المجلس الأعلى
القرار عدد 974 بتاريخ 04/08/2011
ملف تجاري عدد 406/3/1/2011
بناء على العريضة المرفوعة بتاريخ 07/03/2011 من طرف الطالب المذكور بواسطة نائبته الأستاذتين بسمات الفاسي الفهري وأسماء العراقي والرامية إلى النقض قرار الاستئناف التجارية بالدار البيضاء رقم 5335/2010 الصادر بتاريخ 14/12/2010 في الملف عدد 2164/2007/8 .
 وبناء  على  المذكرة  الجوابية  المدلى  بها من طرف  المطلوبين  بواسطة الأستاذ  سمير اعبابو بتاريخ 19/07/2011 والرامية برفض الطلب .
وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف .
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شنبر 1974.
وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 25/5/2011 .
وبناء على الإعلام بتعين القضية في العلنية المنعقدة بتارخ 04/8/2011.
وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهما.
وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشارة المقررة السيدة فاطمة بنسي ولاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد السعيد سعداوي.
وبعد المداولة طبقا للقانون .
حيت يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 14-12-2010 في الملف 2164/2007/8 تحت رقم 5335-2010 ، أنه بتاريخ 27/10/2005 تقدم الطلب التجاري وفابنك بمقال الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه انه أبرم مع شركة صكو سميد عقد قرض مصادق على صحة توقيعه بتاريخ 04 و 05/6/1998 ، استفادت من خلاله من قرض في حسابها الجاري بمبلغ 400.000.00 درهم ، وانه في هذا الإطار أصبح دائنا لها بمبلغ  334.887.85 درهم حسب كشف الحساب المؤرخ في 30/9/2005 ، ولضمان أداء جميع المبالغ التي ستصبح بذمة الشركة المذكورة ، قبل السيدان الدباغ عبد العزيز ، والسلاوي التهامي منح العارض كفالة شخصية بالتضامن مع التنازل الصريح عن الدفع بالتجريد أو التجزئة في حدود مبلغ 2.400.000.00 درهم ، كما قبل كل من السيد الدباغ عبد العزيز والدباغ امحمد و الدباغ عبد الله ، ولغمار السعدية منحه كفالة شخصية تضامنية مع التنازل عن الدفع بالتجريد أو التجزئة في حدود مبلغ  400.000.00 درهم ، وان جميع المحولات الحبية وكذا رسالتي أخر إنذار موجهة للمدعي عليهم لم تسفر عن أية نتيجة ايجابية ملتمسا الحكم على الكفلاء المذكورين بأدائهم له على وجه التضامن مع الشركة صوكو سميد 334.887.85 درهم مع الفوائد الاتفاقية بسعر 13% تضاف إليه الضريبة على القيمة المضافة ابتداء من تاريخ توقيف الحساب 30/9/2005  ومبلغ 10.000 درهم كتعويض عن
التماطل وتحميلهم الصائر . وبعد جواب المدعى عليهم ، تقدم البنك المدعى بمقل إصلاحي التمس بمقتضاه تصحيح الاسم العائلي واعتباره دباغ بدلا من « الدباغ  » ومتابعة الدعوى في مواجهة ورثة عبد العزيز دباغ  بعد وفاة هذا الأخير وذلك في حدود مناب كل منهم تركة مورثهم والحكم على جميع المدعى عليهم على وجه التضامن وفق الطلبات المقدمة في المقال الافتتاحي للدعوى ، كما تقدم البنك المدعى بمقال إصلاحي ثان التمس بمقتضاه الإشهاد له بإصلاح ملتمس مقاله الافتتاحي للدعوى وذلك بالتماس الحكم على المدعى عيهم السلاوي التهامي ، ورثة دباغ عبد العزيز والسيد دباغ امحمد ودباغ امحمد ودباغ عبد الله ، ولغمار السعدية ، بأدائهم له على وجه التضامن فيما بينهم ، المبلغ الأصلي الذي يرتفع الى 334.887.85 درهم المتخلذ  بذمة شركة صوكو سميد ، مع الفوائد الاتفاقية بسعر 13%  والضريبة على القيمة المضافة ابتداء من 30/9/2005 ، ومبلغ 10.000.00 درهم كتعويض عن لتماطل ، وإصلاح اسم المدعى عليه الثالث وتوجيه الدعوى ضد دباغ عبد الله عوض الدباغ عبد الله ، وفيما عدا ذلك ، الحكم وفق المقال الافتتاحي للدعوى ، وكذا المقال الإصلاحي . وبعد اعتبار القضية جاهزة ، أصدرت المحكمة التجارية حكمها بأداء السلاوي التهامي وورثة دباغ عبد العزيز ، والسيد دباغ عبد الله و السيد دباغ احمد والسيدة لغمار السعدية تضامنا وبصفتهم كفلاء لشركة صوكو سميد لفائدة البنك المدعي مبلغ 334.887.85 درهم مع الفوائد القانونية من اليوم الموالى ل 30/9/2005 لغاية التنفيذ ، وبحصر الدين بالنسبة للورثة في الحدود مناب كل واحد منهم في تركة مورثهم دباغ عبد العزيز، وبتحديد مدة الإكراه البدني في الأدنى ، وتحميلهم الصائر تضامنا ، استأنفه الكفلاء السعدية لغمار و عبد الله دباغ واحمد دباغ وورثة عبد العزيز دباغ ، وبعد إجراء خبرة حسابية قضت محكمة الاستئناف التجارية باعتبار الاستئناف ، وإلغاء الحكم المستأنف ، والحكم من جديد بعدم قبول الطلب ، وتحميل المستأنف عليه الصائر بعلة أن البنك المستأنف عليه وإن أدلى للمحكمة بتصريح بالديون بعد صدور الحكم القاضي بالتصفية القضائية ، إلا انه لم يثبت انه صرح بالدين المطلوب خلال أجل شهرين من تاريخ فتح مسطرة التسوية  ، وهو القرار المطعون فيه .
في شأن الوسيلتين مجتمعتين :
حيث ينعى الطاعن على القرار خرق المادتين 569 و 662 من مدونة التجارة وخرق وسوء التطبيق الفصل 1150 من   ق ل ع ، وخرق مبدأ النص الخاص يقدم على النص العام ، وخرق الفصل 345 من ق م م وفساد التعليل الموازي لانعدامه ، وعدم الارتكاز على الأساس ، بدعوى انه اعتبر خطأ ان الدين سقط في مواجهة المدينة الأصلية بسبب عدم تصريح البنك الطالب بدينه وقت إخضاعها للتسوية القضائية ، وان تصريحه وقت
إخضاعها للتصفية القضائية لايكفي، مع ان الأداء الحالية أقيمت على الكفلاء المتضامنين وحدهم ، كما ان القول بسقوط الدين بالنسبة للمدين الأصلي يسقط الالتزام بالنسبة للكفيل طبقا للفصل 1150 من ق ل ع ، لايمكن إعماله  في النازلة ، لان المادة 662 من المدونة التجارية التي تفيد ان الكفلاء لايمكنهم التمسك بمخطط الاستمرارية ، هي الواجبة التطبيق وهو نص خاص يقدم على القواعد العامة للقانون ، وخلافا للاتجاه الخاطئ للقرار المطعون فيه ، فان الكفلاء المدعى عليهم غير معنيين لابالتسوية القضائية ، ولا بالتصفية القضائية ، وتطبق عليهم أحكام المادة 662 من المدونة التجارة المشار إليهما.
 كما ان القرار المطعون فيه اعتبر ان سقوط الدين في حق المدينة  الأصلية ناتج عن عدم تصريح البنك الطالب به لما كانت خاضعة للتسوية القضائية ، مع العلم انه لم يسبق التصريح بسقوط دين البنك الطالب ، وإضافة الى كونه دينا امتيازينا وليس دينا عاديا ، فهو مضمون بكفالة رهنية ولايسري أجل التصريح  به إلا خلال شهرين من تاريخ قيام السنديك بإشعار الدائن الامتيازي بضرورة الإدلاء بدينه ، وهو ما لم يقع في النازلة ، وبالتالي لا يواجه بالسقوط ما دام لم يتم إشعار طبقا للمادة 569 من المدونة التجارة ، والعبرة انه صرح بدينه في التصفية القضائية ، كما انه خلافا لما ذهب إليه القرار المطعون فيه ، فانه لايمكن مواجهة الطالب بسقوط الحق في مواجهة المدنية الأصلية ، والقرار المطعون فيه بما ذهب اليه يكون مشوبا بخرق وسوء تطبيق القانونية المستدل  بها ، ومبنيا على تعليل فاسد يوازي انعدامه ، عرضة للنقض .
حيت إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه ألغت الحكم الابتدائي وقضت من جديد بعدم قبول الطلب معللة ما انتهت اليه بأنه ثبت لها  » ان شركة صوكو سميد المدينة الأصلية فتحت في حقها مسطرة التسوية القضائية بمقتضى الحكم الصادر بتاريخ 29/05/2000 ، ثم بعد ذلك ثم فسخ مخطط الاستمرارية الذي خضعت له وذلك بمقتضى الحكم الصادر بتاريخ 22/7/2002 ثم تمت تصفيتها بعد ذلك ، … وانه من الالتزامات التي رتبها المشروع في مدونة التجارة على عاتق الدائنين الذين تعود دينهم الى ما قبل صدور حكم فتح مسطرة ، الالتزام بالتصريح بهده الديون للسنديك داخل أجل شهرين ابتداء من تاريخ نشر حكم فتح مسطرة بالجريدة الرسمية … وانه وان كان البنك المستأنف عليه أدلى للمحكمة بتصريح بالديون بعد صدور الحكم القاضي بالتصفية ، إلا انه لم يثبت انه صرح بالدين المطلوب خلال اجل شهرين من تاريخ فتح مسطرة التسوية … وان المستأنف ملزم طبقا للفصل 142 من ف م م بإرفاق مقاله الاستئنافي   بالمستندات التي يريد الطالب استعمالها… » دون ان تبحث فيما جاءت به الوسيلة من أن دين الطالب دين امتيازي ، بالرغم من ورود ذلك في التقرير الخبير عبد المجيد الريس المعين خلال مرحلة الاستئناف
وكذا ضمن مرفقات المقال الافتتاحي للدعوى وخاصة عقد الرهن الرسمي مع كفالة تضامنية ، وكذا بياني التصريح بالدين المؤرخين غي 10/12/2002 و 24/09/2004 ، فجاء قرارها غير معلل في هذا الخصوص عرضة للنقض .
وحيت إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة .

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه وإحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له للبت فيه من جديد طبقا للقانون وهي متركبة من هيأة أخرى ، وتحميل المطلوبين في النقض الصائر .
كما قرر إثبات حكمه هذا بسجلات المحكمة المذكورة إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته .
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط . وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيدة الباتول الناصري رئيسة والمستشارين السادة : فاطمة بنسي مقررة وعبد الرحمان المصباحي ونزهة  جعكيك والسعيد  شوكيب أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد السعيد سعداوي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فتيحة موجب .
الرئيس                                               المستشار المقرر                                               كاتبة الضبط