وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم محمد (ش.) بمقال بواسطة دفاعه مؤدى عنه بتاريخ 27/10/2022 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 6792 بتاريخ 02/12/2020 في الملف عدد 6210/8205/2020 و القاضي في الشكل : بقبول الدعوى .

في الموضوع: بأداء المدعى عليه لفائدة المدعي مبلغ 160000 درهم الذي يمثل نصيب المدعي عن الارباح المتفق عليها بحساب 20000 درهم شهريا عن المدة من فاتح يناير 2020 الى غاية متم غشت من نفس السنة ، وبفسخ عقد التسيير المبرم بين الطرفين والمؤرخ في 20/12/2005 ، وبافراغ المدعى عليه هو أو من يقوم مقامه من المحل التجاري الذي هو عبارة عن مقهى (قاعة شاي) الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء وبتحميله الصائر وتحديد مدة الاكراه البدني في الادنى وبرفض باقي الطلبات .

وبناء على المقال الاصلاحي المقدم من طرف المستأنف بواسطة دفاعه المؤدى عنه بتاريخ 16/01/2022 يلتمس من خلاله تدارك الخطا الحاصل بالمقال وذلك باعتبار المقال موجه للسيد الرئيس الأول لدى محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء.

وبناء على طلب الطعن بالزور الفرعي المدلى به من طرف المستأنف بواسطة دفاعه المؤدى عنه بتاريخ 30/05/2023 يطعن من خلاله في شهادة التسليم موضوع الجلسة النظامية للملف عدد 6210/8205/2020 وكذا ملف التبليغ عدد 3767/8401/2020.

في الشكل :

حيث عاب المستأنف عليه على الطعن المقدم كونه ورد خارج الأجل القانوني إذ تم تبليغ القيم بتاريخ 31 مارس 2021 في حين الطعن لم يتم إلا بتاريخ 27/10/2022.

لكن حيث إن الثابت من وثائق الملف أن مسطرة التبليغ تخللتها مجموعة من العيوب إذ عند تبليغ مقال الدعوى للمستأنف بالعنوان الوارد بعقد الكراء ( [العنوان] الدار البيضاء) رجعت شهادة التسليم بملاحظة (رفضت عمة المعني بالأمر التي تتواجد بـ [العنوان] حسب تصريح الجيران) دون الإدلاء ببطاقتها الوطنية للتأكد من صفتها في التبليغ وذكر أوصافها نفيا للجهالة فضلا عن أنه تمت الإشارة إلى كون عمة المعني بالأمر تتواجد بـ [العنوان] وليس بعنوان المبلغ إليه ثم ان المحكمة لم تستوف إجراءات التبليغ بعد رجوع مرجوع البريد المضمون بملاحظة لم يطلب بتنصيب قيم للبحث عن المستأنف لمساعدة النيابة العامة.

وحيث إنه ولو تم استيفاء إجراءات تبليغ الحكم المطعون فيه للقيم بشكل صحيح عن طريق الإعلان والشهر إلا أن الإجراءات السابقة على صدور الحكم لم تكن سليمة وفق المفصل أعلاه مما يكون معه الطعن بالاستئناف قد تم داخل الأجل القانوني ومادام أنه مقدم وفق باقي الشروط الشكلية المتطلبة قانونا فإنه يتعين قبوله من هذه الناحية.

وحيث قدم طلب الزور الفرعي وفق الشكل المتطلب قانونا مما يتعين معه قبوله من هذه الناحية.

وحيث من جهة أخرى فإنه صح ما ورد بالمذكرة الإصلاحية من أن الطلب قدم خطأ إلى السيد رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء مما يبقى معه اعتبار أن الطلب مقدم إلى السيد الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف و من الحكم المطعون فيه أن عمر (س.) تقدم بمقال بواسطة دفاعها أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء والمؤدى عنه عرض فيه انه سبق له ان ابرم عقد تسيير حر مع محمد (ش.) ورحال (أ.) وذلك من اجل تسيير الاصل التجاري الكائن بـ [العنوان] الذي هو عبارة عن مقهى (قاعة شاي) مقابل مبلغ 20000 درهم شهريا كنصيب من الارباح وانه سبق لرحال (أ.) ان تنازل عن التسيير لفائدة محمد (ش.) اذ اصبح هذا الاخير هو المسير الوحيد للمقهى ،وبان المدعى عليه امتنع عن تمكينه من نصيبه في الارباح مبلغ 20000 درهم منذ فاتح يناير 2020 الى غاية يومنا هذا ، وبان العارض وجه للمدعى عليه انذار غير قضائي عن طريق المفوض القضائي من اجل اداء نصيبه من الارباح تحت طائلة الاداء وفسخ العقد الا ان المدعى عليه رفض التوصل به بعد الاطلاع على فحواه ولم يستجب له ، لاجله يلتمس الحكم على المدعى عليه بادائه لفائدة العارض مبلغ 160000 درهم كنصيب له من الابراح المتفق عليها بحساب 2000 درهم شهريا منذ فاتح يناير 2020 الى غاية متم شهر غشت 2020 وبفسخ عقد التسيير المبرم بين الطرفين لاخلال المدعى عليه بشروطه والتزاماته وبافراغه هو او من يقوم مقامه من المحل التجاري المملوك للعارض الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء هو او من يقوم مقامه من جميع مرافقه مع شمول الحكم بالنفاد المعجل وتحميل المدعى عليه الصائر وتحديد مدة الاكراه البدني في الادنى .

وبناء على رسالة مرفقة بوثائق المدلى بها من قبل نائب المدعي بتاريخ 23/09/2020 وتتمثل في اصل عقد التسيير وصورة من التزام ونسخة من طلب تبليغ انذار ومحضر التبليغ.

و حيث إنه بعد إدراج القضية بعدة جلسات صدر الحكم المشار إليه أعلاه و هو الحكم المطعون فيه بالاستئناف من طرف محمد (ش.).

أسباب الاستئناف

حيث جاء في أسباب الاستئناف ان المحكمة ستلاحظ وبغية الوصول الى نتيجة مقصودة حاول المطعون ضده إقصاء بعض المعطيات المتعلقة بالمدة المطالب بالتعويض عنها والتي جاءت في اطار أزمة كوفيد وما تولد عنها من اغلاق للمحلات ذات الصلة بالتغذية والمشروبات من قبيل المقاهي الأمر الذي جعله لا يستغل المحل تنفيذا لتعليمات في الموضوع وهي من البديهيات وطنيا ودوليا الى حين رفع الحجر الصحي وزوال حالة الطوارئ. وأن ازمة كورونا تعتبر قوة قاهرة ولا يمكن اعتباره خلالها متقاعسا عن تنفيذ عقد التسيير او كان يشتغل خلال الفترة المذكورة بل يشفع له ان جميع القطاعات ولا سيما التي تمارس نشاطا من قبيل حرفته كانت متوقفة بقوة قانون الطوارئ ومن تم لا يمكن مطالبته بأي كسب او ناتج وان الاتجاه الذي سلكته محكمة البداية كان توجها خاطئا ومخالفا للنظام العام .

وفي الطعن في التبليغ فالملاحظ ان المستأنف لم يبلغ بطريقة نظامية بالانذار المعتبر سند الادعاء والخطوة الأولى فيه ذلك ان المفوض القضائي لم يقم بوصف الممتنع عن التبليغ وصفا دقيقا حتى يميزه عن الغير حالة استحالة التعرف على هويته ، كما انه ليست له عمة أصلا حتى يدون عليه ان عمته رفضت التوصل اذ من المرجح جدا أن تكون هاته الإفادة بوحي وتدبير من الطرف المستأنف عليه نفسه وحتى التبليغ لجلسات المحكمة المنعقدة ذلك ان المفوض القضائي أورد عبارة محل مغلق والمحكمة بعدما تبين لها أن المرجوع البريدي رجع بملاحظة غير مطالب به لم تكلف نفسها عناء تنصیب قيم في حقه بل حجزت الملف على التو للمداولة وأصدرت الحكم المطعون فيه دون تفعيل مسطرة الغياب الشيء الذي اعدم جميع الضمانات المكفولة لمتقاضيه وجردت الحكم من اية حجية وعرضته للبطلان . وأن التبليغ هو الأساس والمنطلق في الإجراءات . وان إجراءات التبليغ لم تكن سليمة وناقصة ودون المنصوص عليه اجرائيا ومن ثم فهي باطلة بطلانا مطلقا. وان الحكم المستانف بني على إجراءات باطلة ومن ثم فهو باطل . وأن كل ما بني على الباطل فهو باطل وبالنتيجة فجميع الإجراءات التي اعقبت صدور الحكم الباطل هي باطلة بالتبعية ومن ثم يكون الاستئناف الحالي مقبول شكلا ومرتب لآثاره نحو المستأنف عليه ومؤثر على جميع المراكز القانونية التي اكتسبها المستأنف عليه استنادا للحكم الباطل. ولذلك يكون الحكم الصادر في مواجهته غيابيا استند إلى معطيات هيئها المدعي وفق ما يروق له ويخدم مصلحته ومن صنعه في حين أخفى وعن قصد حقائق ومراكز قانونية لا يمكن تخطيها ستلامسها محكمة الاستئناف عند إعادة مناقشة الملف من جديد بتصديها للنزاع. والتمس لاجل ما ذكر الغاء الحكم المستانف عدد وبعد التصدي الحكم برفض الطلب مع ابقاء الصائر على المستأنف عليه.

وبناء على المقال الاصلاحي مع مذكرة تكميلية المدلى بها من طرف المستأنف بواسطة دفاعه بجلسة 24/01/2023 جاء فيها بخصوص اصلاح الخطأ المادي فإنه تسرب خطأ مادي في رقن الجهة المرفوع اليها الاستئناف اذ عوض رقن السيد الرئيس الاول لدى محكمة الاستئناف التجارية تم رقن السيد رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء مما يرى معه تدارك هذا الخطأ بإصلاح المقال واعتباره موجها الى السيد الرئيس الاول لدى محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء

وفي المذكرة التكميلية فإنه يرى وفي اطار ابراز دفوعاته حول النزاع المعروض على انظار المحكمة أنه سبق وان أدى للطرف المستانف عليه ضمانة قيمتها مبلغ 80.000.00 درهم كما ينص على ذلك صراحة عقد التسيير. ولإنهاء العلاقة التعاقدية بين طرفين لابد من وفاء كل طرف بالتزاماته فان سعى الطرف المستأنف عليه إلى تحصيل ما اسماه بنصيبه من الارباح فانه تكون امام امرین أولهما انه ليست هناك أي ارباح يحكم ان المقهى كانت وقتذلك مغلقة بحكم الجائحة وحالة الطوارئ وهو الأمر الذي تفسره الشهادة الإدارية وكذا شهادة الجوار المرفقتين مع المقال الاستئنافي وهو الأمر الذي لا يكذبه التاريخ . وثانيهما انه من جهة اخرى ومن اجل الحكم للمستانف عليه بفسخ العقدة لابد من الانتباه الى كون المستانف عليه تحوز من العارض على مبلغ 80.000.00 درهم كضمانة .وانه ادى للمسير السابق مبلغ 20.000.000 درهم وهو ما يستوجب الاحوال العادية وحالة القوة القاهرة عدم قبول دعواه الافي حالة الإدلاء بما يفيد إبراء ذمته من الالتزام المقابل . وفي ما عدا ذلك يؤكد باقي دفوعاتهوبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليه بواسطة دفاعه بجلسة 16/05/2023 جاء فيها ان الطعن بالاستئناف غير مقبول شكلا لكونه جاء خارج الأجل القانوني للاستئناف ذلك انه بعد صدور الحكم المطعون فيه فانه تم فتح ملف التبليغ تحت عدد 3767/8401/2020 وذلك من اجل تبليغ الطاعن في عنوانه فرجع طي التبليغ بملاحظة ان المحل مغلق بعد التردد عدة محاولات . وانه بعد رجوع شهادة التسليم بكون المحل مغلق فانه تم تبليغ الطاعن عن طريق البريد المضمون ، فرجع بملاحظة غير مطلوب. وانه من اجل مواصلة التبليغ فانه تقدم امام السيد رئيس المحكمة التجارية بطلب تعيين قيم في حق الطاعن فصدر امر تحت عدد 7201 بتاريخ 08/03/2021 عين قيم من اجل مواصلة اجراءات التبليغ . وانه تم تبليغ الحكم للقيم كما تم نشر هذا الحكم بالسبورة المخصصة للاعلانات القضائية وباحدى الجرائد كما ينص على ذلك الفصل 441 من قانون المسطرة المدنية . وانه بعد انتهاء الاجل القانوني للتعليق والإعلان فقد تسلم من كتابة الضبط شهادة عدم الطعن بالاستئناف. والتمس لاجل ما ذكر الحكم بعدم قبول الاستئناف شكلا لوقوعه خارج الاجل القانوني للاستئناف. وادلى بنسخة من شهادة عدم الطعن بالاستئناف ونسخة من شهادة التسليم ونسخة من مرجوع طي البريد ونسخة من امر بتعيين قيم ونسخة من شهادة تسليم تبليغ القيم ونسخة من اعلان بصدور حكم ونسخة من الجريدة التي نشر بها الاعلان.

وبناء على طلب الطعن بالزور الفرعي المؤدى عنه والمدلى به من طرف المستأنف بواسطة دفاعه بجلسة 30/05/2023 جاء فيه انه يتجلى من خلال شهادة التسليم المدلى بها ان العنوان الوارد بها والذي على اساسه تم تدوين الإفادة لم يتضمن رقم الشقة او الطابق الذي يقطنبه مع أن الأمر يتعلق بعمارة سكنية متكونة من عدة شقق وطبقات. ومن تم يكون أمام تزوير طال مسطرة التبليغ وبلا شك مقال الدعوى داس على بيانات أساسية عن طريق الترك وهي المتعلقة بالطابق ورقم الشقة المراد التبليغ بها، وان المفوض القضائي لم يدل للمحكمة بأن العنوان المضمن بشهادة التسليم يخص المستأنف لوحده ودون سواه. ومن ثم فان التزوير قائم ويعضده الترك المتسرب بقصد للشهادة والدي تم بطريقة تدليسية بغية تحقيق نتيجة. وانه يذكر بأن التبليغ للأشخاص لا يكون صحيحا ومرتبا لآثاره القانونية إلا إذا كان مستجمعا لكافة الشروط المنصوص عليها في الفصلين 39 و 516 من قانون المسطرة المدنية . والمحكمة يستحيل ان تقضي بعدم قبول الاستئناف لوقوعه خارج الأجل القانوني اعتمادا على شهادة تسليم لا تحمل العنوان الكامل للمبلغ إليه وصفته مع أنها بيانات جوهرية لا يصح التبليغ إلا بها نفيا للجهالة وتحديدا العلاقة الشخص المبلغ اليه بمكان التبليغ. وأن الاكتفاء بتضمين عبارة بشهادة التسليم "محل مغلق بعد عدة محاولات ...." دون بیان اسم و صفة من أفضى للمفوض القضائي بهاته الافادة ودون تحقق المفوض القضائي من ان العمارة ككل هي في ملكه وحده او يستغلها لوحده دون سواه. والتمس لاجل ما ذكر الامر بتطبيق مسطرة الزور الفرعي في الملف الحالي باحالته على النيابة العامة واجراء الابحاث اللازمة بحضورها مع اعداد الطرف المستانف عليه أن كان جادا في استعمال الوثيقة المدلى بها والمتمثلة في شهادة التسليم موضوع ملف التبليغ عدد 3767/8401/2020 والتصريح بزورية شهادة التسليم موضوع الجلسة النظامية للملف عدد 6210/8205/2020 وكذا ملف التبليغ عدد 3767/8401/2020 وبإلغاء الحكم المستانف فيما قضى به والحکم تصديا برفض الطلب وتحميل المطعون ضده الصائر. وأدلى بتوکیل خاص للطعن بالزور.

وبناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المستأنف بواسطة دفاعه بجلسة 13/06/2023 يؤكد من خلالها ما ورد بمذكرته الجوابية المدلى بها في جلسة 16/05/2023 الرامية الى الحكم بعدم قبول الاستئناف شكلا لكونه جاء خارج الأجل القانوني للاستئناف.

وبناء على مستنتجات النيابة العامة الكتابية المدلى بها بجلسة 13/06/2023 والرامية إلى تطبيق القانون.

وبناء على ادراج القضية بجلسة 13/06/2023 حضرها الأستاذ (إ.) عن الأستاذ (ش.) والاستاذ (س.) عن الأستاذ (ح.) وأدلى بمذكرة تعقيبية والفي بالملف بمستنتجات النيابة العامة، فتقرر حجز القضية للمداولة والنطق بالقرار بجلسة 20/06/2023.

محكمة الاستئناف

حيث عاب الطاعن على الحكم المستأنف مجانبته للصواب بالنظر لكون قضى بالأداء عن فترات لم تستغل خلالها المحل التجاري المكترى باعتبار جائحة كورونا التي تعتبر قوة قاهرة ملتمسا لأجل ذلك إلغاء الحكم المستأنف والحكم تصديا برفض الطلب مع إبقاء الصائر على المستأنف عليه.

وحيث من ناحية أولى، فإن الطعن بالزور الفرعي اصبح غير ذي جدوى ولا يتوقف على سلوكه البت في جوهر الدعوى ما دام أن المحكمة اعتبرت ان الاستئناف مقدم داخل الأجل القانوني مما يتعين معه رد الطعن المقدم استنادا لمقتضيات الفصل 92 من ق م م وتحميل رافعه الصائر.

وحيث من جهة أخرى فإن ما ورد بالمذكرة التكميلية بخصوص احتساب مبلغ الضمانة وقدره 80.000 درهم والتصريح تبعا لذلك بعدم قبول دعوى المستانفة قد ورد معيبا وغير مبني على أساس سليم لأنه من شروط المقاصة أن يكون الدينين من نفس النوع وأن يكون كل من الدينين محدد المقدار ومستحق الأداء في حين في نازلة الحال مبلغ 80 ألف درهم إنما يتعلق بالضمانة ولا يستحق إلا عند نهاية العقد والواجبات الكرائية تكون مستحقة بشكل شهري ومبلغ الضمانة ممنوح كضمان عن المحل وعن التجهيزات الموجودة مما لا يسوغ معه إنقاص المبلغ المقدم بخصوصها ويتعين بالتالي رد ما ورد بالمذكرة التاكيدية لعدم ارتكازه على أساس.

وحيث خلافا لما عابته المستانفة فإن البين من وثائق الدعوى ان الإنذار لأجل أداء الارباح إنما يهم الفترة من يناير 2020 إلى متم يونيو 2020 وأنه خلال هذه الفترة لم يتم الاغلاق الكلي لجميع المحلات إلا ابتداء من مارس 2020 وهو نفس الشيء الموضع من خلال هذه الفترة لم يتم الاغلاق الكلي لجميع المحلات إلا ابتداء من مارس 2020 وهو نفس الشيء الموضح من خلال الشهادة الإدارية المدلى بها مما يكون معه التمسك بجائحة كورونا غير مبني على أساس سليم.

وحيث تأسيسا على ما ذكر فإن إعمال السلطة العامة بإغلاق المحلات التجارية مؤقتا نتيجة تفشي وباء كورونا لا يمكن اعتباره قوة قاهرة بمفهوم الفصل 269 من ق.ل.ع يستحيل دفعها بل هي ظرف طارئ زال بزوال مسبباته بعد الإعلان عن فتح المحلات التجارية والرفع من القيود المفروضة ابتداء من يوليوز 2020 ، فالأمر لا يتعلق في نازلة الحال بحادث يجعل تنفيذ الالتزام التعاقدي بأداء الكراء مستحيلا مما يكون معه التمسك بظروف الطارئة لجائحة كورونا غير ذي أساس ويتعين رده.

وحيث تكون الأسباب المتمسك بها من طرف الطاعن غير مبنية على أساس سليم ويتعين ردها لعدم وجاهتها وتأييد الحكم المستأنف مع تحميل الطاعن الصائر.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبث علنيا وانتهائيا حضوريا:

في الشكل : بقبول الاستئناف والطعن بالزور الفرعي والمقال الإصلاحي.

في الموضوع :برد الاستئناف والطعن بالزور الفرعي وتحميل رافعيهما الصائر.