بانكار الطاعن وثيقة الاشهاد تكون هذه الوثيقة مستبعدة مسطريا، ويكون القرار المطعون خرق هذا الاجراء بعدم استبعاده اياها. لكن عدم تبين القاعدة المسطرية التي تم خرقها يجعل الوسيلة غامضة، وبالتالي غير مقبولة.
لم تقلب المحكمة عبء الاثبات بلالزامها الطاعن باثبات كون الشيكين اللذين انكر تعلقهما بالدين المطالب به يتعلقان بمعاملة اخرى، لان الاصل عدم وجود معاملة وان من يدعي وجود معاملة اخرى غير المعاملة الثابتة اثبات ما يدعيه.

قرار عدد 507، الصادر عن المجلس في 11/02/2009، بالملف المدني 3646/1/2/2007
باسم جلالة الملك
ان القسم الثاني من الغرفة المدنية بالمجلس الاعلى اصدر في جلسته العلنية القرار الاتي نصه:
بين: الخواخي احمد………………..بصفته طالبا.
وبين: خواخي عباس………………بصفته مطلوبا.
الوقائع
بناء على العريضة المرفوعة بتاريخ 15/08/2007 من طرف الطالب المذكور حوله بواسطة نائبه الاستاذ…الرامية الى نقض قرار محكمة الاستيناف بالقنيطرة رقم 737 الصادر بتاريخ 16/04/2007 في الملف عدد 1536/03.
وبناء على الاوراق الاخرى المدلى بها في الملف.
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974.
وبناء على الامر بالتخلي والابلاغ الصادر في 29/10/2008.
وبناء على الاعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة في 24/12/2008.
وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم.
وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيدة سعيدة بنموسى والاستماع الى ملاحظات المحامي العام السيد حسن تايب.
وبعد المداولة طبقا للقانون
حيث يستفاد من وثائق الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستيناف بالقنيطرة في 16/04/2007 بالملف المدني 1536/03، ان الطاعن احمد الخواخي ادعى انه دائن للمدعى عليه العباس الخواخي بمبلغ 280.000 درهم، وبالرغم من حلول اجل الوفاء في متم شهر دجنبر 1995 لم يؤد ما بذمته، طالبا الحكم عليه باداء مبلغ الدين. اجاب المدعى عليه انه ادى ما بذمته حسب الشيكين الحاملين للرقمين 5008729601 و 4600801584770، وان المدعي بعد توصله بقيمة الشيكين سلمه اصل سند الدين، فقضت المحكمة برفض الطلب بحكم ايدته محكمة الاستيناف بمقتضى قرارها المطلوب نقضه.
في شأن الوسيلة الاولى:
حيث يعيب الطاعن على القرار خرق قاعدة مسطرية اضر به، ذلك ان الطاعن انكر ما تضمنه الاشهاد المحتج به من طرف المطلوب في النقض، وهذا الاخير لم يجب على هذا الانكار واكتفى بمناقشة الشيكين. وما دام تم انكار الاشهاد، فان هذه الوثيقة – وهي مجرد صورة – تكون مستبعدة مسطريا، والقرار المطعون فيه يكون كذلك قد خرق هذا الاجراء.
لكن، حيث لم تبين الوسيلة القاعدة المسطرية التي تم خرقها من طرف المحكمة، مما يجعلها غامضة بهذا الخصوص وغير مقبولة.
في شأن الوسيلة الثانية المتخذة من انعدام التعليل:
ذلك ان الطاعن اوضح ان الشيكين يتعلقان بمعاملة اخرى تمت بين الطرفين ولا علاقة لها بالدين المطالب به، والمحكمة قلبت عبء الاثبات عندما الزمت الطاعن باقامة الحجة على ان هذين الشيكين لا يتعلقان بالدين المطالب به، في حين ان عبء اثبات ان الشيكين يتعلقان بالدين تقع على عاتق المطلوب في النقض، خاصة ان الطاعن ادلى بما يفيد المعاملة التي تمت بينه وبين المطلوب في النقض.
لكن، حيث ان الطاعن الذي تمسك بان الشيكين لا يتعلقان بالدين موضوع الدعوى، ولم يثبت ان الشيكين يتعلقان بمعاملة اخرى غير الدين المطالب به، لان الاصل هو عدم وجود معاملة وان من يدعي وجود معاملة اخرى غير المعاملة الثابتة ان يثبت ما يدعيه ما دام انه ادعاء يتعين اثباته ممن ادعاه. وما اعتبرته محكمة الاستيناف من ان الوفاء بالشيكين يتعلق بالدين موضوع الاشهاد ما دام الطاعن لم يثبت ان هناك معاملة اخرى تتعلق بهما، ليس فيه قلب لعبء الاثبات وانما هو تطبيق للفصل 399 من ق ل ع، مما تبقى معه الوسيلة على غير اساس.
لهذه الاسباب
قضى المجلس الاعلى برفض الطلب مع تحميل الطالب الصائر.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور اعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الاعلى بالرباط. وكانت الهيأة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد نور الدين لبريس رئيسا، والمستشارين السادة سعيدة بنموسى مقررة والصافية المزوري ومليكة بامي ورشيدة الفلاح اعضاء، وبمحضر المحامي العام السيد حسن تايب ومساعدة كاتب الضبط السيد محمد الادريسي.