وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم بنك (م.) بواسطة دفاعه بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 25/01/2021 يستانف بموجبه الحكم عدد 5685 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 08/06/2016 في الملف عدد 11212/8205/2014 والقاضي بعدم قبول الدعوى شكلا وابقاء الصائر على رافعه.

في الشكل:

حيث لا يوجد بالملف ما يفيد تبليغ الحكم للطاعن، واعتبارا لكون الاستئناف مستوف لباقي الشروط القانونية من صفة واداء فهو مقبول .

في الموضوع:

حيث يستفاد من مستندات الملف والحكم المطعون فيه ان المستانف بنك (م.) تقدم بواسطة نائبه بتاريخ 14/12/2014 بمقال للمحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه أنه دائن للمدعى عليها بمبلغ 727.541,60 درهما مفصل ناتج عن الرصيد المدين لحسابيها، وأن القرض الممنوح لها مضمون برهن مصادق عليه بتاريخ 04/06/2009، وآنها امتنعت عن الأداء رغم جميع المحاولات ، ملتمسا الحكم عليها بأداء المبلغ أ المذكور مع الفوائد القانونية البنكية والضريبة على القيمة المضافة من تاريخ قفل كل حساب إلى تاريخ التنفيذ بتعويض قدره 72.754,16 درهما وفي حالة عدم الأداء داخل أجل 15 يوما من تاريخ صدور الحكم القول بالبيع الإجمالي للأصل التجاري عدد 173874 و الكائن دوار [العنوان] و ذلك عن طريق المزاد العلني والإذن له باستخلاص دينه مباشرة من منتوج البيع من كتابة الضبط مع فائدة 13,50 في المائة وانطلاق المزاد من 730.000 درهم قابلا للتخفيض مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل و تحميل المدعى عليها الصائر.

وبناء على المقال الرامي إلى إدخال الغير المؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 22/01/2015 يلتمس بمقتضاه الحكم بإدخال شركة (م.) في الدعوى لكونها التزمت بتسديد المبالغ المستحقة وذلك بمقتضى عقد كفالة والحكم عليهما تضامنا بأداء مبلغ 727.541,60 درهما.

وأرفق المقال بكشف حساب وبرسالة إنذار موجهة للشركة المدخلة وبوضعية بالأقساط غير المؤداة وبنموذج " ج " وبتفصيلية تسجيل امتياز وبصورة من كفالة.

وبناء على استدعاء المدعى عليها الأولى وتعذر توصلها مما قررت معه المحكمة تنصيب قيم في حقها وأنه أنجز محضرا مفاده أن الشركة المدعى عليها لا زالت تتواجد بالعنوان فتقرر من جديد استدعاؤها بواسطة البريد المضمون والذي رجع بملاحظة مفادها أنها مجهولة بالعنوان.

و بتاريخ 08/06/2016 صدر الحكم موضوع الطعن بالاستئناف.

أسباب الاستئناف

حيث ينعى الطاعن على الحكم نقصان التعليل المعد بمثابة انعدامه، بدعوى أن المحكمة مصدرته خالفت

قصد المشرع المغربي الذي جعل من الكشوف الحسابية احدی اهم وسائل الاثبات القانونية للاستدلال بها لإثبات صفة أو حق أمام القضاء في حالة نشوب نزاعات بين البنوك و عملائها ، و اشترط فقط أن تكون متضمنة للشروط المنصوص عليها بالمادة 496 من مدونة التجارة و المادة 118 من القانون البنكي رقم03/34 ، و المادة 106 من ظهير 06/07/1993، وأنها لما استبعدت الكشوف الحسابية في اثبات الدين و اشترطت الادلاء بعقد القرض تكون قد حادت عن الصواب خصوصا و أنها لم تنذر الطاعن بالإدلاء بها ، مما يتعين معه الغاء حكمها فيما قضى به وبعد التصدي الحكم وفق المقال الافتتاحي للدعوى.

وبجلسة 14/04/2022 ادلت المستانف عليها الثانية بواسطة دفاعها بمذكرة جوابية تعرض من خلالها ان الحكم الابتدائي صادف الصواب عندما اعتبر في تعليله ان المستانف لم يدل بالوثيقة الحاسمة وهي عقد القرض الذي يبين ويحدد العلاقة بين المستانف والمستانف عليها الاولى شركة (ا.) وليس مجرد الكشوف الحسابية التي لا يمكنها ان ترقى الى مستوى عقد القرض الذي يعتبر شريعة عاقديه .

كذلك ان زعم المستانف ان المديونية الاصلية توقفت عن اداء الاقساط الشهرية من تاريخ التوقف لغاية تاريخ اخر قسط، فانه لم يدل بما يثبت ويؤكد دعواه وهو عقد القرض ويبين مسار الدعوى ويوضحها، وان المحكمة لم تكن ملزمة بان تنذره لان عبء الاستئناف على عاتقه، وبالتالي فان تقديم الدعوى بدون عقد القرض تكون فيها المديونية غير ثابتة ويجعلها غير مقبولة، سيما وان الحساب المدلى به من طرف المستانف لا يتضمن ان المستانف عليها الاولى شركة (ا.) استفادت من مبلغ القرض كما يزعم المستانف وكذا طريقة استفادتها من القرض ولا تاريخ بداية تسديد الديون ولا طريقة تسديدها، مما يجعلها غير كافية في تبرير الطلب المرفوع من قبل المستانف لانها تبقى مجرد وثيقة صادرة عن البنك .

ايضا قام المستانف بتوجيه انذار الى العارضة ولم يوجه انذارا الى شركة (ا.) والتي هي المدينة الاصلية حتى يطالبها باداء ما في ذمتها، خارقا بذلك الشكليات المنصوص عليها في المادة 114 من مدونة التجارة التي تنص على انه " يجوز لكل دائن مرتهن مقيد دينه على الاصل التجاري ان يحصل على امر ببيع الاصل التجاري الذي يضمن ماله من ديون فان الطالب يكون ملزما قبل تقديم دعواه ان يقوم بذلك بعد ثمانية ايام من توجيه انذار بالدفع للمدين يبقى بدون جدوى" وكذا ما دأب عليه الاجتهاد القضائي .

ومن جهة ثانية، فان الفصل 1140 من ق ل ع ينص على انه " للكفيل ان يتمسك في مواجهة الدائن بكل دفوع المدين الاصلي سواء كانت شخصية له او متعلقة بالدين المضمون" وانه لا يجوز للدائن مطالبة الكفيل بالوفاء بالالتزام الا اذا كان المدين الاصلي في حالة عجز عن الوفاء بالتزامه بنفسه، كما انه لا يجوز له ان ينفذ على اموال الكفيل أي العارضة الا بعد تجريد المدين من امواله وفق ما يقضي بذلك الفصل 1136 من ذات القانون وهو الامر الذي لم يلتزم به المستانف، اذ انه لم يثبت ان المدين معسر وانه عاجز عن الوفاء بالدين، سيما وان الاصل التجاري للمدين الاصلي لازال قائما .

ايضا ان المحكمة التجارية بالدار البيضاء غير مختصة للبت في الدعوى لان موطن العارضة يوجد خارج المغرب، وطبقا للمادة 14 من قانون المسطرة المدنية الفرنسية التي تنص على انه يجوز امتثال اجنبي حتى لم يكن مقيما في فرنسا، امام المحاكم الفرنسية لتنفيذ الالتزامات التي تعاقد عليها في فرنسا مع فرنسي، يجوز امتثاله امام محاكم فرنسا بسبب الالتزامات التي تعهد بها في بلد اجنبي اتجاه الفرنسيين، وكذا المادة 15 من ذات القانون التي تنص على انه يمكن ان يمثل فرنسيين امام محكمة فرنسا بسبب الالتزامات التي تعاقدوا عليها في بلد اجنبي ولو مع اجنبي ومادام المقر الاجتماعي للعارضة يوجد بفرنسا كما هو ثابت من سجلها التجاري فان المحكمة التجارية بالدار البيضاء تكون غير مختصة .

وحيث يتعين ترتيبا على ما ذكر، التصريح برد جميع دفوع المستانف لعدم جديتها وموضوعيتها والحكم تبعا لذلك بتاييد الحكم المستانف لمصادفته للصواب وتحميل المستانف الصائر.

وارفقت مذكرتها بنسختين من السجل التجاري .

وبجلسة 2/6/2022 ادلى المستانف بواسطة دفاعه بمذكرة تعقيبية يعرض من خلالها انه يدلي بعقد القرض والذي جاء بشانه في مقاله الاستئنافي ان المحكمة لم تنذره بالادلاء به طبقا لمقتضيات الفقرة الاخيرة من الفصل 32 من ق م م .

وحيث آدرج الملف بجلسة 24/11/2022 حضر خلالها دفاع المستأنفة وكذا دفاع المستأنف عليها الثانية، وآلفي بالملف بجواب القيم عن المستأنف عليها الآولى ، مما تقرر معه حجز القضية للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 1/12/2022.

محكمة الاستئناف

حيث إنه بخصوص ما ينعاه الطاعن على الحكم من نقصان التعليل المعد بمثابة انعدامه، بدعوى آن المحكمة مصدرته استبعدت الكشوف الحسابية رغم الحجية التي منحها لها المشرع، فانه بالرجوع الى وثائق الملف الإبتدائي فان الطاعن ادلى رفقة مقاله الرامي الى ادخال الغير في الدعوى المؤدى عنه بتاريخ 22/1/2022 بكشوف حسابية مفصلة مستوفية للشروط المنصوص عليها في قانون مؤسسات الإئتمان والمادة 496 من مدونة التجارة ، مما يجعلها حجة في الإثبات، وكذا نمودج ج الذي يفيد تسجيل الرهن بالأصل التجاري وتفصيلة تسجيل امتياز وصورة من عقد القرض وصورة من كفالة ورسالة انذار، مما يكون معه الحكم المستأنف قد جلنب الصواب فيما قضى به من عدم قبول الطلب بعلة عدم الإدلاء بعقد القرض ويتعين الغاءه.

وحيث تبعا لذلك تبقى المديونية ثابتة بذمة المستأنف عليها الأولى ويتعين الحكم عليها بآداء المبلغ المطالب به وقدره 727.741,38 درهما.

وحيث يتعين اشفاع المبلغ المحكوم به بالفوائد القانونية من تاريخ الطلب لغاية يوم التنفيذ.

وحيث ان الفوائد المحكوم بها تكتسي طابعا تعويضيا ، وفي غياب ادلاء الطاعن بما يفيد آنها غير كافية لجبر الضرر اللاحق به في الإطار المنصوص عليه في الفصل 264 من ق ل ع ، يبقى طلب التعويض عن التماطل في غير محله ويتعين التصريح برفضه.

وحيث ان الثابت من عقد الكفالة الملفى به، آن شركة (م.) منحت الطاعن كفالة تضامنية مع التنازل عن التجريد والتجزئة التزمت بموجبها بضمان ديون المدينة الأصلية لغاية 19.00000 درهم ، مما يجعلها ملزمة بالآداء تضامنا معها اعمالا لمقتضيات الفصل 1137 من ق ل ع ويتعين تبعا لذلك رد دفعها بعدم اثبات عجز المدينة الأصلية عملا باحكام 1136 من ذات القانون، لأنه لا مجال لتطبيقها.

وحيث انه بخصوص ما آثارته المستأنف عليها الثانية من عدم اختصاص المحكمة التجارية بالدار البيضاء ، لأن موطنها يوجد بفرنسا وان الإختصاص يعود للمحاكم الفرنسية بخصوص الإلتزامات الناشئة عن العقد استنادا الى مقتضيات المادتين 14 و 15 من قانون المسطرة المدنية الفرنسية ، فانه فضلا عن آن الدفع بعدم الإختصاص يتعين اثارته قبل كل دفع او دفاع، فإن الثابت من عقد الكفالة الممنوح من طرف الطاعنة آنه يتعلق بنزاع ناشئ بالمغرب، وتبقى تبعا لذلك تابعة لعقد القرض الذي منح الإختصاص للمحكمة التجارية لموطن المقترض، وبالتالي تخضع للقانون المغربي، مما لا مجال معه للتمسك بمقتضيات القانون الفرنسي.

وحيث انه بخصوص ما يتمسك به الطاعن بانه وجه للمدينة الآصلية انذارا في اطار المادة 114 من مدونة التجارة، فان الثابت من وثائق الملف ان المستأنف لم يدل بما يفيد انه انذر المدينة الأصلية وفق ما تنص عليه المادة 114 المذكورة، وان الإنذار المدلى به خلال المرحلة الإبتدائية وجهه للكفيلة ، كما ان رسالتي الإنذار المستدل بهما خلال المرحلة الإستئنافية تحملان تاريخا لاحقا لتاريخ رفع الدعوى، مما يكون معه طلب بيع الأصل التجاري جاء مخالفا لمقتضيات المادة 114 السالفة الذكر و يكون الحكم المستأنف قد صادف الصواب فيما قضى به من عدم قبول الطلب بشانه.

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا وعلنيا وغيابيا في حق المستأنف عليها الأولى وحضوريا في حق الباقي.

في الشكل:

في الموضوع باعتباره جزئيا و الغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم قبول طلب الاداء و الحكم من جديد بقبوله شكلا و في الموضوع بآداء المستانف عليهما تضامنا لفائدة المستانف مبلغ 727541,38 درهما مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب لغاية يوم التنفيد ورفض ما عدا ذلك و تاييده في الباقي و جعل الصائر بالنسبة .