وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت شركة ت.و. بمقال بواسطة دفاعها مؤدى عنه بتاريخ 05/09/2023 تستأنف بمقتضاه الحكم القطعي عدد 9225الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 16/10/2019 في الملف عدد 10156/8221/2018 والقاضيفي الشكل: بقبول الطلب وفي الموضوع: بأداء المدعى عليهم تضامنا للمدعي مبلغ: (2.548.245,75 درهم) مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب وتحديد مدة الإكراه البدني في الأدنى في حق الكفلاء وبتحميلهم الصائر تضامنا وبرفض باقي الطلبات.

في الشكل : حيث انه لا دليل على تبليغ الطاعنة بالحكم المطعون فيه و قدم المقال الاستئنافي وفق صيغه القانونية صفة و أجلا و أداء فهو مقبول شكلا .

في الموضوع : حيث يستفاد من وثائق الملف و من الحكم المطعون فيه أن المستأنفتقدمت بمقال بواسطة دفاعها أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاءبتاريخ 19/10/2018 عرض فيه أنه بموجب بروتوكول اتفاق مؤرخ في 18/03/2015 مصحح الإمضاء بتاريخ 05/05/2015 أقرت المدعى عليها الأولى بمديونيتها لفائدة المدعي وقدرها 4.063.000,00 درهم استنادا إلى الدفاتر التجارية الممسوكة بانتظام لدى البنكوالمحصورة لغاية تاريخ 03/02/2015، و انه بمقتضى الفصل 2/فقرة 1 من بروتوكول الاتفاق التزمت المدعى عليها بإبراء ذمتها من مبلغ الدين حسب الجدول الزمني الآتي:

-الدفع الفوري لمبلغ 1.000.000,00 درهم

-أداء مبلغ 500.000,00 درهم عند متم شهر فبراير 2015.

- تقسيط أداء الباقي وقدره 2.563.000,00 درهم مضاف إليه نسبة فائدة 6% سنويا على مدة 36 شهرا ابتداء من 30/04/2015.

و انه بموجب الفصل 3 من البروتوكول اتفق الطرفان على انه في حال إخلال المدعى عليها بالالتزام بالأداء أو عدم احترامها لأحد بنود الاتفاق لأي سبب كان، فإن مجموع الدين المتبقي بذمتها يصبح حالا ومستحق الأداء فورا مع احتساب فائدة قدرها 10% و يكون من حق البنك متابعتها من اجل استيفاء الدين، و ان المدعى عليها شرعت في تنفيذ الاتفاق بحيث دفعت من أصل الدين ما مجموعه 2.000.000,00 درهم على سبع دفعات متفرقة قبل أن تتوقف بشكل نهائي عن تسديد باقي الأقساط المتفق عليها، حسب الثابت من كشف الحساب المفصل المحصور بتاريخ 31/12/2016 و الذي يحدد مبلغ الدين الحال المتبقي بذمة المدعى عليها في ما قدره 2.548.245,75 درهم، وان المدعى عليها أخلت بالتزامها رغم تذكيرها وديا بتسوية وضعيتها الحسابية في أكثر من مناسبة آخرها الإنذار المؤرخ في 06/06/2018 المبلغ لها بتاريخ 08/06/2018، و انه بمقتضى عقد الكفالة التضامنية مصحح الإمضاء بتاريخ 23/01/1997 التزم المدعى عليه الثاني بصفة شخصية بضمان وكفالة ديون المدعى عليها الأولى في حدود سقف 6.100.000,00 درهم بالإضافة إلى الفوائد والعمولات المترتبة عن هذا المبلغ مع تنازله الصريح عن الدفع بالتجريد وتجزئة الدين، كما قدم المدعى عليه الثالث كفالته التضامنية في حدود سقف 2.000.000,00 درهم، بمقتضى عقد رهن رسمي من الدرجة الأولى مقرون بكفالة تضامنية مؤرخ في 16/05/2012، وفي حدود سقف 1.500.000,00 درهم بمقتضى عقد رهن رسمي من الدرجة الأولى مقرون بكفالة تضامنية مؤرخ في 07 و08/11/2005، فيما التزم المدعى عليهم الثاني والرابع والخامسة بكفالة ديون المدعى عليها الأولى في حدود سقف 900.000,00 درهم بمقتضى عقد رهن رسمي من الدرجة الثانية مقرون بكفالة تضامنية مصحح الإمضاء بتاريخ 31/10/2005 و01 و08/11/2005، كما التزم كل من المدعى عليه الرابع والمدعى عليها الخامسة بكفالة ديون الشركة المدعى عليها في حدود سقف 900.000,00 درهم بمقتضى عقد رهن رسمي من الدرجة الثالثة مقرون بكفالة تضامنية مصحح الإمضاء بتاريخ 31/10/2005 و01/11/2005، كما قدم المدعى عليهم الثالث والرابع والخامسة كفالتهم في حدود سقف 3.800.000,00 درهم بمقتضى عقد رهن رسمي من الدرجة الرابعة مقرون بكفالة تضامنية مصحح الإمضاء بتاريخ 05/03/2007.

و ان البنك المدعي منح المدعى عليها ثلاث كفالات بنكية مجموع مبالغها 261.746,90 درهم مفصلة كالآتي:

-كفالة بنكية مؤقتة................ 244.300,00 درهم

-كفالة بنكية نهائية ............... 17.446,90 درهم

و ذلك حسب الثابت من بروتوكول الاتفاق ومن كشف الكفالات البنكية المستخرج من الدفاتر التجارية الممسوكة لدى البنك المدعي، وانه بموجب الفصل 1/فقرة 2 من بروتوكول الاتفاق التزمت المدعى عليها بتمكين المدعي من رفع اليد عن الكفالات البنكية المذكورة داخل أجل أقصاه 31/12/2015 لكنها أخلت بالالتزام.

ولأجل كل ذلك التمس قبول المقال شكلا، وفي الموضوع الحكم على المدعى عليهم بأدائهم لفائدة المدعي على وجه التضامن مبلغ 2.548.245,75 درهم مع الفوائد القانونية ابتداء من تاريخ حصر احتساب الفوائد في 31/12/2016 إلى غاية يوم التنفيذ، والحكم على المدعى عليها الأولى بتمكين المدعي من رفع اليد عن الكفالات البنكية الممنوحة لها والبالغ مجموع قيمتها 261.746,90 درهم تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 5.000,00 درهم عن كل يوم تأخير ابتداء من تاريخ الامتناع، مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل وبتحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى في حق الكفلاء، وبتحميل المدعى عليهم الصائر. و أرفق المقال ببروتوكول الاتفاق، كشف الحساب محصور بتاريخ 31/12/2016 ، كشف بالكفالات البنكية، إنذار ومحضر تبليغه، نسخة طبق الأصل لعقد كفالة تضامنية وعقود الرهن الرسمي المقرونة بالكفالة التضامنية.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها بواسطة نائب المدعى عليهم الثاني والثالث والرابع والخامسة بجلسة 19/12/2018 جاء فيها أن طلب المدعي قدم أمام محكمة غير مختصة نوعيا للبت في النزاع الحالي، لكون المدعى عليهم ليست لهم صفة التاجر في هذه النازلة، وأن موضوع النزاع لا يدخل في الاختصاصات الحصرية للمحاكم التجارية المحددة بمقتضى المادة 5 من قانون 95-53 المحدث لها، وأنه لا يوجد أي اتفاق بين المدعي وبين المدعى عليهم على إسناد الاختصاص للمحكمة التجارية، ولأجل ذلك التمس الحكم بعدم اختصاص المحكمة التجارية نوعيا، وبإحالة النزاع على المحكمة المدنية باعتبارها المحكمة المختصة للبت في هذا النزاع.

وبناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها بواسطة نائب المدعي بجلسة 26/12/2018 جاء فيها أن المديونية موضوع الدعوى مترتبة بصفة أصلية بذمة المدعى عليها الأولى باعتبارها المدينة الأصلية، وأن باقي المدعى عليهم هم كفلاء متضامنون التزموا بضمان ديون المدعى عليها الأولى و هي ديون تجارية بطبيعتها و أطرافها، فضلا على أن جميع عقود الكفالة التضامنية تشير إلى إسناد الاختصاص النوعي للمحكمة التجارية بالدار البيضاء للبت في جميع النزاعات المترتبة عن العقود المتعلقة بها، كما أن القضاء استقر على انعقاد الاختصاص للمحاكم التجارية للفصل في النزاعات المتعلقة بالعقود البنكية باعتبارها عقودا تجارية تخضع للمادة 5 من القانون 95-53 بغض النظر عن صفة المدعى عليه إن كان شخصا مدنيا أو تاجرا، والتمس التصريح برد الدفع بعدم الاختصاص النوعي والحكم وفق المقال الافتتاحي.

و بناء على ملتمس النيابة العامة الرامي إلى الحكم باختصاص هذه المحكمة نوعيا للبت في النزاع بحكم مستقل.

و بناء على الحكم التمهيدي عدد 1942 الصادر بتاريخ 31/12/2018 والقاضي باختصاص هذه المحكمة نوعيا للبت في الطلب وبحفظ البت في الصائر.

و بناء على المذكرة الجوابية لنائب المدعى عليها الأولى بجلسة 09/10/2019 و التي جاء فيها أن الطلب لا أساس له و غير ثابت ذلك أن الوثائق المدلى بها هي من صنع المدعي ملتمسة أساسا الحكم برفض الطلب واحتياطيا الحكم تمهيديا بإجراء خبرة حسابية لتحديد ما إذا كانت العارضة مدينة للمدعي وتحديد قيمته إن وجد.

و حيث إنه بعد إدراج القضية بعدة جلسات صدر الحكم المشار إليه أعلاه و هو الحكم المستأنف .

أسباب الاستئناف

إذ قضى الحكم المستأنف برفض الطلب الرامي للحكم برفع اليد عن الكفالات البنكية الممنوحة للمستأنف عليهابعلة :"أنه بخصوص طلب رفع اليد على الكفالات فإن المدعي لم يدل بما يفيد تفعيلها و أداء قيمتها للشركة المكفولة مما يتعين معه عدم الاستجابة للطلب بخصوصها".

لكن إن التعليل الذي ساقه الحكم المستأنف بشأن هذه النقطة، يبقى تعليلا غير سليم ومجانبا للصواب ولا أساس له من القانون، ذلك أنه من جهة واستنادا إلى المادة 14 الفقرة (1) من المرسوم رقم 1087-99-2، فإنه يمكن الاستعاضة عن الضمان المؤقت والضمان النهائي والاقتطاع الضامن بكفالات شخصية وتضامنية تلتزم مع المتنافس أو المقاول أن تُدفع إلى الدولة في حدود الضمانات المنصوص عليها في دفتر الشروط الخاصة، المبالغ التي قد يصبح مدينا بها تجاه الدولة بمناسبة تنفيذ الصفقات. و ان البنك الطاعن من جهة ثانية، و في إطار الامتثال للقواعد الاحترازية المفروضة على البنوك من أجل تقوية ضمانات استيفاء ديونها المشكوك في استيفائها، فقد عمل على تطبيق تعليمات بنك المغرب موضوع الدورية عدد 19/G/2002 الصادرة بتاريخ 23 دجنبر 2002 المتعلقة بتصنيف الديون المعلقة الأداء (Classification des Créances en souffrance) و التي ينبغي تغطيتها بالمؤونات، وأن الفصل 1 من الدورية المذكورة اعتبر صراحة من ضمن تلك الديون المعنية بالقواعد الاحترازية المفروضة على البنوك : "الالتزامات بالتوقيع مثل الكفالات وغيرها ...Les engagements par signature donnés, tels que les cautions وبما أن الأمر في النازلة يتعلق بكفالات بنكية ممنوحة لفائدة المستأنف عليها شركة س.أ.، والثابت من أوراق الملف بأن هذه الأخيرة توقفت عن الوفاء بالتزاماتها وعجزت عن الأداء، وأصبحت الديون المترتبة بذمتها مصنفة ضمن الديون المعلقة الأداء والمشكوك في استيفائها والتي ينبغي تغطيتها بالمؤونات فإنه يكون من حق البنك المستأنف طلب إلزامها والحكم عليها برفع اليد عن الكفالات البنكية الممنوحة لها، وفق المقتضيات أعلاه.وأن الحكم المستأنف الذي سار خلاف هذا النهج وقضى برفض الطلب يكون حكما مجانبا للصواب ومخالفا للقانون وينبغي التصريح بإلغائه في هذا الشق والحكم بعد التصدي وفق الطلب. و اعتبر الحكم المستأنف أن البنك المستأنف لم يدل بما يفيد تفعيل الكفالات وأداء قيمتها للشركةالمكفولة . ذلك انه من جهة فإن البنك الطاعن لم يد المستأنف لم يدعي وقوع تفعيل الكفالات و أداء قيمتها لأي كان، وإنما فقط الحكم برفع اليد عنها باعتبار أنه لم يقع تفعيلها بعد ولا أداء قيمتها لغاية يومه، و من جهة ثانية، فقد نص الفصل 2 فقرة 2 من بروتوكول الاتفاق المبرم بين الطرفين المؤرخ في 18/03/2015 والمصحح الإمضاء في 05/05/2015، على التزام المستأنف عليها صراحة بتسليم البنك رفع اليد عن التعهدات بالتوقيع (الكفالات البنكية) البالغة قيمتها 261.746,90 درهم داخل أجل أقصاه 31/12/2015 وإلا التزمت بإيداع وديعة ضمان في حدود نفس المبلغ 261.746,90 درهم لتغطية الكفالات المذكورة حال تفعيلها، غير أن المستأنف عليها لم تحترم التزامها بتمكين البنك الطاعن من رفع اليد عن الكفالات البنكية المذكورة، لا داخل الأجل المحدد في 31/12/2015 ولا بعده، كما أنها لم تلتزم بإيداع وديعة الضمان لتغطية مبلغ الكفالات البنكية في حدود 261.746,90 درهم. و يتأكد مما سبق أن الكفالات الممنوحة كانت مشروطة بأجل محدد في 31/12/2015، و أن تمديد أجلها مشروط بدوره بإيداع مبلغ الضمان لتغطيتها في حال تفعيلها، وان المستأنف عليها أخلت بالالتزامات الملقاة على عاتقها وفق ما تم الاتفاق عليه في البروتوكول . و بما أن من التزم بشيء لزمه وأن الالتزامات التعاقدية المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة إلى منشئيها طبقا لمقتضيات الفصل 230 ق.ل. ع. و من جهة أخرى، فإن للكفيل مقاضاة المدين الأصلي للحصول على إبراء ذمته من التزامه، إذا كان المدين قد التزم بأن يقدّم للكفيل إبراء ذمته من الدائن خلال أجل محدد، ثم حلّ هذا الأجل، طبقا للفقرة الثانية من الفصل 1141 ق.ل.ع. مما يكون معه البنك المستأنف محقا في التصريح ببراءة ذمته والحكم برفع اليد عن الكفالات البنكية موضوع الدعوى، خلاف ما ذهب إليه الحكم المستأنف بدون تعليل صحيح، مما يلتمس معه قبول الاستئناف شكلا والتصريح بإلغاء الحكم المستأنف في ما قضى به من رفض طلب رفع اليد عن الكفالات البنكية، التصدي برفع اليد عن الكفالات البنكية البالغ مجموع قيمتها 261.746,90 درهم، و بتأييده مع تحميل المستأنف عليهم الصائر.وادلى بنسخة عادية من الحكم المستأنف وكشف حساب الكفالات البنكية محصور بتاريخ 28/05/2018 صورة بروتوكول اتفاق مؤرخ في 18/03/2015 و مصحح الإمضاء ب 05/05/2015.

وبناء على إدراج الملف بعدة جلسات آخرها جلسة 23/05/2024 فتقرر اعتبار الملف جاهزا و حجزه للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 30/05/2024.

محكمة الاستئناف

حيث عرضت الطاعنة أسباب إستئنافها وفق ما بسط أعلاه.

و حيث إن الثابت من بروتوكول الاتفاق المؤرخ في 18/03/2015 و المصحح الإمضاء في 05/05/2015 و من كشف الكفالات البنكية أن قيمة الكفالات المؤقتة هو مبلغ 244.300,00 درهم و أن قيمة الكفالات النهائية هو 17.446,90 درهم .

و حيث إنه لا دليل بوثائق الملف على تفعيل هذه الكفالات أو أداء قيمتها ، و أنه لما كانت الثابت في باب العمليات البنكية أن الكفالات المؤقتة تنتهي بأجل ثلاثة أشهر .

و حيث إن المستأنف عليها إلتزمت صراحة بتسليم البنك رفع اليد عن الكفالات البنكيةداخل أجل أقصاه 31/12/2015 وإلا التزمت بإيداع وديعة ضمان في حدود نفس المبلغ 261.746,90 درهم لتغطية الكفالات المذكورة حال تفعيلها، و أنه لا دليل بوثائق الملف على سلوكها لما إلتزمت به ، مما يكون معه ما تمسكت به الطاعنة بهذا الخصوص في محله و يتعين تبعا لذلك إلغاء الحكم المستأنف جزئيا فيما قضى به من رفض طلب رفع اليد عن الكفالات البالغمجموعها 261.746,90 درهم و الحكم من جديد برفع اليد عنها و تأييد الحكم المستأنف في الباقي و تحميل المستأنف عليهم الصائر.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء و هي تبت انتهائيا، علنيا و غيابيا :

في الشكل: قبول الإستئناف

في الموضوع : بإعتباره و إلغاء الحكم المستأنف جزئيا و ذلك برفع اليد عن الكفالات البنكية البالغ مجموع قيمتها 261.746,90 درهم و تأييده في الباقي و تحميل المستأنف عليهم الصائر.