القرار عدد: 121 المؤرخ في: 9/2/2005، ملف تجاري عدد: 766/3/1/2004
باسم جلالة الملك
بتاريخ 9/2/2005، إن الغرفة التجارية القسم الثاني من المجلس الأعلى، في جلستها العلنية، أصدرت القرار الآتي نص:
بين: بنك الوفاء (…)
الطالب
وبين: البير الحسين ومن معه (…)
المطلوبين
بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 2/6/04 من طرف الطالب المذكور حوله بواسطة نائبه الأستاذ عبد الله بنان المحامي بالبيضاء والرامية إلى نقض القرار رقم 561/02 الصادر بتاريخ 5/3/02 في الملف عدد 601.83 عن محكمة الاستئناف التجارية بالبيضاء.
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974.
وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 5/01/2005.
وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 9/2/2005.
وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم.
وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عبد السلام الوهابي، والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد العربي مريد.
وبعد المداولة طبقا للقانون
بناء على قرار السيدة رئيسة الغرفة بعدم إجراء بحث طبقا لأحكام الفصل 363 من قانون المسطرة المدنية.
حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالبيضاء بتاريخ 5/3/02 في الملف رقم 01.83/6 أن الطالب تقدم بمقال إلى تجارية البيضاء يعرض فيه أنه دائن لشركة كونفور أكريل بمبلغ 255.242,23 درهم وأن المطلوب البير حسين قد كفلها في الأداء وأنها امتنعت والكفيل من أداء الدين رغم إنذارهما ملتمسا الحكم عليهما متضامنين بأدائهما له مبلغ 255.242,23 درهم مع الفوائد البنكية والضريبة على القيمة المضافة وتعويض قدره 10.000 درهم فأصدرت المحكمة التجارية حكما وفق الطلب استأنفه المحكوم عليه أصليا كما استأنفه المدعي فرعيا. وبعد أن أصدرت محكمة الاستئناف التجارية بتاريخ 16/10/01 أمرا بإيقاف إجراءات الدعوى إلى حين تصريح بنك الوفاء بدينه لدى السنديك قضت بقرارها المطعون فيه بإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد برفض الطلب.
في شأن الوسيلة الأولى
حيث ينعى الطاعن على القرار المطعون فيه نقصان التعليل وفساده الموازي لانعدامه بدعوى أن القرار التمهيدي الصادر بتاريخ 16/10/01 تحت عدد 166/01 قضى بإيقاف إجراءات الدعوى إلى حين تصريح بنك الوفاء بدينه لدى السنديك وأن القرار المذكور اعتمد على الشق الأول من الفصل 654 من مدونة التجارة الذي ينص على أن الدعوى توقف إلى أن يصرح الدائن بدينه غير أنه كان دون جدوى على اعتبار أن تاريخ وضع المقال الاستئنافي كان بتاريخ 3/1/01 ولم يذكر فيه أن الشركة دخلت مرحلة التسوية القضائية بتاريخ 24/4/2004 وأنه بالرجوع إلى المذكرة المدلى بها بتاريخ 27/4/01 المصرح فيها بدخول الشركة مرحلة التسوية يتضح بأنه لم تكن هناك فائدة من صدور القرار أعلاه لأن أجل رفع السقوط والمحدد في سنة كان قد انقضى قبل صدوره وكان بالتالي على المحكمة أعمال الشق الثاني من المادة 654 من مدونة التجارة الذي ينص على أنه « يجب على الدائن المدعي الإدلاء للمحكمة بنسخة من تصريح دينه » مما يجعل القرار التمهيدي فاسد التعليل الموازي لانعدامه.
لكن، حيث إن النعي موضوع الوسيلة يتعلق بالقرار القاضي بإيقاف إجراءات الدعوى عدد 01.166 الصادر بتاريخ 16/10/01 الذي لم يوجه ضده الطعن بالنقض مما تكون معه الوسيلة غير مقبولة.
في شأن الوسيلة الثانية
حيث ينعى الطاعن عن القرار المطعون فيه عدم ارتكازه على أساس قانوني بدعوى أنه اعتمد الفصل 1150 من ق ل ع الذي ينص على أنه بانقضاء الالتزام الأصلي تنقضي الكفالة وبالتالي فلا يمكن مواجهة الكفيل مادام أن الدين انقضى في مواجهة المدينة الأصلية لأن الكفالة التزام تبعي وبذلك اعتمد النص العام رغم وجود النص الخاص لأن عقد الكفالة هو عقد مستقل عن العقد المبرم مع المدينة الأصلية وأنه يتضمن شرط التضامن وعدم التمسك بالتجريد مع حصره بالنسبة للكفيل في حدود كفالته وأن اعتماد القرار على الفصل 1150 من ق ل ع هو ارتكاز على غير أساس قانوني لأن النص الخاص مقدم على النص العام، فالفصل 662 من مدونة التجارة أبد الكفيل من الاستفادة من مخطط الاستمرارية لأن المشرع حينما ص على إيقاف جميع الدعاوى بالنسبة للمقاولة في إطار التسوية القضائية فهو منحها فرصة من أجل إعادة تقويمها لأنها هي التي تمر بمرحلة صعبة يتعذر عليها الاستمرار في ممارسة نشاطها الذي عرف اضطرابا ماليا نتج عنه فتح المسطرة في حين أن الكفيل لم تطله تلك الصعوبات ولا يمكنه الاستفادة من النصوص التي تسمح للمقاولة من استعادة نشاطها شيئا فشيئا من خلال التسهيلات والجزاءات المترتبة عن عدم التصريح بالدين خلال الآجال القانونية مما يتجلى معه أن الكفيل لا يمكنه التحلل من التزامه استنادا إلى المادة 662 من مدونة التجارة وهو ما أكده المجلس الأعلى في قراره عدد 1545 الصادر في 18/12/02 مؤكدا على أن السماح للكفيل بالاستفادة من مقتضيات التسوية القضائية مثله مثل المدينة الأصلية من شأنه تهديد مصالح أغلبية الدائنين إذا لم يستطع هؤلاء الاستفادة من ديونهم بحكم الامتياز أو ما ستؤول إليه المسطرة في حالة عدم استطاعة المقاولة الاستمرار في نشاطها وتحولت إلى التصفية القضائية واستهلكت الديون الممتازة ميع الأموال بحيث يتعذر على الدائن العادي تتبع الكفيل وإجباره على تنفيذ التزامه رغم عمارة ذمته مما تجلى معه بأن القاعدة التي استند عليها القرار الاستئنافي من أن لكفالة التزام تبعي ينقضي بانقضاء الالتزام الأصلي لا ترتكز على أساس قانوني مادام الفصل 662 من مدونة التجارة حرص على عدم تملص الكفلاء من التزامهم بنصه على أن الكفيل لا يمكنه الاستفادة من مقتضيات مخطط الاستمرارية.
لكن، حيث إن الفقرة الأخيرة من الفصل 690 من مدونة التجارة تقضي بأنه « تنقضي الديون التي لم يصرح بها ولم تكن موضوع دعوى رامية إلى رفع السقوط » وهذا الجزاء الذي رتبه المشرع على عدم التصريح بالدين وعدم رفع دعوى السقوط أو رفعها وصدور أمر بعدم قبولها كما هو الحال في النازلة ينسحب إلى الدين في أساسه ولا يتعلق بشخص المدين بحيث أنه يؤدي إلى انقضاء الدين وصيرورته منتهيا، وأنه وبمقتضى الفصل 1150 من ق ل ع فإن جميع الأسباب التي تؤدي إلى بطلان أو انقضاء الالتزام الأصلي تؤدي إلى انقضاء الكفالة، وتبعا لما ذكر فإن انقضاء دين المدينة الأصلية لعدم قبول طلبها برفع السقوط يترتب عليه انقضاء الالتزام في مواجهة الكفيل لتبعيته للالتزام الأصلي والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي أوردت في قرارها أنه « بانقضاء الدين في مواجهة المدين الأصلي فإنه ينقضي أيضا في مواجهة الكفيل وتبعا لذلك فإن الدائن المهمل الذي فقد حقه في مقاضاة الأصيل يفقد حق الرجوع على الكفيل لأن الكفالة التزام تبعي لا يمكن أن يستمر بعد انقضاء الالتزام الأصلي « تكون قد سايرت المبدأ المذكور المؤسس على نصوص القانون السالف ذكرها، وبخصوص ما تمسك به الطالب من عدم إعمال المحكمة للفصل 662 من مدونة التجارة واستنادها على الفل 1150 من ق ل ع الذي هو نص عام فإن الفصل 662 المذكور يتعلق بعدم إمكانية تمسك الكفلاء متضامنين أم لا بمقتضيات مخطط الاستمرارية وهي حالة مختلفة عن النزاع المعروض في النازلة مما يكون معه القرار غير خارق لأي مقتضى قانوني ومرتكزا على أساس والوسيلة على غير أساس.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى برفض الطلب، وتحميل الطالب الصائر.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيدة الباتول الناصري رئيسا والمستشارين السادة: عبد السلام الوهابي وزبيدة التكلانتي وعبد الرحمان المصباحي وعبد الطاهرة سليم وبمحضر المحامي العام السيد العربي مريد وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فتيحة موجب.