وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث بتاريخ 13/02/2023 تقدم السيد رحال (خ.) بواسطة محاميه بمقال مؤدى عنه الرسم القضائي يستأنف من خلاله الحكمين التمهيدي عدد 459 والقطعي عدد 12274 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 28/12/2022 في الملف عدد 3165/8205/2022 القاضي في الشكل : بعدم قبول طلب مصاريف الانتظار وقبول باقي الطلبات,وفي الموضوع : بتحديد التعويض الاحتياطي الكامل عن إفراغ المستأنف عليه من المحل التجاري الكائن بـ [العنوان] خريبكة , في مبلغ 242.388,00 درهم، وتحميل المستانف الصائر .

وبناء على الاستئناف الفرعي الذي تقدم به السيد وحيد (ت.) بواسطة محاميه مؤدى عنه الرسم القضائي بتاريخ 17/03/2023 يستأنف من خلاله فرعيا نفس الحكم المشار إليه ومنطوقه أعلاه.

في الشكل :

حيث إن المستأنف أصليا لم يبلغ بالحكم المستأنف و قام باستئنافه بتاريخ 13/2/2023 و نظرا لتوافره على الشروط الشكلية المتطلبة قانون صفة و أداء و أجلا.

وحيث إن الاستئناف الفرعي قدم اتباعا لوجود استئناف أصلي ومن ذي صفة ومؤدى عنه الرسم القضائي وطبقا لنص الفصل 135 من قانون المسطرة المدنية يكون مقبولا شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن الحكم المستأنف أن السيد رحال (خ.) تقدم بمقال عرض فيه أنه يكتري من المدعى عليه محل تجاري كائن بـ [العنوان] خريبكة, يمارس فيه نشاطا تجاريا يتمثل في بيع المشروبات والحلويات المسماة "م.و.ح.ا." بمشاهرة قدرها 100 درهم , وأن المدعى عليه سبق له وأن تقدم بدعوى رامية إلى الإفراغ من أجل الهدم وإعادة البناء أمام المحكمة التجارية بالدارالبيضاء قضت فيه المحكمة بعدم القبول (الحكم الإبتدائي عدد 3962 الصادر بتاريخ 19/04/2021 في ملف تجاري عدد 9054/8219/2020 ), وتم إلغائه إستئنافيا بموجب قرار إستئنافي عدد 5247 الصادر عن محكمة الإستئناف التجارية بتاريخ 03/11/2021 في ملف رقم 3293/8206/2021 , وأن القرار المشار إليه اعلاه قضى بالمصادقة على الإشعار بالإفراغ، وبإفراغ المدعي و من يقوم مقامه من المحل التجاري المدعى فيه مقابل تعويض مؤقت يوازي كراء ثلاثة سنوات حسب آخر مشاهرة و ان المحل التجاري اكتسب مقومات الأصل التجاري منذ سنة 1991 وأن إفراغ المدعي لمحله التجاري سيؤدي إلى إندثار الأصل التجاري نهائيا خاصة عنصري السمعة التجارية والزبناء , و ان حق المكري في المطالبة بالإفراغ لرغبته في هدم المحل وإعادة بنائه جاء مقرونا بالإحتفاظ بحق المكتري في ممارسة حق الرجوع إذا اشتملت البناية الجديدة على محلات معدة لممارسة نشاط مماثل , وان المدعى عليه باشر تنفيذ حكم الإفراغ رغم كون التصميم المصادق عليه من الجهة المختصة يحتوي محلا واحدا في حين أن العمارة موضوع الهدم تحتوي على محلين تجاريين مما سيؤثر على حقه في الرجوع,ليبقى المدعي محقا في طلب التعويض الإحتياطي الكامل وفق المادة 7 من قانون 16-49 يستحقه في حالة حرمانه من حق مستقبلا على ممارسة حق الرجوع عملا بالفقرة الأخيرة من المادة 9 من قانون 16-49 ,كما انه يستحق أيضا مصاريف الانتظار الناجمة عن الضرر الحاصل له من جراء الإفراغ ، علما أن المحل الثاني لازال موضوع مسطرة قضائية جارية من أجل الإفراغ للهدم وإعادة البناء في مواجهة المكتري الآخر، مما يفيد أن عملية إعادة البناء ستطول أكثر من الوقت المتوقع لها ملتمسا الحكم له بتعويض إحتياطي كامل موازي لحجم الضرر اللاحق به من جراء إفراغ المحل التجاري وإندثار عناصر الأصل التجاري ، مع مصاريف الإنتظار وذلك بناء على حكم تمهيدي بإجراء خبرة تقويمية لتحديد حجم الضرر اللاحق بالمدعي من جراء نقل أصله التجاري إلى محل آخر وما له من تأثير على العناصر المادية والمعنوية للأصل التجاري خاصة الزبناء والسمعة التجارية والحق في الكراء بعد الإطلاع على التصاريح الضريبية مع تحديد مصاريف التحسينات والإصلاحات التي أنفقها المدعي على المحل وما فقده من عناصر الأصل التجاري ، ومصاريف الإنتقال إلى محل آخر وتحديد مصاريف الانتظار الناتجة عن الضرر الحاصل له مع إعتبار مبلغ الأرباح المحققة والمصرح بها للسنة المالية المنصرمة وكذلك أجور اليد العاملة والضرائب والرسوم المستحقة خلال مدة حرمانه من المحل مع حفظ حق المدعي في التعقيب على الخبرة حال إنجازها, و ارفق مقاله بنسخة من حكم عدد 3962 و القرار الاستئنافي عدد 3293 .

و بناء على المذكرة الجوابية لنائب المدعى عليه و التي يعرض فيها ان ملتمسات المدعي غير واضحة ومتناقضة وسابقة لأوانها على اعتبار ان واقعة الحرمان من الرجوع لم تتحقق بعد بدليل ان المدعي لا زال يعتمر المحل الى حدود تاريخه و انه بالرجوع الى نسخة الحكم المدلى بها من طرف المدعي يلاحظ انه تقدم بنفس الطلب في المرحلة الابتدائية فصدر حكم بخصوصه يقضي بعدم قبول الطلب هذا الحكم الذي اصبح نهائيا بمقتضى القرار الاستئنافي المرفق بمقال الدعوى و انه ونظرا لسبقية البث فانه يتعين الحكم برفض الطلب و ان التصميم المدلى به من طرف المدعي وعلى خلاف ما يدعيه المدعى يحتوي على مخزن به ثلاث مداخل لثلاث محلات تجارية و انه بالرجوع الى مقتضيات ظهير 16.49 يلاحظ ان التعويض الاحتياطي يحكم به بموازاة مع طلب الافراغ وهو تعويض احتياطي يستحقه المدعى في حالة حرمانه من الرجوع .

وبناء على الحكم التمهيدي رقم 459 الصادر بتاريخ 29/06/2022 و القاضي بإجراء خبرة تقويمية للأصل التجاري موضوع الدعوى , عهد بها للخبير السيد سعيد (ف.) , و الذي وضع تقريره بتاريخ 26/10/2022 خلص من خلاله إلى أن التعويض المقترح عن ضياع الأصل التجاري موضوع الدعوى محدد في مبلغ 246.988,00 درهم .

و بناء على مستنتجات بعد الخبرة للمدعي بجلسة 21/12/2022 عرض فيها بواسطة نائبه أن تقرير الخبرة المنجزة جاء مجانبا للصواب , و أن الخبير كان عليه اعتماد رقم المعاملات للسنوات 2016 , 2017 , 2018 , 2019 بالنظر لظروف جائحة كورونا التي كانت سنة 2020 و 2021 , كما ان التعويض عن الحق في الكراء يبقى زهيدا بالنظر لمحلات مجاورة موضوع دعاوى إفراغ حدد لها تعويض عن الحق في الكراء أعلى , إضافة إلى ان المبلغ المحدد للإصلاحات بعد إخضاعه لمدة التخميد يبقى غير مبرر , و أن المدعي يقترح تحديد التعويض في مبلغ 423.040,00 درهم , ملتمسا إجراء خبرة مضادة . و ادلى بصورة تقرير خبرة .

و بناء على مذكرة تعقيب بعد الخبرة لنائب المدعى عليه بجلسة 21/12/2022 عرض فيها بو أن التعويضات المحددة من قبل الخبير تبقى مخالفة للواقع , و أن التصريحات الضريبية التي يتعين الاعتماد عليها هي تلك السابقة لتاريخ التوصل بالإنذار في 18/02/2020 , كما أن التعويض عن الإصلاحات و كذا التنقل يبقى مغالى فيه , ملتمسا إجراء خبرة مضادة .

وبعد استيفاء الاجراءات المسطرية، صدر الحكم المستأنف وهو المطعون فيه بالاستئناف من لدن السيد رحال (خ.) .

أسباب الاستئناف

حيث أوضح الطاعن أن الحكم المستانف وإن صادف الصواب فيما قضى به من إستحقاق التعويض ، فإنه قد جانب الصواب فيما يتعلق بالتقدير إذ حدد قيمة التعويض في مبلغ 242388 درهم دون إعتبار للدفوعات المثارة في هذا الشأن إبتدائيا, وأنه تمسك بطلب إجراء خبرة تقويمية مضادة على أساس عدم تناسب قيمة التعويض المحدد في الخبرة المأمور بها والذي حدد قيمته في 246988 درهم رغم المساحة المهمة للمحل ، وموقعه الإستراتيجي بأهم محور إقتصادي بمدينة خريبكة ، فضلا على طول مدة الكراء البالغة 30 سنة والتصريحات الضريبية النظامية, وأن الحكم المطعون فيه لم يستجب لطلب الخبرة المضادة رغم وجود مؤيدات ناجزة تفيد عدم موضوعية نتائج الخبرة المنجزة,كما انه وإن صادق على تقرير الخبرة فإنه عمد إلى تخفيض قيمة التعويض عن مصاريف البحث عن محل آخر من مبلغ 7600 درهم المحدد في الخبرة إلى مبلغ 3000 درهم, دون تبيان موجبات التخفيض مما أثر على قيمة التعويض المقضي به , وأنه وإن كان الحكم بالتعويض هو من صميم عمل القضاء فإن قيمة التعويض وجب أن تتطابق على الأقل مع تقرير الخبرة على إعتبار إرتباط قيمته بجوانب تقنية من إختصاص الخبير, وأنه أدلى إبتدائيا بتقرير خبرة على سبيل الإستئناس لمحل مجاور من نفس العمارة موضوع الهدم من أجل إعادة البناء والمملوك لنفس المالك المستأنف عليه ، والمتعلق بنفس الموضوع وهو طلب التعويض الإحتياطي عن الهدم من أجل إعادة البناء وأن الخبرة المدلى بها حددت قيمة التعويض في مبلغ 507808 درهم للمحل المجاور بنفس المواصفات موقعا ومساحة ومدة كراء وقيمة السومة الكرائية الإختلاف فقط في نوع النشاط الممارس في كلا المحلين ، مما كان معه ومن باب العدل والإنصاف الأمر مجددا بخبرة تقويمية مضادة خاصة وأن ضرر المستانف أكبر في ظل تنفيذه لحكم الإفراغ والذي لم يكن مقرونا بدعوى التعويض بمعنى أنه يتواجد خارج المحل منذ مدة في حين لازالت دعوى الإفراغ سارية المفعول في مواجهة المكتري الآخر للمحل المجاور بنفس العمارة مما يجعل مسألة الهدم وإعادة البناء غير ممكنة الآن لارتباطها بدعوى الإفراغ الجارية للمحل الأخر مما يكون معه الضرر اللاحق بالمستأنف من جراء الانتظار ثابت في النازلة وهو ما يناسب الحكم له بالتعويض عن مصاريف الإنتظار والخارج عن إرادته مع ما يستتبع ذلك من وجوب أداء أجور العمال والضرائب والرسوم المستحقة منذ حرمانه من المحل، وأن موجبات الفقرتين 2 و 3 من المادة 9 من قانون 16-49 متوافرة في النازلة وهو ما يناسب الحكم للمتسانف بها مجددا لقيام شروط استحقاقها,وأن الثابت أن مقال الطعن ذي موضوع .

والتمس لأجل ما ذكر تأييد الحكم المستأنف فيما قضى به مع الحكم تصديا ومن جديد بخبرة تقويمية مضادة لتحديد التعويض الحقيقي عن الحرمان من المحل طيلة مدة البناء, واحتياطيا تعديل الحكم بالتعويض عن مصاريف البحث عن محل آخر المحدد في تقرير الخبرة في مبلغ 7600 درهم بدل 3000 درهم المقضي بها. واحتياطيا جدا وبعد التصدي الحكم بمصاريف الانتظار لعدم وقوع الهدم وإعادة البناء.

وأرفق مقاله بنسخة من الحكم المستأنف.

وبناء على المذكرة المدلى بها من طرف المستأنف بواسطة دفاعه بجلسة 23/03/2023 المرفقة بشهادة التسليم ملتمسا ضمها للملف والحكم وفق مقاله الاستئنافي.

وبناء على المقال الاستئنافي الفرعي المؤدى عنه الصائر والمدلى به من طرف المستأنف عليه بواسطة دفاعه بجلسة 23/03/2023 أوضح فيه أنه دفع وكما يتضح من خلال نسخة القرار المدلى بها بكون العقار آيل للسقوط وأدلى بتقرير خبرة يؤكد ذلك، وبالتالي فان المستأنف لا يستحق أي تعويض طبقا لمقتضيات الفصل 13 من ظهير 49/16 إلا إذا تم البناء داخل اجل 3 سنوات، إلا أن المحكمة لم تكترث لذلك وأمرت تمهيديا بإجراء خبرة لاحتساب التعويض، وأنه يرفق هذا المقال بتقرير خبرة يستفاد منه أن مجموعة من الشقوق والتصدعات تهدد سلامة واستقرار البناية موضوع النزاع وتجعله معرضا للسقوط يضاف إلى دلك تساقط الخرسانة وصداً الحديد المكونين للسقف، وأن الحكم بالتعويض سابق لأوانه على اعتبار أن المحكمة اعتمدت في حكمها على المادة 7 من قانون رقم 49/16 التي يستنتج من خلالها انها مقترنة بواقعة الحرمان من الرجوع وهي واقعة لم تتحقق بعد .

وأنه دفع كذلك بسبقية البت على اعتبار أن المستأنف سبق ان تقدم بطلب التعويض الاحتياطي فصدر قرار بعدم قبول طلبه ، و انه كان على المحكمة ان تحكم برفض الطلب لسبقية البت ، وأنه يتعين التفريق بين التعويض الاحتياطي الذي سبق أن تقدم به المستأنف والتعويض الكامل الذي لا يمكن الحكم به إلا تحقق واقعة الحرمان من الرجوع، وأن الخبير اعتمد على تصريحات ضريبية حديثة، وأن التصريحات الضريبية المعتد بها والتي ينبغي احتسابها في التعويض هي التصريحات المقدمة خلال أربع السنوات السابقة على إقامة الدعوى، وذلك على اعتبار أن المشرع اشترط ذلك حتى يقطع السبيل على أي تحايل بغية الاستفادة من تعويض مبالغ فيه انطلاقا من تصريحات قدمت بتاريخ لاحق على إقامة الدعوى التي غالبا ما تكون مخالفة للواقع ويكون الهدف منها الزيادة في مبلغ التعويض وتحريف العناصر والوقائع المعتمدة في احتساب التعويض .

وانه دفع كذلك بكون الخبير اعتمد في احتساب قيمة الإصلاحات المدخلة على المحل على فاتورة جاهزة مسلمة من المستأنف عليه على سبيل المجاملة ولم يكلف نفسه عناء معاينة هذه الإصلاحات وتحديد قيمتها علما بان فاتورة الإصلاحات التي تضمنت مبلغ مبالغ فيه إذا أخذ بعين الاعتبار حجم ومساحة الأصل التجاري التي لا تتجاوز 36 متر مربع، وأن المبلغ المذكور لا يكفي لإصلاح محل بهذا الحجم فقط بل انه يمكن من بناء منزل مكون من طابق سفلي، وأن التصريحات الضريبية التي ينبغي احتساب التعويض على أساسها في 2016 و 2017 و 2018 و 2019 على اعتبار أن المستأنف توصل بالإنذار بالإفراغ بتاريخ 18/02/2020، وأن الخبير وبقصد المبالغة في قيمة التعويض أضاف في حسابه التعويض المؤقت عن حق الكراء لمدة سنوات ليس انطلاقا من آخر سومة كرائية هي 100 درهم ، وإنما انطلاقا من سومة كرائية حددها من تلقاء نفسه ضاربا عرض الحائط مقتضيات الفصل 9 من ظهير 49/16.

والتمس لأجل ما ذكر إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من المصادقة على الخبرة وبعد التصدي الحكم برفض الطلب لكون الملك آيل للسقوط، واحتياطيا إجراء خبرة لمعاينة واقعة كون المحل موضوع النزاع آيل للسقوط، واحتياطيا جدا الحكم بخبرة مضادة لاحتساب تعويض مناسب لمواصفات المحل.

وأدلى بنسخة من تقرير الخبرة ونسخة من الحكم المستأنف.

وبناء على المذكرة التأكيدية المدلى بها من طرف المستأنف بواسطة دفاعه بجلسة 13/04/2023 يؤكد من خلالها ما جاء في مقاله الإستئنافي جملة وتفصيلا ملتمسا الحكم وفقه.

وأدلى بنسخة من محضر معاينة ، نسخة من محضر إفراغ وتسلم منقولات، إقرار وسيط عقاري، نسخة من قرار.

وبناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المستأنف عليه بواسطة دفاعه بجلسة 27/04/2023 يعرض فيها أن الحكم المستدل به من طرف المستأنف والمتعلق بالمحل المجاور غير مبني على أساس قانوني لكونه قضى بما لم يطلبه المستأنف الذي لم يتقدم بأي استئناف للحكم القاضي بعدم قبول طلبه الرامي إلى تقييد احتياطي بالإضافة انه قضى بتعويض مبالغ فيه بالنظر للموقع والحدود والمساحة ، وأن المستأنف دفع بكون البناية لا زالت على حالها ولم يطلها الهدم بعد ، وأن ذلك راجع لكون صاحب المحل المجاور لمحل المستأنف لا يزال يعتمر المحل وغني عن البيان ان عملية الهدم والبناء لا يمكن للعارض القيام بها والحالة هذه ، وأن المستأنف يطالب بمصاريف الانتظار والحال انه تقدم بطلب تعويض كامل متنازلا عن حقه في الرجوع , وأن التعويض الكامل طبقا لمقتضيات الفصل شامل لجميع المصاريف بصريح الفصل 7 من ظهير 16.49, وأن مصاريف الانتظار لا يقضى به إلا في الحالة التي يتمسك فيها المكتري بحقه في الرجوع , وأنه لم يثبت هذه المصاريف ولذلك فان الحكم المستأنف قضى بعدم قبولها.

ملتمسا في الأخير الحكم وفق المقال الاستئنافي الفرعي.

وأدلى بصورة لطلب التنفيذ ومحضر معاينة

وحيث ادرج الملف بجلسة 11/05/2023 تخلف عنها دفاع المستأنف رغم التوصل، فتقرر حجز الملف للمداولة والنطق بالقرار بجلسة 25/5/2023.

محكمة الاستئناف

في الإستئنافين الأصلي و الفرعي:

حيث ارتكز الطاعنين في استئنافهما الأصلي و الفرعي على الوسائل المشار إليها أعلاه.

حيث إنه خلافا لما نعاه المستأنف الفرعي فان إفراغ المستأنف الأصلي تم بعد المصادقة على الإنذار بالإفراغ للهدم و إعادة البناء الصادر بمقتضى القرار الاستئنافي رقم 5247 الصادر بتاريخ 3/11/2021,و انه طبقا لمقتضيات الفقرة الأخيرة من المادة 9 من القانون رقم 16.49 المنظمة للإفراغ من اجل الهدم و إعادة البناء, فإن المحكمة تحدد تعويضا احتياطيا كاملا وفق مقتضيات المادة 7 يستحقه المكتري في حالة حرمانه من حق الرجوع, وفق الشروط المنصوص عليها بالمادتين 11 و 12 من القانون 16/49,و لا ضير في أن المستأنف تقدم بدعوى تحديد التعويض الاحتياطي بعد صدور القرار الاستئنافي بالإفراغ في مواجهته,مادام أن الملف خال مما يفيد سقوط حقه في الرجوع أو التعويض ، كما أن سبقية استصدار المستأنف الأصلي لحكم بعدم قبول طلب التعويض الاحتياطي,لا تطبق عليه مقتضيات الفصل 451 من ق ل ع,,باعتبار أن الحكم رقم 3962 الصادر بتاريخ 19/4/2021 بت فقط في الشكل دون الموضوع,و بالتالي يبقى للمستأنف أصليا أحقية المطالبة بتحديد التعويض الاحتياطي من جديد.

و حيث إن منازعة كل من المستأنف الأصلي و الفرعي في الخبرة، تبقى غير مرتكزة على أساس، على اعتبار أن تحديد التعويض تم اعتمادا على التصاريح الضريبية المدلى بها عن السنوات الأربع السابقة لتاريخ تقديم دعوى التعويض الاحتياطي ,مع اعتبار موقع العقار المتواجد بمنطقة مهمة من الناحية الاقتصادية حسب الثابت من تقرير الخبرة,و كذا مساحته البالغة 26 متر مربع و طول مدة الكراء البالغة 30 سنة و السومة الكرائية الضئيلة المحددة في 100 درهم,علما أن تحديد التعويض الاحتياطي بما فيه مصاريف البحث عن محل أخر من صميم عمل القضاء و أن الخبير تنحصر مهمته في مساعدة المحكمة على معرفة بعض النقاط ذات الطابع التقني,كما أن التعويض عن الإفراغ يحدد تبعا لمواصفات كل محل من موقع و مساحة و طول مدة الكراء و كذا التصريحات الضريبية و هي معايير تختلف من محل لأخر.

و حيث إنه بشأن مصاريف الانتظار فان محكمة البداية كانت على صواب عندما قضت بان الطلب سابق لأوانه,باعتبار انه و طبقا للمادة 9 من القانون 16/49 فان مصاريف الانتظار تستحق خلال مدة البناء و يجب على المكتري إثباتها,في حين أن الملف خال مما يفيد الشروع في البناء من جديد,و كذا صرف تلك المصاريف من قبل المكتري خلال تلك المدة, مما يتعين معه رد الاستئنافين الأصلي و فرعيا,و تأييد الحكم المستأنف.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا :

في الشكل : قبول الاستئنافين الأصلي و الفرعي.

في الموضوع: بردهما وتأييد الحكم المستأنف مع إبقاء صائر كل استئناف على رافعه.