هدم بناء الجار ـ ضرر ـ تعويض
إذا اجتمع ضرران سقط أصغرهما لأكبرهما، إذ ضرر ولا ضرر.
وتبعا لذلك فإن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه حين صرحت بأن الطاعنة تعدت على جزء صغير من أرض الجار يصل إلى ثلاثة أمتار حسب الخبرة فقضت عليه بهدم البناء على الجزء المتجاوز به، دون أن توازن بين ما سيلحق الطالبة من ضرر بهدم بنائها المتكون من ثلاث طوابق، والضرر اللاحق بالمطلوبين، ودون أن تأخذ بالقاعدتين الفقهيتين لا ضرر ولا ضرر، وأن الضرر لا يزال بضرر أشد منه وإنما بما هو أخف منه، فإنها لم تضع لما قضت به أساس وعرضت قرارها للنقض.

القرار عدد: 884، المؤرخ في: 23/03/2005، الملف المدني عدد: 727/1/3/2004
باسم جلالة الملك
وبعد المداولة طبقا للقانون
بناء على القاعدة التي تقضي  » لا ضرر ولا ضرار  » وأن  » الضرر لا يزال بضرر أسوأ منه ».
حيث يؤخذ من محتويات الملف والقرار المطعون في الصادر عن محكمة الاستئناف بمكناس تحت عدد 2333 وتاريخ 24/06/2003، في الملف المدني عدد 28/02 أن العيساوي عبد الكريم وبوديمار جميلة تقدما بمقال أمام المحكمة الابتدائية بنفس المدينة يعرضان فيه أن المدعى عليها القرشي مليكة قامت باحتلال جزء من القطعة الأرضية التي يملكانها ذات الرسم العقاري 4347/ك وأنجزت فوقه بعض أشغال البناء وأنهما أنجزا خبرة في الموضوع، والتمسا الحكم بإفراغها من الجزء المحتل من العقار أعلاه وهدم ما قامت به من بناء فوقه تحت طائلة غرامة تهديدة قدرها 100 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ وبعد جواب المدعى عليه وإدلاء المدعيين بنسخة من خبرة قضائية ونسخة من أمر استعجالي حكمت المحكمة برفض الطلب بناء على أن الهدم الجزئي من شأنه أن يلحق ضررا بليغا بكامل البناية الممتدة فوق جزء قليل من ملكهما ولا يمكن جبر يلحق ضررا بليغا بكامل البناية الممتدة فوق جزء قليل من ملكهما ولا يمكن جبر ضرر بضرر وأبلغ منه، ومن حق المدعين مطالبتها بالتعويض عن الجزء المحتل، استأنفه المدعيان مثيران بأن المحكمة بعد أن تأكدت من واقعة الاحتلال والبناء بالجزء المحتل حكمت برفض الطلب وطبقت أحكام الحائر حسن النية علما بأن ما يجيب تطبيقه هي أحكام الباني سيئ النية التي تخول لصاحب الأرض جبرا لمعتدى قضاء بهدم البناء إذا لم يفضل الاحتفاظ به وتملكه عن طريق الاستحقاق ولا سبيل لتعطيل خياره مع إمكانية إلزام المدعى عليها بالتعويض عن الضرر، وبعد جواب المستأنف عليها وتعقيب المستأنف قضت محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف والحكم تصديا بإفراغ المستأنف عليها من الجزء المحتل من العقار وهدم البناء المحدث فوق هذا الجزء تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 100 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ بناء على الخبرة المنجزة بحضور الطرفين ولم تكن محل مناقشة من المستأنف عليها، وثبت منها أنها محتلة لجزء من العقار ذي الرسم 4347/ك وأقامت عليه جزءا من المقهى يصل إلى ثلاث أمتار وأنه على فرض أن البناء قد تم بحسن نية، فمن حق المالكين المطالبة بإزالته وأن التعدي على جزء صغير من أرض الجار عند إقامة البناء يخول للمالك المطالبة بهدم الجزء المتجاوز به على أرضه، وهذا هو القرار المطعون فيه.
وحيث يغيب الطاعن القرار بخرقه القانون وخرق الفصل 18 من المرسوم المطبق على العقارات المحفظة وعدم الارتكاز على أساس ونقصان التعليل الموازي لانعدامه ذلك أن الطالبة بنت فوق قطعتها الأرضية البالغة 360 م مربع بحسن نية مطلقة على مرآى وعلم من المطلوبين اللذين لم يتقدما إلى القضاء إلا بعد مرور عشر سنين من إنجاز بنايتها المتكونة من ثلاث طبقات اعتمادا على التصميم المصادق عليه من البلدية ورخصة البناء، وأن المياتير موضوع الخصومة مدمجة كليا في البناية بكاملها، كما خلص إلى ذلك الخبير الصفار، وأن الفصل 18 المذكور لا يلزم الباني حسن النية بإزالة البناء المحدث وإنما بالتعويض فقط، وأن الجزء المقتطع من قطعتهما لا أثر له على انتفاعها بها، مادام أنهما شيدا في وقت سابق بها منزلين لهما ولا يمكن أن يقاس ضررهما بالضرر الجسيم الذي سيلحقها في حالة هدم البناية مما يجعل القرار المطعون فيه عندما قضى بالتخلي والهدم غير مرتكزا على أساس.
وحيث صح ماعابه الطاعن على القرار ذلك أنه استنادا إلى القاعدتين الفقهيين  » لا ضرر ولا ضرار » وأن الضرر لا يزال بضرر أشد منه وإنما بما هو أخف منه » وأن المحكمة مصدرة القرار لما أوردت في قرارها بأن الطالبة تعدت على جزء صغير من أرض الجار يصل إلى ثلاثة أمتار حسب الخبرة فقضت عليها بالإفراغ وهدم البناء المحدث على جزء المتجاوز به دون أن توازن بين ما سيلحق الطالبة من ضرر بهدم بنائها المتكون من ثلاث طبقات والضرر للاحق بالمطلوبين، وفق القاعدتين الفقهيتين أعلاه خصوصا وأن من حق هذين الأخيرين المطالبة بالتعويض عن الجزء المحتل من أرضهما جبرا للضرر، فإنها لم تجعل لما قضت به أساس وغللت قرارها تعليلا ناقضا ينزل منزلة انعدامه وعرضته للنقض.
وحيث أن حسن سير العدالة يقتضي إحالة القضية والطرفين على نفس المحكمة.
لهذه الأسباب
قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية والأطراف على نفس المحكمة لتبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وتحميل المطلوبين الصائر.
كما قرر إثبات قراره هذا في سجلات محكمة الاستئناف بمكناس إثر القرار المطعون فيه أو بطرته.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد أحمد اليوسفي العلوي والمستشارين السادة: الحنافي المساعدي ـ مقررا  ـ فؤاد هلالي ـ الحسن فايدي ـ الحسن أومجوض ـ وبمحضر المحامي العام السيد مصطفى حلمي ـ وبمساعدة كاتب الضبط السيد بوعزة الدغمي.
الرئيس                       المستشار المقرر                     الكاتب