وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم رشيد (ض.) بواسطة دفاعه بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 07/06/2021 يستأنف بمقتضاه الحكمين التمهيدي عدد 1234 الصادر بتاريخ 10/12/2020 و القطعي عدد 3918 الصادر بتاريخ 15/04/2021 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء في الملف عدد 3216/8219/2020 و القاضي :

في الشكل : بعدم قبول الطلب في الشق المتعلق بأداء واجبات التسيير عن المدة من 08/04/2021 الى غاية 19/07/2021 و قبول باقي الطلبات .

و في الموضوع : بأدائه لفائدة المدعي مبلغ 32.373.31 درهما كواجبات التسيير عن المدة من 19/07/2019 الى غاية 07/04/2021 بمشاهرة قدرها 1600 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الحكم و بفسخ عقد التسيير الرابط بين الطرفين المصحح الامضاء بتاريخ 19/07/2019 و بإفراغه و من يقوم مقامه أو بإذنه من المحل الكائن بسوق سيدي مومن إقامة [العنوان] الدار البيضاء و بتحميله الصائر و باقي الطلبات .

في الشكل :

أن مقال الاستئناف جاء مستوفيا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا من أجل و صفة و أداء ، مما يتعين معه التصريح بقبوله شكلا .

في الموضوع :

حيث يستفاد من مستندات الملف و الحكم المطعون فيه أن المستأنف عليه سعيد (ت.) ، تقدم بواسطة دفاعه بتاريخ 14/07/2020 بمقال للمحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض من خلاله أنه أبرم مع المستأنف رشيد (ص.) عقد التسيير بمشاهرة قدرها 3000 درهم وأنه توقف عن الأداء منذ تاريخ 19/07/2019 لغاية متم دجنبر وجب فيها ما مجموعه 18.000,00 درهم امتنع عن أدائه رغم الإنذار الموجه له ، مما يجعله في حالة مطل ، و أن التماطل يعد سببا خطيرا و مشروعا يخول للمكري الحق في طلب فسخ الكراء وبالتالي الإفراغ مع الأداء ملتمسا الحكم بالمصادقة على الإنذار المبلغ للمدعى عليه بتاريخ 25/12/2019 والحكم عليه بالإفراغ هو ومن يقوم مقامه أو بإذنه من المحل الكائن بسوق سيدي مومن إقامة [العنوان] الدار البيضاء وشمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميله الصائر، مدليا بصورة إشهاد و صورة لعقد التسيير وإنذار مع محضر تبليغه.

و بجلسة 10/09/2020 أدلى المدعى عليه بواسطة دفاعه بمذكرة جوابية جاء فيها أن المدعي يتقاضى بسوء النية خلافا لمقتضيات الفصل 5 من ق م م و لأنه زعم بكون نسبة الأرباح محددة في مبلغ 3000 درهم شهريا في حين أنه لم يسبق للمدعى عليه أن اتفق معه على المبلغ المذكور، إذ أنه بالرجوع إلى عقد التسيير فإنه خال من أي بند يحدد المبلغ المذكور، وأن الطرفين اعتادا على إجراء محاسبة بينهما عند نهاية كل فترة تسيير كما هو الشأن بالنسبة للعقود السابقة كما أن المحل موضوع عقد التسيير لا يمكنه أن يحقق نسبة أرباح تصل 3000 درهم شهريا ، إذ أن السلع التي تعرض فيه للبيع هي سلع زهيدة و لم يحقق أية أرباح من التجارة التي يمارسها في المحل حتى يمكن له منحه نصيبه من الأرباح ، بل تكبد خسائر مادية لوجود أزمة اقتصادية، ملتمسا التصريح برفض الطلب مع تحميل المدعي الصائر وأرفق المذكرة بإنذار مع محضر تبليغه وبصورة إشهاد وبصورة لعقد التسيير.

وبناء على المذكرة التعقيبية مع مقال إصلاحي المدلى به من طرف نائب المدعي بجلسة 24/09/2020 رام من خلاله تدارك الإغفال بخصوص المدة المطلوبة و المبلغ المطالب يه ، إذ أن المدعى عليه لم يؤدي له الأرباح المستحقة له منذ أن أبرم معه العقد منذ 19/07/2019 إلى 19/09/2020 أي ما مجموعه 42.000,00 درهم ، وحول المذكرة التعقيبية فإنه سبق له أن أبرم مع المدعى عليه عقد تسيير للمحل التجاري موضوع الدعوى بموجب عقد مقابل أن يسلمه مبلغ 3000 درهم كواجبه في تسيير المحل شهريا في مقابل ذلك أن يسلم له إشهاد بإبراء ذمته عند نهاية كل عقد ، و أن زعمه أن المحل التجاري لم يحقق أرباحا وأنه تكبد خسائر مادية لا يرتكز على أساس واقعي، بحيث أن المحل يتواجد بمنطقة تجارية ويدر أرباحا طائلة باعتباره المدعى عليه تاجر بالجملة في الأثواب، وأن المبلغ المتفق عليه يقل بكثير عما يحققه المحل التجاري من أرباح فضلا عن أن وأن الزعم المذكور هو اعتراف ضمني بكون المدعى عليه يستغل المحل موضوع الدعوى وأنه يدر عليه مدخولا مهما وأن العقد الرابط بين الطرفين انتهت مدته بتاريخ 19/07/2020 وأن العارض أشعر المدعى عليه بعدم رغبته في تجديده بواسطة المفوض القضائي بوشعيب (ج.)، و أنه أخل بأحد بنود العقد الموجبة لطلب الفسخ، ملتمسا رد دفوع المدعى عليه و في المقال الإصلاحي الحكم بإصلاح المقال وذلك الحكم بالمصادقة على الإنذار المبلغ للمدعى عليه بتاريخ 25/12/2019 والحكم عليه بإفراغه هو ومن يقوم مقامه أو بإذنه من المحل الكائن بسوق سيدي مومن إقامة [العنوان] الدار البيضاء مع الحكم عليه بأدائه له مبلغ 42.0000,00 درهم كأرباح تسيير المحل عن المدة من 19/07/2019 إلى غاية 19/09/2020 مع فسخ العقد الرابط بين الطرفين والمؤرخ في 19/07/2019 مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل والفوائد القانونية من تاريخ الحكم وتحميل المدعى عليه الصائر وأرفق المذكرة بصورة إشهاد وبإنذار مع محضر التبليغ.

وبناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف نائب المدعى عليه بجلسة 01/10/2020 والتي أفاد من خلالها أن المدعي لم يدل بما يفيد الاتفاق على مبلغ 3000 درهم وان المدعي يقر ويعترف في مذكرته بأن اعتاد على تسليم المدعى عليه إشهادا عند نهاية كل عقد، وأنه ما دام أن مدة العقد لم تنته بعد لكون العقد الرابط بين الطرفين محدد المدة في سنتين فإن دعوى المدعي بالإفراغ والأداء جاءت سابقة لأوانها هذا من جهة ومن جهة ثانية فإن المدعى عليه لم يحقق أية أرباح من التجارة التي يمارسها في المحل موضوع النزاع حتى يمكن له منح نصيب منها للمدعي بل على العكس من ذلك فإنه تكبد خسائر مادية لوجود ركوض تجاري وأزمة اقتصادية، ملتمسا رفض الطلب مع تحميل المدعي الصائر وأرفق المذكرة بإنذار مع محضر تبليغه.

وبناء على المذكرة التأكيدية المدلى بها من طرف نائب المدعي بجلسة 08/10/2020 والتي أكد فيها ما سبق.

و بتاريخ 15/10/2020 صدر قرارتمهيدي أول بإجراء بحث

وبناء على ما راج في جلسة البحث المنعقدة بتاريخ 19/11/2020 من وقائع.

وبناء على المذكرة بعد البحث المدلى بها من طرف نائب المدعي أفاد من خلالها أن المدعي صرح بجلسة البحث أنه سبق له أن اتفق مع المدعى عليه بأن يؤدي مبلغ 3000 درهم شهريا كنصيبه من الأرباح لتسيير المحل موضوع عقد التسيير إلا أنه في الأخير تم الاتفاق على مبلغ 2000 درهم شهريا تسهيلا بالأداء وبالرغم من ذلك لم يؤد وأن المدعي تضرر كثيرا من تماطي المدعى عليه وأن الإشهاد المدلى به بالملف والمؤرخ في 19/07/2019 هو ناتج عن عقد سابق مدته ثلاث سنوات وكان المدعى عليه يسلم للمدعي نصيبه في الأرباح كل شهر وأنه في نهاية العقد قد سلمه إشهاد يفيد تبرئة ذمة المدعى عليه في مقابل تسليم المدعى عليه المحل للمدعي، وأن ادعاء المدعى عليه بكونه يجري محاسبة مع المدعي عند نهاية كل عقد فهو إدعاء باطل ولا أساس له من الصحة ملتمسا رد دفوع المدعى عليه والحكم وفق المقال.

وبناء على المذكرة بعد البحث المدلى بها من طرف نائب المدعى عليه جاء فيها أنه يتبين من خلال ما راج في جلسة البحث أن المدعي يتناقض في أقواله إذ أنه صرح في جلسة البحث بأنه اتفق مع المدعى عليه على أداء مبلغ 2000 درهم شهريا في حين أنه بالرجوع إلى مقاله الافتتاحي وللإنذار الذي سبق له أن بعثه للمدعى عليه فإنه يتبين بأنه صرح بكون المبلغ المتفق عليه هو 3000 درهم شهريا وأن رغبة المدعي في استرجاع المحل قبل تاريخ انتهاء مدة العقد دفعته إلى نسج وقائع غير صحيحة، وأن ما اعتاد عليه المدعى عليه مع المدعي هو إجراء محاسبة عند نهاية مدة كل عقد وأن ذلك واضح من خلال الإشهاد المدلى به في الملف الذي يتعلق بعقد سابق كما أن المدعي يقر في مذكرته بأنه اعتاد على تسليم المدعى عليه إشهاد عند نهاية كل عقد وأنه ما دامت مدة العقد لم تنتهي فإن دعوى الأداء والإفراغ سابقة لأوانها هذا من جهة ومن جهة أخرى فإن المدعى عليه لم يحقق أية أرباح من التجارة التي يمارسها في المحل موضوع النزاع حتى يمكن له منح نصيب منها للمدعي، ملتمسا الحكم برفض الطلب وتحميل المدعي الصائر.

و بتاريخ 10/12/2020 صدر قرار تمهيدي ثان بإجراء خبرة حسابية حدد الخبير عبد الحق ابن الزيات في تقريره السومة الكرائية للأصل التجاري موضوع النزاع في مبلغ 1600 درهم شهريا و المبلغ المستحق للمدعي عن المدة من 19/07/2019 إلى 19/09/2020 في مبلغ 22.400,00 درهم.

وبناء على المذكرة بعد الخبرة المؤدى عنها والمدلى بها من طرف نائب المدعي بجلسة 08/04/2021 والتي أفاد من خلالها أن الخبير خلص في تقريره إلى أن المبلغ المستحق للمدعي نتيجة تسيير المدعى عليه للمحل هون 1600 درهم شهريا وأن تقرير الخبير لم يكن موضوعا بحيث أن المدعي سبق له أن أبرم مع المدعى عليه عقد التسيير وأن نصيب المدعي من الأرباح هو 2000 درهم شهريا وأن المبلغ الذي حدده الخبير يقل كثيرا عن ما اتفق عليه الأطراف وأن المدعى عليه لم يؤد للمدعي الأرباح المستحقة له نتيجة تسيير المحل منذ إبرام العقد في 19/07/2019 إلى حدود 19/07/2021 أي ما يعادل 24 شهرا وأن نصيب المدعي عن المدة المذكور بحسب 1600 درهم شهريا هو 38.400,00 درهم ملتمسا الحكم بالمصادقة على الإنذار المبلغ للمدعى عليه بتاريخ 25/12/2019 والحكم على المدعى عليه بإفراغه هو ومن يقوم مقامه أو بإذنه من المحل موضوع الدعوى مع الحكم عليه بأداء مبلغ 38.400,00 درهم كنصيبه من الأرباح عن المدة من 19/07/2019 إلى غاية 19/07/2021 وهي المدة المحتملة لتنفيذ الحكم المرتقب صدوره مع فسخ العقد الرابط بين الطرفين والمؤرخ في 19/07/2019 مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل والفوائد القانونية من تاريخ الحكم وتحميل المدعى عليه الصائر.

وبناء على المذكرة بعد الخبرة المدلى بها من طرف نائب المدعى عليه بجلسة 08/04/2021 و أكد من خلالها يؤكد جميع دفوعه السابقة مضيفا بأن العقد الرابط بينه وبين المدعي ليس عقد كراء أصل تجاري وإنما هو عقد تسيير حر وأن ما اعتاد عليه الطرفان هو إجراء محاسبة عند نهاية مدة كل عقد وأن ذلك واضح من خلال الإشهاد المدلى به في الملف الذي يتعلق بعقد سابق ،كما أن المدعي يقر ويعترف في مذكرته بأنه اعتاد على تسليم المدعى عليه اشهادا عند نهاية كل عقد وأن المدعى عليه لم يحقق أية أرباح من التجارة التي يمارسها في المحل موضوع النزاع حتى يمكن له منح نصيب منها للمدعي ، بل على العكس من ذلك فإنه تكبد خسائر مادية لوجود ركود تجاري وأزمة اقتصادية ازدادت تفاقما بسبب جائحة كورونا فضلا عن أن الخبير احتسب المبلغ الواجب للمدعي عن المدة من 19/07/2019 إلى غاية 19/09/2020 رغم أن الفترة المذكورة كانت فيها المحلات مغلقة بسبب جائحة كورونا، مؤكدا دفوعه وملتمساته السابقة.

و بتاريخ 15/04/2021 صدر الحكم موضوع الطعن بالاستئناف .

أسباب الاستئناف

حيث ينعى الطاعن على الحكم فساد التعليل بدعوى أن المحكمة مصدرته قضت بإجراء خبرة لتحديد السومة الكرائية للأصل التجاري المتواجد بالمحل موضوع النزاع و استندت إليها للحكم عليه بأن يؤدي للمستانف عليه مبلغ 1600 درهما شهريا عن واجبات التسيير، رغم أنه تمسك خلال جلسة البحث و في مذكراته بأنه اعتاد على إجراء محاسبة بينه و بين المستأنف عليه عند نهاية كل عقد و يتم اقتسام الأرباح مناصفة بينهما إذا حققت ، و عزز دفعه بإشهاد يتعلق بعقد سابق بينه و بين المستأنف عليه اعتاد المستأنف عليه تسليمه للعارض بعد إجراء محاسبة بينهما عند انتهاء كل عقد ، فضلا عن أن المستأنف عليه يقر و يعترف في مذكراته بأنه اعتاد على تسليم العارض الاشهاد المذكور عند نهاية كل عقد .

كذلك لم تصادف المحكمة مصدرة لحكم المطعون فيه الصواب عندما أسندت للخبير مهمة تحديد السومة الكرائية للمحل موضوع النزاع ، إذ كان عليها أن تقضي في حكمها التمهيدي بتحديد الأرباح التي حققها المحل " الأصل التجاري " خلال فترة التسيير لتحديد نصيب المستأنف عليه منها أن وجدت، لان عقد التسيير الحر المدلى به في الملف خال مما يفيد أن إرادة الأطراف اتجهت الى الاتفاق على تحديد واجب شهري بدفعه المسير المالك ، سيما و أن جل عقود التسيير التي تبرم يكون المقابل فيها هو نصيب من الأرباح لمالك الأصل التجاري .

كما أنه بالرجوع الى وثائق الملف فإن المستأنف عليه يتناقض في أقواله و تصريحاته ، إذ أنه في جلسة البحث صرح بأنه اتفق مع العارض على أداء مبلغ 2000 درهم شهريا ، في حين بالرجوع الى مقاله الافتتاحي و اإنذار الذي سبق له أن بعته للعارض فإنه يتبين بأنه صرح بكون المبلغ المتفق عليه هو 3000 درهم شهريا ، و رغم ذلك فإن محكمة الدرجة الأولى سايرته في ذلك و اعتبرته بأنه يستحق واجبا شهريا ، مما يثبت رغبة المستأنف عليه في استرجاع المحل قبل تاريخ انتهاء مدة العقد و التي دفعته الى نسخ وقائع خيالية و ذلك من أجل تحقيق هذا المبتغى.

و ما دام أن مدة العقد لن تنته بعد لكون العقد الرابط بين الطرفين محدد المدة في سنتين، فإن دعوى الافراغ و الأداء تكون سابقة لأوانها ويتعين استناد لما ذكر التصريح بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به و بعد التصدي الحكم أساسا برفض الطلب و احتياطيا بإجراء خبرة لتحديد الأرباح التي حققها العارض أن وجدت خلال فترة التسيير لتحديد نصيب الطرفين منها و تحميل المستأنف عليه الصائر و حفظ حقه في التعقيب و الإدلاء بمستنتجاته على ضوء الخبرة المطلوبة إنجازها .

و بجلسة 15/07/2021 أدلى المستأنف عليه بواسطة دفاعه بمذكرة جوابية يعرض فيها أن ادعاء المستأنف بكونه يجري محاسبة معه عند نهاية كل عقد لا يمث للحقيقة و الواقع بأي صلة ،لأنه لا يمكن الانتظار حتى نهاية العقد لاقتسام الربح نظرا لكون المحل هو مصدر عيشه الوحيد ، و أنه كان يسلم للمستأنف إشهاد بابراء ذمته في نهاية العقد في مقابل تسليمه لمحله التجاري ، أما أرباح التسيير فكان العارض يتسلمها شهريا لكون المحل التجاري هو مصدر دخله و هو ما صرح به العارض أثناء جلسة البحث في المرحلة الابتدائية ، و بما أن العقد خال من تحديد واجب الأرباح بين الطرفين ونظرا لاختلاف الطرفين حول مبلغ الربح الذي يعود للعارض قضت المحكمة باجراء خبرة لتحديد واجب العارض الشهري وهو ما حدده الخبير في مبلغ 1600,00 درهم شهريا .

كما أن زعم المستأنف بكون العارض يتناقض في تصريحاته بكونه صرح في جلسة البحث بانه اتفق معه على أداء مبلغ 2000 درهم وفي مقاله الافتتاحي طالب بمبلغ 3000 درهم شهريا ، فإنه مردود لأن العارض سبق وأن اتفق مع المستأنف بأن يؤدي له مبلغ 3000.00 درهم شهريا كنصيبه من أرباح التسيير المحل موضوع عقد التسيير ، الا أنه في الأخير تم الاتفاق على مبلغ2000.00 درهم شهريا ، و أن الاتفاق المذكور جاء بالحاح من المستأنف الذي ظل يتهرب ويتماطل في أدائه للعارض نصيبه من الأرباح وهو ما جعل العارض يتفق معه على مبلغ 2000.00 شهريا و تسهيلا في الأداء غير أنه لم يؤد ما بذمته ، مما يثبت أن الدفع المذكور حسمت فيه الخبرة وبالتالي يبقى غير جدي ولا يرتكز على أي أساس و يتعين رده و التصريح تبعا لذلك بعدم قبول الطلب شكلا ، و في الموضوع بتأييد الحكم المستأنف مع تحميل المستأنف الصائر .

و حيث أدرج الملف بجلسة 16/09/2021 حضر خلالها الأستاذ (ذ.) عن الأستاذ (ز.) ، و تخلف الأستاذ (ح.) رغم سبق الإمهال ، مما تقرر معه حجز القضية للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 30/09/2021 .

محكمة الاستئناف

حيث يتمسك الطاعن بأن الدعوى الماثلة سابقة لأوانها ، لأن العقد الرابط بين الطرفين محدد المدة التي لم تنته بعد ، كما أن المستأنف عليه يتناقض في أقواله بخصوص واجبات التسيير ، إذ جاء في مقاله الافتتاحي بأنها محددة في مبلغ 3000 درهم ، و صرح في جلسة البحث بأنها تبلغ 2000 درهم ، علما أن الطرفين اعتادا إجراء محاسبة بينهما عند نهاية كل عقد و يتم اقتسام الأرباح مقابل إشهاد ، مما كان يحتم على محكمة الدرجة الأولى إلا تكلف الخبير في حكمها التمهيدي بتحديد السومة الكرائية للمحل ، بل كان عليها أن تسند له مهمة تحديد الأرباح التي حققها المحل خلال فترة التسيير لتحديد نصيب المستأنف عليه إن وجد ، لأن إرادة الأطراف لم تتجه الى تحديد واجب الشهري .

و حيث إنه لئن كان عقد التسيير الرابط بين الطرفين محدد المدة في سنتين تبتدئ في 19/07/2019 الى غاية 19/07/2020 غير قابلة للتجديد الا بعقد كتابي ، فإن المسير خلال فترة سريان العقد ملزم بتنفيذ التزامه بأداء واجبات التسيير و هو الأمر الذي لم يثبته المستأنف ، لأن الإشهاد المتمسك به من طرفه يتعلق بإبرائه من الأرباح المتعلقة بعقد التسيير عن المدة السابقة للعقد موضوع الدعوى ، مما لا مجال معه لتمسكه بأنهما اعتادا إجراء محاسبة بينهما عند نهاية كل عقد ، سيما و أن العقد الرابط بين الطرفين لا ينص على ذلك ، و يبقى من حق المكري مطالبته بالأداء و فسخ العقد قبل نهايته ، لأنه أخل بالتزاماته .

و حيث إنه و أمام خلو العقد الرابط بين الطرفين مما يثبت مقدار واجب التسيير ، و أمام تناقض أقوال المستأنف عليه بخصوصه علما ان التناقض المذكور لا يبرر عدم الأداء ، فإن محكمة الدرجة الأولى قضت تمهيديا بإجراء خبرة لتحديد الأرباح التي يحققها المحل ، و التي بالرجوع إليها يلفي أن الخبير المعين عبد الحق ابن الزيات و بعد معاينته للمحل من حيث الموقع و السلع الموجودة به و التجهيزات و النشاط الممارس به ، و بعد قيامه بالتحريات حدد السومة الكرائية ،على اعتبار أن عقد التسيير هو عقد كراء منقول، في مبلغ 1600 درهم ، و في غياب إدلاء الطاعن بما يخالف ما جاء في تقرير الخبرة أو ما يدحضه ، تبقى دفوعه في غير محلها و يتعين ردها و التصريح تبعا لذلك برد الاستئناف و تأييد الحكم المستأنف .

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا .