وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم [السيد احمد (ش.)] بواسطة محاميه بمقال مسجل ومؤدى عنه الرسم القضائي بتاريخ 28/06/2022 يستأنف من خلاله مقتضيات الحكم عدد 4840 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 10/05/2022 في الملف عدد 295/8219/2022 القاضي بأداء [السيد سعيد (ر.)] لفائدته مبلغ 184.800,00 درهم عن واجبات الكراء عن المدة من 01/09/2019 إلى 31/12/2021 حسب سومة كرائية 6.600,00 درهم مشمولة بالنفاذ المعجل، والمصادقة على الإنذار المبلغ للمدعى عليه الأول بتاريخ 01/12/2021 وبإفراغه من العين المكراة الكائنة بـ [العنوان] الدار البيضاء، وتحميله المصاريف ورفض باقي الطلبات.

في الشكل: حيث قدم الاستئناف مستوفيا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا مما يستدعي قبوله.

وفي الموضوع: حيث يستفاد من مستندات الملف ومن الحكم المستأنف ان [السيد احمد (ش.)] تقدم بواسطة محاميه بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض من خلاله أنه المالك للمحل التجاري ذي الرقم 1 الكائن بأسفل عمارة سفير الكائنة بـ [العنوان] الدار البيضاء ذي الرسم العقاري عدد 01/95238 البالغ مساحته 93 مترا مربعا إضافة إلى سدة مابين الطابقين ، وأنه قد أكرى هذا المحل للمستأنف عليه الأول [السيد سعيد (ر.)] وذلك بالعقد المؤرخ في 5 مايو 2008 من أجل استغلاله محلا تجاريا للاتجار في المواد الغذائية بسومة كرائية قدرها 6.600.00 درهم بدخول ضريبة النظافة وأن المكتري المذكور [السيد سعيد (ر.)] قد أسس بهذا المحل بتاريخ 2008/05/21 الأصل التجاري عدد 375676 وقد عمد الى تمكين [شركة «P.S.»] من الاستيطان بمحله التجاري موضوع الكراء بتاريخ 25/05/2010 وأن [السيد سعيد (ر.)] قد توقف عن أداء واجبات الكراء منذ فاتح شهر شتنر 2019 الى الآن أي عن مدة 28 شهرا وجب فيها مبلغ 184.800.00 درهم وأن المستأنف بدل كل المحاولات الحبية اتجاه المستأنف عليه الأول المكتري الأصلي من أجل التزامه بالأداء لواجبات الكراء إلا أن كل محاولاته لم تأتي بأي نتيجة كما أنه وجه إليه إنذارا بواسطة المفوض القضائي [هشام (ب.)] بتاريخ 01-12-2021 من أجل الأداء الواجبات الكراء داخل أجل 15 يوما وبإنذاره بالإفراغ المحل الكراء لسبب التماطل في الأداء لواجبات الكراء في حالة عدم الأداء لها داخل الأجل المحدد أعلاه مع تمكينه من أجل 15 يوما لذلك عملا بالمادة 26 من القانون رقم 16-49 كما أنه حفاظا منه على حقوقه ومصالحه فقد وجه نسخة من هذا الإنذار الى [شركة "P.S."] المستوطنة لكل غاية تراها مفيدة وحفاظا منها على حقوقها و مصالحها وانه بالرغم من هذا الإنذار و تبلیغه إلى المستأنف عليهما لم يشرفا إلزامهما بالأداء للكراء ولا الجواب على الإنذار وأنه والحالة ما ذكر، وعملا بالفقرة الثانية من البند 14 من عقد الكراء الذي يسند الاختصاص الحصري لهذه المحكمة للبت في أي نزاع يحصل بين الطرفين يتوجه المستأنف إلى هذه المحكمة بهذه الدعوى ملتمسا من المحكمة إدراجها بأقرب جلسة يستدعى لها المستأنف عليهما والحكم بالمصادقة على الإنذار بالأداء والإفراغ الموجه إليهما بتاريخ 01-12-2021 والحكم على [السيد سعيد (ر.)] بصفته المكتري الأصلي أو بالتضامن هو والمستوطنة [شركة "P.S."] بالأداء لفائدته مبلغ184.800.00 درهم من قبل واجبات الكراء عن مدة 28 شهرا أولها فاتح شهر شتنبر 2019 وآخرها متم شهر يناير 2022 المترتبة عن المحل موضوع الكراء الكائن بـ [العنوان] بالدار البيضاء، والحكم بإفراغهما معا وكل من يقوم مقامهما من هذا المحل ولسبب التماطل في الأداء الواجبات الكراء وذلك تحت طائلة غرامة تهديدية بمبلغ5.000.00 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ وبشمول الحكم بالنفاد المعجل الذي يصدر لتوافر عناصره وفق القانون وبتحميل المدعى عليهما الصائر وفق القانون، وانتهت في مقالها بان التمست من المحكمة بقبول مقالها شكلا وموضوعا قبول الطلب شكلا وموضوعا والحكم على [السيد سعيد (ر.)] بصفته المكتري الأصلي أو بالتضامن هو والمستوطنة [شركة "P.S."] بالأداء لفائدة العارض مبلغ 184.800,00 درهم من قبل واجبات الكراء عن مدة 28 شهرا أولها فاتح شهر شتنبر 2019 وآخرها متم شهر يناير 2022 بسومة شهرية قدرها 6600,00 درهم شاملة لكل التكاليف وعن المحل الذي يشغلانه منه على وجه الكراء الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء وبالمصادقة على الإنذار الموجه إليهما بتاريخ 01 دجنبر 2021 والحكم بإفراغهما معا أي [السيد سعيد (ر.)] و[شركة P.S.] في شخص ممثلها القانوني ومن يقوم مقامهما من المحل موضوع الكراء الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء وذلك تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 5.000,00 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ وشمول الحكم بالنفاذ المعجل لتوافر عناصره وفق القانون وتحميل المستأنف عليهما الصائر أرفق المقال بشهادة الملكية للمحل موضوع الكراء ونسخة عقد الكراء وشهادة السجل التجاري للمستأنف عليه الأول وشهادة السجل التجاري للمدعى عليها الثانية ونسخة طبق الأصل للإنذار الموجه إلى المستأنف عليه الأول مع محضر تبليغه ونسخة طبق الأصل للإنذار الموجه إلى المستأنف عليها الثانية مع محضر تبليغه؛

وبناء على مذكرة جوابية مع طلب توجيه اليمين الحاسمة المدلى بها من طرف المستأنف عليها بواسطة نائبها بجلسة 12/04/2022 جاء فيها ان طلب المستأنف يهدف إلى الحكم له بالمصادقة على الإنذار بالأداء والإفراغ، بزعم منه أن المستأنف عليه الأول لم يؤد واجبات الكراء عن مدة 28 شهرا أولها فاتح شهر شتنبر 2019 وآخرها شهر يناير 2022 والحال أنه سبق له أن أدى للمستأنف مبلغ 46.200.00 درهما كوجيبة كرائية ل 7 أشهر، وذلك بواسطة شيكين مسحوبين على بنك B.O.A. الشيك الأول تحت رقم [رقم الشيك] بقيمة 9900 درهما والشيك الثاني تحت رقم [رقم الشيك] بقيمة 9900 درهما وذلك لفائدة المستأنف في حين أدى مبلغ 26.400 درهما على دفعات بقيمة الوجيبة الشهرية وذلك مباشرة بين يدي المالك طبقا للاتفاق المبرم بين الطرفين بعد توصله بالإنذار مما يجعل المستأنف في حالة خرق لمبدأ حسن النية في التقاضي إن لم يصل الأمر إلى ارتكاب جريمة الاستمرار بأداء دین انقضى بالوفاء المنصوص عليها وعلى مقتضياتها في باب النصب ومن حيث بطلان الإنذار أساس الدعوي ضمن المستانف مقاله الافتتاحي مبالغ لا علاقة لها بالمبالغ المضمنة بالرسالة الإنذارية ملتمسا المصادقة عليه، من جهة أولى ومن جهة أخرى فإن الإنذار الموجه له باطل لعلة سبقية أداءه للمبالغ المشار إليها أعلاه لفائدة المستانف مما يتعين معه والحالة هاته القول ببطلان الإنذار والحكم تبعا لذلك برفض الطلب ومن حيث توجيه اليمين الحاسمة فإن طلب المستأنف يهدف إلى الحكم له بالمصادقة على الإنذار بالأداء والإفراغ، بزعم منه أنه لم يؤدي واجبات الكراء عن مدة 28 شهرا أولها فاتح شهر شتنبر 2019 وآخرها شهر يناير 2022 والحال أنه سبق له وان أدى لفائدة المستأنف قيمة الواجبات الكرائية لثلاثة شهور بواسطة شيكين وفق ما تقدم في حين أدى ما يناهز قيمة الواجبات الكرائية لأربعة أشهر نقدا وأنه بالتالي فإنه والحالة هاته يبقى من حقه توجيه اليمين الحاسمة الى المستانف، وذلك تماشيا مع مقتضيات الفصل 85 من قانون المسطرة المدنية الذي ينص بصريح العبارة على ما يلي "إذا وجه أحد الأطراف اليمين إلى خصمه لإثبات ادعاء أوردها هذا الأخير لحسم النزاع نهائيا فإن الخصم يؤدي اليمين في الجلسة بحضور الطرف الآخر أو بعد استدعائه بصفة قانونية ويؤدي الطرف اليمين بالعبارة الآتية "أقسم بالله العظيم" وتسجل المحكمة تأديته لليمين" ملتمسة أساسا الحكم برفض طلب المستانف وتحميله الصائر واحتياطيا الأمر تمهيديا بتوجيه اليمين الحاسمة إلى المستأنف عليه مع ما يترتب عن ذلك قانونا؛

وبناء على مذكرة جوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليها بواسطة نائبها بجلسة 12/04/2022 جاء فيها من حيث اعتبارها أجنبية عن النزاع وأن المستأنف وجه دعواه في مواجهتها والحال أن أطراف العلاقة التعاقدية للعين المكراة هي بين المستأنف والمستأنف عليه [السيد سعيد (ر.)] وفق ما هو ثابت من عقد الكراء المدلى به من قبل المستأنف نفسه وأن العقد شريعة المتعاقدين وأنها تعتبر أجنبية عن الدعوى الحالية ملتمسة الحكم بإخراجها من الدعوى؛

وبناء على مذكرة تعقيبية المدلى بها من طرف المستأنف بواسطة نائبه بجلسة 26/04/2022 جاء فيها بخصوص الدفع بأداء واجبات الكراء فقد زعم المستأنف عليه الأول الأداء لواجبات الكراء عن 7 أشهر بشيكين عدد [رقم الشيك] وعدد [رقم الشيك] بمؤونة 9.900 درهم للشيك الواحد ومبلغ 26.400 على دفعات دون إثبات هذا الأداء لا بالشيكين بصرفهما أو بتحويل مؤونتهما إلى حسابه ولا إثبات الأداء على دفعات مبلغ 400 .26 درهم والحال أن واجبات الكراء المطالب بها إنما تصل إلى 184.800,00 درهم وعن مدة تصل إلى 28 شهرا وبالتالي يكون جوابه هذا إنما يبرر عدم الأداء للكراء المطالب به لا جزئيا ولا كليا ويبرر من جهة ثانية التماطل في الأداء لهذه الواجبات للكراء وهما العنصرين المبررين لأداء واجبات الكراء المطالب بها والمصادقة على الإنذار بالإفراغ للتماطل وأن ملتمس توجيه اليمين الحاسمة إليه بالأداء قدم في غير موضوعه، ويبرر فقط سوء نيته في التقاضي باعتقاده كون المحكمة ستسايره في ملتمسه للتخلص من أداء واجبات الكراء وهو ملتمس غير مؤسس، ويلتمس رده وحول ملتمس المستأنف عليها الثانية إخراجها من الدعوى فإن الثابت من محتويات الملف وغير المنازع فيه من المستأنف عليهما أنهما معا يستغلان المحل موضوع النزاع وأساسا به أصلين تجاريين الأول تحت عدد 375676 المتعلق بالمستأنف عليه الأول [سعيد (ر.)] بوصفه المكتري الأصلي والثاني تحت عدد 219399 المتعلق بالمستانف عليها الثانية [شركة "P.S."] بوصفها مستوطنة بالمحل موضوع النزاع وأنه بالتالي يكون ملتمس هذه الأخيرة إخراجها من الدعوى بزعم كونها أجنبية عن النزاع ملتمس غير مؤسس واقعا وقانونا ويلتمس الحكم عليها هي الأخرى بإفراغها من المحل موضوع النزاع ولسبب التماطل في الأداء لواجبات الكراء من طرف ممثلها القانوني المستأنف عليه الأول ملتمسة رد دفوع المستأنف عليهما لعدم ارتكازها على أساس سليم من الواقع والقانون والحكم وفق مقاله للدعوى؛

وبعد تبادل المذكرات بين الأطراف وتمام الإجراءات، صدر الحكم المستأنف وهو المطعون فيه بالاستئناف من لدن الطاعن للأسباب التالية :

أسباب الاستئناف

حيث جاء في أوجه الاستئناف أن محكمة الدرجة الأولى قد استجابت لمطالب المستأنف بالحكم على المستأنف عليه بالأداء لفائدته واجبات الكراء بمبلغ 184.800.00 درهم عن المدة من 01/09/2019 إلى 31/12/2021 وبإفراغه من العين المكراة ، إلا أنها أغفلت البت في طلبه الرامي الى إفراغ أيضا كل من يقوم مقامه من العين موضوع الكراء وبأي بصفة كانت سواء بصفته مكريا أصليا أو بصفته ممثلا لشركة P.S. بصفته مالكها وممثلها القانوني ، كما أغفلت أيضا البث في طلب الغرامة التهديدية بمبلغ 5.000.00 درهم عن كل يوم تأخير، وأنه بالتالي، وبصرف النظر على التعليل المضمن بالحكم المتعلق بالمقتضيات القانونية المتعلقة بالتوطين الذي يبقى غير مؤثر في نازلة الحال .

والتمس لأجل ما ذكر تأييد الحكم المستأنف مع إلغائه جزئيا فيما قضى به للإغفال الذي طال الحكم بخصوص المستأنف والحكم من جديد أيضا بإفراغ كل من يقوم مقام المكري الأصلي [السيد سعيد (ر.)] من المحل موضوع الكراء الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء وبشمول الحكم بغرامة تهديدية بمبلغ 5.000.00 درهم عن كل يوم تأخير عن تنفيذ الحكم ، وبتحميله الصائر .

وأرفق مقاله بنسخة من الحكم المستأنف.

وبناء على إدراج القضية 01/02/2023 الفي بالملف جواب الوكيل مفاده أن [شركة P.S.] قد انتقلت من العنوان الى وجهة غير معروفة وحضرت نائبة المستأنف، فتقرر اعتبار القضية جاهزة وحجزت للمداولة قصد النطق بالقرار لجلسة 01/03/2023 مددت لجلسة10 /05/2023.

محكمة الاستئناف

حيث صح ما دفع به المستأنف ذلك أنه بالرجوع إلى المقال الافتتاحي للدعوى فقد التمس إفراغ المستأنف عليه أو من يقوم مقامه من المحل المدعى فيه في حين أن المحكمة ولما قضت بالإفراغ أغفلت التنصيص على عبارة "" هو ومن يقوم مقامه"" مما وجب معه تدارك هذا الإغفال .

وحيث بخلاف ما دفع به بخصوص الغرامة التهديدية فإن الحكم المطعون فيه لما قضى في منطوقه برفض باقي الطلبات يكون قد قضى برفضها وان لم تتم الإشارة الى ذلك في تعليله, سيما و أن طلبها يبقى غير مبرر بالنظر الى ان المشرع سنح لطالب التنفيذ عند رفض المحكوم عليه تنفيذ الحكم القاضي بالإفراغ سلوك مساطر أخرى تتميز بالسرعة والنجاعة والفاعلية , وهو ما يستوجب معه وترتيبا على ما سطر أعلاه إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض - طلب الحكم بإفراغ من يقوم مقامه - والحكم من جديد بإفراغ المحكوم عليه ومن يقوم مقامه من المحل المدعى فيه وتأييده في الباقي.

وحيث وجب جعل الصائر بالنسبة.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء و هي ثبت انتهائيا علنيا غيابيا في حق المستانف عليه الأول وغيابيا بقيم في حق المستانف عليها الثانية :

في الشكل: قبول الاستئناف

في الموضوع : بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض طلب الحكم بإفراغ من يقوم مقامه والحكم من جديد بإفراغ المحكوم عليه هو ومن يقوم مقامه من المحل المدعى فيه وتأييده في الباقي، وجعل الصائر بالنسبة.