المجلس الأعلىقرار رقم 153 صادر بتاريخ 08/03/2006ملف شرعي رقم 2003/1/2/651
 التعليل:
حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه رقم 7/03/394 الصادر بتاريخ 03/6/19  في القضية عدد  7/01/766 عن محكمة الاستئناف بطنجة أن المدعين زينب العروسي السقفي ورشيد وأنيسة وعائشة وعواطف ومحسن وزكية ومحمد عز الدين وعثمان وأسعد أبناء عبد القادر زاير رفعوا مقالا في مواجهة المدعى عليه أنور عبد القادر زاير مؤدى عنه في  98/10/12 بالمحكمة الابتدائية بطنجة عرضوا فيه أن الهالك عبد القادر زاير توفي في 85/2/17  فأحاط بإرثه الطرفان وخلف لهما ما يورث عنه شرعا من ذلك الدور الثلاث المعرف بها بنفس المقال طالبين الحكم بإجراء القسمة فيها عينيا أو تقويميا ومدلين بنسختين مطابقتين لإراثة وإحصاء وأجاب المدعى عليه بأن الورثة تنازلوا له عن حقهم في هواء الطابق الأول للدار الكائنة بزنقة الحديقة رقم 18 عين الحياني طنجة وأذنوا له بإقامة طابق ثاني به من ماله الخاص ملتمسا إخراج ما بناه بموافقة المدعين من طلب القسمة ومدليا بإشهاد عدد 418 وبعد إجراء خبرة في القضية بواسطة الخبير امحمد الأزمي وانتهاء الإجراءات أصدرت المحكمة بتاريخ 99/10/26 في الملف 98/1389 حكمها عدد 339 يقضي  »هكذا » ببيع العقار الأول الكائن بعين الحياني زنقة الحديقة رقم 18 طنجة انطلاقا من مبلغ ثمانين ألف درهم وبقسم ثمن البيع على الورثة على أن يراعى في ذلك ما ينوب من هذا الثمن الطابق الثاني منه وقدره من الثمن الافتتاحي بتقدير المحكمة مبلغ ثلاثين ألف درهم بنسبة مائوية قدرها 37,5 % يأخذه المدعى عليه فيما ملكه منه وهو حظه في الهواء وحظوظ المتنازلين له في هذا الهواء والبناء المقام من طرفه بحسن نية، ويأخذ محمد عز الدين حظه في هواء الطابق المذكور بتقدير ثمن كل الهواء في مبلغ خمسين ألف درهم وقدر حظه في الباقي بعد ثمن الزوجة واجبه بحسب تعصيبه وإخوته للذكر مثل حظ الأنثيين. ويباع العقاران الآخران بالمزاد العلني بثمن افتتاحي لكل واحد منهما مبلغه ستون ألف درهم وبعد رسو المزاد يقسم الثمن المتحصل من بيعهما بين الورثة للزوجة الثمن والباقي للأبناء تعصبيا للذكر مثل حظ الأنثيين وكذلك الأمر في قسمة الثمن المتحصل من بيع العقار الأول مع مراعاة ما قضى به الحكم بخصوص الطابق الثاني فاستأنفه المدعى عليه متمسكا باختصاصه بالطابق الثاني من الدار الكائنة بعين الحياني رقم 18 طنجة ملتمسا إخراجه من مشروع القسمة، كما استأنفه المدعون فرعيا ملتمسين الحكم بإجراء قسمة التصفية في كل الدور المدعى فيها وبدون استثناء وألغته محكمة الاستئناف جزئيا فيما قضى به من بيع الطابق الثاني للدار الأولى وتصدت وحكمت برفض الطلب بشأن ذلك وأيدته في الباقي مبدئيا وعدلته بخصوص الثمن الافتتاحي لبيع الطابق الأرضي والطابق الأول وهواء الطابق الثاني وما أقيم عليه من بناء بتحديده في مبلغ 53.333,33 درهما وهو القرار المطلوب نقضه من الطاعنين بواسطة محاميهم بعريضة تضمنت سببا وحيدا أجاب عنها دفاع المطعون ضده والتمس رفض الطلب.
حيث ينتقد الطاعنون القرار في السبب الفريد بانعدام الأساس القانوني والتعليل ذلك أن مقالهم الافتتاحي يهدف إلى إنهاء حالة الشياع في كل الأعيان المشتركة، وأنه حتى إذا افترضنا صحة ما يتمسك به المطعون ضده من اختصاصه بملكية الطابق الثاني للدار الأولى فإن ذلك لا يبرر بقاءه على الشياع مع باقي الورثة وأن القرار المطعون فيه حينما قضى بإخراج الطابق المذكور من القسمة يكون قد أبقى الدار بجميع مرافقها مشاعة لأنه لا يمكن أن تباع بطابقيها السفلي والأول دون الطابق الثاني وأن تعليل المحكمة  »بأن الطاعنين باستثناء محمد عز الدين أذنوا للمطعون ضده ببناء الطابق الثاني المتنازع فيه، وهذا الإذن يعتبر تنازلا منهم عن حقوقهم لفائدة هذا الأخير باستثناء محمد عز الدين الذي يبقى حظه في هواء الطابق الأول والمبني عليه الطابق الثاني المذكور مشتركا بينه وبين المطعون ضده ومن ثم يبقى الطابق الأخير ملكا لهذا الأخير باستثناء حق الهواء لأخيه محمد عز الدين وبالتالي فلا يمكن أن يقضى ببيعه طالما أن الشريك في الهواء لم يطلب شيئا » بعيدا عن الواقع ويعتبر توسعا في تفسير ما انصرفت إليه إرادة المتعاقدين حيث اعتبرت الإذن بالبناء بمثابة تنازل الطاعنين عن حقوقهم في ملك موروثهم، كما يعتبر تحريفا للواقع حينما اعتبرت أن المسمى محمد عز الدين زير لم يطلب أي شيء بشأن العقار موضوع التراع مع أنه من بين المدعين الذين رفعوا دعوى القسمة وبذلك فإن القرار المطعون فيه جاء منعدم الأساس والتعليل مستوجبا للنقض.
حيث صح ما ورد بالسبب ذلك أن تحريف المعنى المفهوم من نص الوثيقة المدلى بها كحجة واعتماد المحكمة على ذلك التحريف يجعل حكمها بدون أساس، كما أن القاعدة المستمدة من مفهوم المخالفة للفصل 963 من قانون الالتزامات والعقود أن الشريك الذي يجري تجديدا في الجزء الشائع بإذن من الشركاء الآخرين، أن هذه التجديدات تصبح مالا مشاعا لجميع الشركاء ، ويكون له الحق في إجبارهم على المشاركة في نفقاتها باعتباره كان مأذونا له وفي حكم الوكيل عنهم للقيام بها، والبين من الإشهاد عدد 418 أن الطاعنين باستثناء محمد عز الدين إنما أذنوا للمطعون ضده بإقامة بناء فوق الفضاء العلوي للطابق الأول للدار الأولى المحددة بالمقال من ماله الخاص وذلك يجعله بانيا بحسن نية ولم يرد به ما يدل على أنهم تنازلوا عن حقهم في فضاء الطابق المقام به الطابق الثاني وأن المحكمة لما اعتبرت الإذن بالبناء متضمنا لتنازل الطاعنين عن حقهم في هواء الطابق الأول المذكور تكون قد أولت مضمون الإشهاد المشار إليه تأويلا أثر في قضائها من جهة، كما أنها لما استبعدت من جهة ثانية الطابق الثاني من القسمة بتعليل أنه ليس من ضمن التركة وأعطت الحق في الاختصاص به للمطعون ضده تكون قد أساءت تطبيق القاعدة المبينة سابقا ولم تعلل قرارها تعليلا سليما مما يعرضه للنقض.لهذه الأسباب:
· قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه وبإحالة القضية والطرفين على  نفس المحكمة التي أصدرته لتبث فيه بهيئة أخرى طبقا للقانون وعلى المطعون ضده المصاريف.