضروب له.ملتمسين رد جميع الوسائل المثارة من طرف المستانف، و القول بتأييد الحكم المستأنف، و تحميل المستأنف الصائر.

و أرفقوا المذكرة بصورة من شهادة التسليم ملف التبليغ عدد 182/8402/2019، صورة من وكالة.

و حيث أدلى المستانف بجلسة 07-05-2019 بمذكرة تعقيب أكد بموجبها سابق ما جاء في مقاله الاستئنافي، مضيفا أنه بالرجوع الى الفصل 972 من ق.ل.ع سيتضح أنه صريح في كون قرارات الاغلبية لا تلزم الاقلية، أما الضرر فهو محتمل واقعي و هو صدور الحكم المطعون فيه رغم عدم موافقة باقي المالكين. ملتمسا رد دفوع المستانف عليهم و الحكم وفق طلباته بمقاله الاستئنافي.

و أرفق المذكرة بصورة محضر عرض عيني مرفوض و إيداع، صورة وصل إيداع، صورة عقد كراء، صورة قرار استئنافي عدد 1281 صادر بتاريخ 21-06-1988.

و حيث أدلى المستانف عليهم بجلسة 21-05-2019 بمذكرة تأكيدية لما جاء في مذكرتهم الجوابية المدلى بها بجلسة 16-04-2019 ملتمسين تاييد الحكم المستانف.

و حيث أدرجت القضية بجلسات آخرها جلسة 21-05-2019 تخلف خلالها الأستاذ (أ.) عن المستانف عليهم و ألفي بالملف مذكرته التأكيدية أعلاه، حاز الأستاذ (س.) عن المستانف نسخة منها و التمس الادلاء ببعض الوثائق، فتقرر إعتبار القضية جاهزة و تم حجزها للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 04-06-2019

محكمة الاستئناف

حيث إنه بخصوص ما تمسك به المستانف من كون ان المدعين لم يدخلوا في دعواهم و في مقالهم كل من السيد عبد الله (ب.) و الموصى لهم بالثلث كما هو واضح من الاراثة المدلى بها إذ دعوى الاداء و الافراغ و الفسخ يجب ان تقام من طرف جميع الورثة، و أن أحد المدعين المسمى رشيد (ب.) يتقاضى أصالة عن نفسه و نيابة عن مجموعة من الورثة، إلا انه بالرجوع الى المقال و وثائق الملف سيلاحظ أنه لا وجود بالمرة للوكالة المزعومة، و بالتالي يبقى تقاضي هذا الاخير بالنيابة لا أساس له و خارقا للقانون. فإن الثابت أن مقتضيات الفصل 971 من ق.ل.ع تنظم العلاقة بين المالكين على الشياع مع بعضهم البعض في حالة النزاع بينهم حول إدارة المال المشاع، و أن غيرهم كالمكترين لا يمكنهم التمسك بها، و هو ما أكده المجلس الاعلى (محكمة النقض حاليا) في قرار جاء فيه " لا يتوجب أن ترفع دعوى افراغ المحل المكرى من طرف جميع مالكيه أو من طرف أغلبيتهم، ذلك انه لئن كانت مقتضيات الفصل 971 من ق.ل.ع التي تقتضي بأن قرارات أغلبية المالكين على الشياع ملزمة للأقلية فيما يتعلق بإدارة المال المشاع والانتفاع به، فإنها تنظم فقط العلاقة بين المالكين على الشياع مع بعضهم البعض في حالة النزاع بينهم في ادارة المال المشاع ولا يمكن لغيرهم كالمكترين التمسك بمقتضياته ". قرار صادر بتاريخ 21-09-2010 تحت عدد 5224 في الملف عدد 1868/09 منشور بمجلة قضاء محكمة النقض عدد 74 ص 138 وما يليها) هذا من جهة، و من جهة ثانية فقد أدلى المستانف عليهم رفقة مذكرتهم الجوابية المدلى بها بجلسة 16-04-2019 بصورة وكالة خاصة يشهد بموجبها السادة العياشية (ش.) و نجاة (ب.)، و السعدية (ب.)، و فاطمة (ب.)، و سعيد (ب.)، و سليمان (ب.) بأنهم يوكلون عنهم السيد رشيد (ب.) ليمثلهم أمام جميع المحاكم في أي إجراء أو قضية تتعلق بهم. و يكون ما تمسك به بهذا الخصوص غير مرتكز على أساس.

و حيث إنه بخصوص ما تمسك به المستانف من كون أن الانذار الموجه إليه لم يتضمن الشكليات المنصوص عليها في القانون المنظم للعلاقة الكرائية للمحلات التجارية في المادة 26 و أهمها الافراغ و سببه، كما أن الانذار لم يعتمد على العقد الكتابي بل على مجرد محضر استجواب مخالفا بذلك المادة 3 من نفس القانون التي تفرض الكتابة في عقود الكراء، فإن الثابت من خلال الاطلاع على الانذار و محضر تبليغه أنه تضمن بسبب الافراغ و المتمثل في أداء واجبات الكراء عن المدة من 01-01-2012 الى غاية 30-09-2018، و كذا أجل الاداء المحدد في 15 يوما من تاريخ التوصل بالانذار، هذا من جهة. و من جهة أخرى فإنه تجدر الاشارة الى أن الزامية الكتابة في عقود الكراء إنما تنصرف الى العقود المبرمة بعد دخول القانون 16-49 حيز التنفيذ، أي إبتداء من 11 فبراير 2017 دون غيرها من العقود المبرمة قبل هذا التاريخ، و هو الامر المستفاد من مقتضيات المادة 38 من القانون المذكور غيرها من العقود المبرمة قبل هذا التاريخ، و هو الامر المستفاذ من مقتضيات المادة 38 من القانون المذكور نفسه. و يكون ما تمسك بهذا الخصوص غير مرتكز على اساس.

و حيث إنه بخصوص ما تمسك به المستانف من كون أنه بالرجوع الى المقال الافتتاحي فإن الطلبات كانت ترتكز على الفسخ و الافراغ و ليس المصادقة على الانذار بالافراغ و هي طلبات لم ترد بالنص القانوني لقانون 16-49 مع أن نازلة الحال تقع تحت طائلة هذا الاخير. فإن الثابت من وثائق الملف أن طلب الافراغ بني على المقتضيات المنصوص عليها في القانون المذكور و المتمثلة في الانذار الموجه للمستانف و محضر تبليغه اليه و عدم أدائه للواجبات الكرائية المطلوبة و داخل أجل 15 يوما المحدد بموجبه، و بالتالي ثبوت حالة التماطل الموجبة للافراغ في حقه، و يكون ما تمسك به بهذا الخصوص غير مرتكز على أساس.

و حيث إنه بخصوص ما تمسك به المستانف من كون ان السومة الحقيقية الثابتة بوثائق هي 600 درهم و ليس 700 درهم الواردة بالمحضر الاستجوابي و الذي طعن في حجيته. فإن الثابت من محضر الاستجواب موضوع ملف التنفيذ المدني عدد 954/2012 المنجز بتاريخ 09-07-2012 من طرف مأمور إجراءات التنفيذ لدى المحكمة الابتدائية باين سليمان و الذي يوثق بمضمونه ما لم يتبت ما يخالفه، ان المستانف يقر و يؤكد بموجبه أنه يكتري المحل التجاري موضوع النزاع بمشاهرة قدرها 770 درهم بواسطة عقد كراء منذ اكثر من 10 سنوات، مع العلم ان قرار محكمة الاستئناف بالدار البيضاء بشان الزيادة في السومة الكرائية و القاضي بتأييد الحكم القاضي برفعها الى 600 درهم صادر بتاريخ 21-06-1988 و هو تاريخ سابق عن إنجاز المحضر الاستجوابي اعلاه، و يكون ما تمسك به بهذا الخصوص غير مرتكز على اساس.

و حيث إنه بخصوص ما تمسك به المستانف من كون أن السومة الكرائية الحقيقية هي 600 درهم، و أنه أداها عن كل المدة المطلوبة، و قد أثبت ذلك بمحضر إيداع بصندوق المحكمة، الامر الذي يجعل التماطل غير ثابت في حقه، و من تم لا مجال للحديث عن أداء مبالغ أو الفسخ و الافراغ. فإن الثابت مما ذكر أعلاه أن سومة المحل موضوع النزاع هي 770 درهم، و ان المبلغ الواجب أداؤه عن المدة المطلوبة محدد في مبلغ 62.370 درهم (أي 81 شهر)، إلا أن الثابت من محضر عرض عيني مرفوض و إيداع و كذا وصل الايداع انهما تضمنا واجبات كراء 60 شهرا فقط و المحددة في مبلغ 36.000 درهم بحسب سومة 600 درهم، و من المعلوم أن الاداء الجزئي لا ينفي حالة التماطل. و يكون ما تمسك به بهذا الخصوص غير مرتكز على أساس.

و حيث إنه بذلك يكون ما تمسك به المستانف على غير أساس و الحكم المطعون فيه في محله و يتعين تأييد في سائر مقتضياته.

و حيث يتعين تحميل الطاعن الصائر.

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا:

في الشكل:

في الموضوع : برده و تاييد الحكم المستانف مع ابقاء الصائر على رافعه