قاضي القاصرين ولي من لا ولي له.
القرار المطعون فيه،عندما اعتبر قاضي القاصرين لا صفة له في الولاية يكون مشوبا بعيب خرق الفصل 148 من م.ح .ش.  و يستوجب النقض.

قرار: 1604 – بتاريخ 19/4/2000 – ملف مدني عدد:791/1/4/99
باسم جلالة الملك
وبعد المداولة طبقا للقانون،
في شأن وسيلة النقض  الفريدة .
حيث يستفاد من القرار  المطعون فيه، و من بقية وثائق الملف، أن صابة ادريس  بن محمد الطالب، تقدم أمام المحكمة الابتدائية بفاس بمقالين أصلي و إضافي يعرض فيهما أنه يملك نصف الدار الموصوفة في المقال ، و يملك  نصيبه في النصف الباقي بالإرث مع المدعى عليهم، صابة أحمد، و فاطمة، و نجية، و السعدية و عبد الله، و حادة بنت محمد، و قاضي القاصرين بصفته وليا عن البنت المهملة حليمة بنت محمد . و أنه و المدعى عليهم يستغلون جزءا من الدار المذكورة و الجزء الآخر مكترى للغير، وأن المدعى عليهم يتصرفون في أكثر مما يستحقون ، و من أجل ذلك فإنه يلتمس الحكم بإجراء خبرة حسابية بين الطرفين ابتداء من 17/9/84، و تقديم مشروع قسمة بتية في الدار المذكورة و تمكينه من واجبه.
و بعد جواب المدعى عليهم بأن اللفيف المدلى به من طرف المدعي اثباتا للبناء مع الموروث ساقط عن الاعتبار لبعد شهوده عن محل النزاع ، وبعد الأمر تمهيديا بإجراء خبرة من أجل بيان مشتملات الدار و بيان ما إذا كانت قابلة للقسمة العينية من عدمها انتدب للقيام بها الخبير  محمد  الحبابي ، و بعد إنجاز الخبرة المذكورة و تعقيب الطرفين عليها اصدرت المحكمة حكما قضت فيه ببيع الدار موضوع الدعوى بالمزاد العلني و تمكين كل واحد من الشركاء من نصيبه مع الأخذ بعين الاعتبار كون المدعي يملك النصف شائعا في كافة هذه الدار، بعلة أنه ثبت لها قيام المدعى  و الموروث بشراء سفلي الدار مناصفة بينهما و ببنائهما للباقي سوية  بينهما كذلك ، وأن الخبرة أبانت عدم قابلية الدار للقسمة العينية ، و أن لا يجبر أحد على البقاء في الشياع، فاستأنفه المدعى عليهم مع الامر التمهيدي بانين استئنافهم على المستأنف عليه  شريك في السفلي فقط.
و بعد جواب المستأنف عليه ، و انتهاء الإجراءات ، و بعد أن قضت محكمة الاستئناف بفاس بتأييد الحكم المستأنف في قرارها عدد126/90 مع تعديله بحصر نصيب المستأنف عليه الذي هو النصف في سفلي الدار فقط مع واجبه بالإرث في الباقي ، بعلة أن ما أدلى به غير عامل  في الاثبات لعدم استفساره و أن الأصل هو اعتبار الملك خاصا بالموروث ، و بعد الطعن فيه بالنقض من طرف المستأنف عليه ، و إصدار المجلس الأعلى بتاريخ 2/7/96 قرارا تحت عدد 511 قضى فيه بالنقض و الإحالة بعلة أن المحكمة يجب أن تبت في جميع الطلبات و أن تعلل قرارها تعليلا كافيا واضحا ، و أنها لما لم تفعل تكون قد أخلت بمقتضى الفصل الثالث من قانون المسطرة المدنية ، كما أنها لم تبين الغموض في اللفيف المستفسر ، و بعد الإحالة و أداء الطرفين بمستنتجاتهما على ضوء ذلك أصدرت محكمة الإحالة بفاس بتاريخ 15/7/98 قرارا تحت عدد 206/98 في القضية العقارية ذات العدد209/97 قضت فيه بإلغاء الحكمين المستأنفين و الحكم من جديد بعدم قبول الدعوى ، بعلة أنها قدمت فيه بإلغاء الحكمين المستأنفين و الحكم من جديد بعدم قبول الدعوى ، بعلة أنها قدمت أولا في مواجهة البنت القاصرة حليمة في شخص أمها حادة بنت محمد ، و لما تبين أن أمها غير مقدمة عليها ، قدمت ضدها في شخص قاضي القاصرين على أساس أنه ولي من لا ولي له، و أن القاضي المكلف بشؤون القاصرين ليست له الصفة التي تخوله التقاضي باسم القاصرين المهملين ، و بالتالي تكون الدعوى في مواجهة البنت القاصرة غير مقبولة، وانه بعدم قبول الدعوى في مواجهتها  تكون دعوى القسمة غير شاملة لجميع الشركاء في المدعى فيه مما يستوجب إلغاء الحكمين المستأنفين و الحكم من جديد بعدم قبول الدعوى ، و هو القرار المطلوب نقضه.
و حيث يعيب الطاعن القرار المذكور بالخرق الصريح للقانون  خرق الفصل 148 من مدونة الأحوال الشخصية  ، ذلك أن الفصل المذكور ينص على أن صاحب الولاية المعين في الشرع ،هو الأب ، و القاضي يسمى وليا، و من عينه الأب أو وصيه يسمى وصيا ، و من عينه القاضي يسمى مقدما ، و ورد في نفس الفصل من ظهير 1993 أن صاحب النيابة الشرعية هو الأب ثم الأم ثم وصي الأب أو وصيه ، ثم القاضي ، ثم مقدم القاضي ، وأن قواعد الولاية تقتضي أن يباشر القاضي الأمر بنفسه أو يعين شخصا آخر مكانه و هو المقدم، و أن الطاعن حين أدخل قاضي شؤون القاصرين في الدعوى بوصفه الولي القانوني للبنت صابة حليمة ، يكون قد ساير النص أعلاه مسايرة واضحة ، غير أن المحكمة المصدرة للقرار المطعون فيه اعتبرت قاضي القاصرين لا صفة له في التقاضي نيابة عن البنت المذكورة دون تحديد موقفها من الفصل المذكور و دون سند أو تعليل ، مما يعد خرقا لهذا الفصل ، و يعرض بالتالي قرارها المطعون فيه للنقض.
حيث يتجلى من القرار المطعون فيه أنه بنى قضاءه بعدم قبول دعوى الطالب على أن قاضي  شؤون القاصرين لا صفة له في النيابة عن البنت صابة حليمة بعد أن أكد أنها مهملة ، إذ جاء فيه:ْ … حيث أن الدعوى قدمت أولا في مواجهة البنت القاصرة حليمة في شخص أمها حادة ، و لما تبين أن أمها غير مقدمة عليها ، قدمت ضدها في شخص قاضي القاصرين على أساس أنه ولي من لا ولي له ، و أن القاضي المكلف بشؤون القاصرين ليست له الصفة التي تخوله التقاضي  باسم القاصرين المهملين … ْ
و حيث أن قاضي شؤون القاصرين يعتبر ولي من لا ولي له (كما في النازلة ) و عليه ، فإن القرار  المطعون فيه حين اعتبر القاضي  المذكور غير ذي صفة في الولاية المذكورة رغم ذلك يكون مشوبا بعيب خرق الفصل 148 المحتج به و بالتالي معرضا للنقض  و الإبطال .
و حيث أن حسن سير العدالة و مصلحة الطرفين يقتضيان إحالة القضية على نفس المحكمة .
لهذه الأسباب :
قضى المجلس الأعلى بنقض و إبطال القرار الصادر عن محكمة الاستئناف بتاريخ 15/7/98 تحت  عدد 206/98 في القضية العقارية ذات العدد209/97 ، و بإحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها طبق القانون ، و على المطلوبين بالصائر.
كما قرر إثبات قراره هذا بسجلات المحكمة المذكورة إثر القرار المطعون فيه أو بطرته.
و به صدر القرار و تلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه ، بقاعة الجلسات  العادية  بالمجلس  الأعلى  بالرباط و كانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس  الغرفة السيد محمد القري رئيسا و المستشارين السادة : محمد اعمرشا مقررا و محمد النوينو و حمادي اعلام و عبد السلام البركي أعضاء  و بمحضر المحامي العام السيد العربي  مريد و بمساعدة كاتب الضبط السيد عبيدي حمان.
الرئيس                                   المستشار المقرر                        كاتب الضبط