وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

بناء على المقال الاستئنافي المؤدى عنه الصائر القضائي الذي تقدم به السيد محمد (ه.) بواسطة دفاعه بتاريخ 19/12/2018 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 09/10/2018 تحت عدد 8786 ملف عدد 7982/8206/2018 والقاضي في الشكل بقبول الدعوى وفي الموضوع الحكم بالمصادقة على الانذار بالافراغ المبلغ في 24/01/2018 و بإفراغ المدعى عليه هو ومن يقوم مقامه من المحل الكائن بشارع [العنوان] الدار البيضاء و بتحميله الصائر و برفض الباقي .

حيث بلغ الطاعن بالحكم المستأنف بتاريخ 05/12/2018 كما يتبين من طي التبليغ المرفق بالمقال الاستئنافي وتقدم باستئنافه بتاريخ 18/12/2018 أي داخل الأجل القانوني .

و حيث قدم المقال الاستئنافي مستوفيا لباقي الشروط الشكلية القانونية من صفة و أداء فهو مقبول .

و في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المستأنف أن السادة ورثة (م.) تقدموا بواسطة دفاعهم بمقال أمام المحكمة التجارية الدار البيضاء يعرضون فيه أن مورثهم المرحوم الجيلالي (م.) هو مالك الاصل التجاري ( مقهى ) والكائنة بشارع [العنوان] و انه قد ربطته علاقة كرائية بواسطة عقد بتاريخ 28/01/2014 ابرمه مع المدعى عليه بسومة كرائية قدرها 18.000.00 درهم لمدة سنة قابلة للتجديد ، الا انه توقف عن اداء اجور الكراء مند 01/10/2014 الى يومنا هذا و تخلذت بذمته رغم صدور احكام ابتدائية واستئنافية بالاداء مع النفاذ المعجل و ثبوت التماطل بموجب الحكم الابتدائي بيالبيضاء عدد 2137 في الملف عدد 967/1301/2016 المؤيد استئنافيا ملف عدد 2301/1301/2016 و انه تخلد بذمته من 01/10/2017 الى شهر دجنبر 2017 ما مجموعه 39 شهرا * 18.000.00 درهم = 702.000,00 درهم ، وانهم وجهوا اليه انذارا بالاداء و الافراغ حرر بشانه المفوض القضائي محضرا بتاريخ 24/01/2018 و امهلوه اجل 15 يوما طبقا للبند 26 من ظهير 16-49 تحت طائلة الافراغ دون ان يستجيب لمضمونه الى يومنا هذا و انه طبقا للقانون 16-49 و خاصة الفصل 8 منه فانهم يلتمسون الحكم بالمصادقة على الانذار بالافراغ المبلغ في 24/01/2018 و بافراغ المدعى عليه هو و من يقوم مقامه من المحل الكائن بشارع [العنوان] الدار البيضاء تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 3.500 درهم عن كل يوم امتناع عن التنفيذ مع النفاذ المعجل و الاكراه في الاقصى و تحميله الصائر ، و ادلى بصورة عقد كراء و صورة محضرو اصل انذار و اراثة و نسخة حكم و قرار و محضر امتناع .

و بناء على مذكرة جواب نائب المدعى عليه المدلى بها بجلسة 02/10/2018 جاء فيها ان الطرف المدعي اختار سلوك دعوى الاداء و ان من اختار لا يرجع و انه بعد ةصدور الحكم الابتدائي القاضي على العارض بالاداء بتاريخ 16/05/2016 حصل مورث الطرف المدعي على محضر امتناع بتاريخ 16/05/2016 ، فبادر العارض الى استئنافه جاء في اسباب الاستئناف ان راسل دفاع مورث المدعين برسالة مؤرخة في 26/02/2015 و عرض من خلالها مبالغ الكراء عن المدة المحددة بالانذار و البالغة 54.000,00 درهم عن الفترة من اكتوبر 2014 الى متم دجنبر 2014 الامر الذي ينفي عن العارض التماطل و انه بعد ذلك بادر الى اداء واجبات الكراء بين يدي مورث المدعين مباشرة دون ان يمكنه مما يثبت ذلك و انه امام ذلك وجه اليمين الحاسمة لمورثهم و فعلا امرت محكمة الاستئناف بتوجيه اليمين لحسم النزاع الا انه بجلسة اداء اليمين تبين ان مورث المدعين قد وافته المنية الامر الذي تعذر معه توجيهها بعد اعتبرت محكمة الاستئناف اليمين امرا شخصيا يوكل الى الضمير الديني لمن يؤديها و بما انهه تعذر ذلك توجيهها قضت المحكمة بتاييد الحكم بالاداءو الحال انه كان على المحكمة توجيه اليمين الى الورثة حول مدى علمهم بواقعة اداء واجبات الكراء لمورثهم و به اساء القرار تطبيق القانون و انه عازم على الطعن فيه طبقا للقانون رغم ان الطرف المدعي لم يسلك اية مسطرة للتنفيذ و لا دليل على ذلك بالملف مما ينفي عن العارض التماطل ، والتمس عدم قبول الطلب شكلا و رفضه موضوعا و تحميل المديعين الصائر .

و بعد استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المشار إلى منطوقه أعلاه استأنفه السيد محمد (ه.) وجاء في أسباب استئنافه حول مناقشة تعليل المحكمة وخرق مقتضيات الفصل 50 من ق.م.م و انعدام التعليل وعدم بناء الحكم على أساس و ان تعليل الحكم الابتدائي جاء ناقصا الشيء الذي يوازي انعدامه و ان الفصل 50من قانون المسطرة المدنية يوجب أن تكون الاحكام دائما معللة واقعا و قانونا وان إعادة القراءة الحيثيات المبني عليها الحكم الابتدائي اتضح بالقطع أنها غير مرتكزة على أساس و استندت بالفعل على تعليل غير سليم قانوني وأن سوء التعليل يتضح بجلاء في استبعاد ما أثاره المستانف من أنه وبمجرد توصله بالانذار بالأداء بادر عبر دفاعه إلى مراسلة دفاع مورث المستأنف ضدهم بواسطة رسالة غير سرية مؤرخة في 06/02/2015 عرض من خلالها مبالغ الكراء الواردة بالإنذار والبالغة 54.000,00 درهم عن الفترة من فاتح أكتوبر 2014 إلى غاية متم شهر دجنبر 2014 وأن مبادرة المستأنف على هذا النحو ورفض التوصل بها ينفي عنه المطل على اعتبار أن العرض ينفي المطل والايداع ببرئ الذمة طبقا للفصل 275 من قانون الالتزامات والعقود وأن المستأنف بعد ذلك أقدم على أداء واجبات الكراء المفصلة بالإنذار مباشرة بين يدي مورث المستانف ضدهم والتي حازها دون أن يمكن المستأنف مما يثبت هذا الأداء ، وأن هذا الأخير أمام عدم توفره على ما يثبت الوفاء التمس من محكمة الاستئناف الموقرة توجيه اليمين الحاسمة لمورث المستأنف ضدهم و أنه باطلاع المحكمة الموقرة على القرار الاستئنافي الصادر في النازلة والمدلى به رفقة مقال الادعاء سيتبين أن محكمة الاستئناف قضت في قرارها أنه لما كان الثابت من وثائق الملف أن المستأنف بادر عبر دفاعه إلى مراسلة دفاع مورث المستأنف ضدهم بواسطة رسالة مؤرخة في 06/02/2015 بمجرد توصله بالإنذار بالأداء ، عرض من خلالها مبالغ الكراء الواردة بالانذار ، و أن المستانف يدعي أدائها مباشرة بين يدي مورث المستانف ضدهم الذي حازها دون أن يمكنه مما يثبت ذلك فانه لم يبقى أمام المستانف سوى توجيه اليمين الحاسمة ، و أن من واجب المحكمة الاستجابة لطلب توجيه اليمين باعتبارها من وسائل الإثبات التي خولها المشرع الخصم الذي يعوزه الدليل لإثبات دعواه ولا يقر له خصمه بما يدعيه ، وأن لا حق المحكمة في رفضها ، غير أنه بجلسة البحث الاستيفاء اليمين أفيد على أن مورث المستأنف ضدهم 26/04/2016 مما تعذر معه استيفاء إجراء أدائها بحكم أن أداء اليمين هو أمر شخصي يتعلق بالضمير الديني وبشخص من توجه إليه اليمين وهی بهذه الصفة لا تصح فيها النيابة فقضت بذلك محكمة الاستئناف برد الاستئناف المقدم من قبل المستانف و تأييد الحكم المستانف لكن، حيث أن محكمة الاستئناف اعتبرت أنه بوفاة المطلوب في أداء اليمين فإنه يتعذر معه استيفاء الإجراء بحكم أن أداء اليمين هو امر شخصي يتعلق بشخص من توجه اليه اليمين و هي بهذه الصفة لا تصح فيها النيابة ، واستنتجت مباشرة وتلقائيا على إثر ما سبق أن الحكم المستأنف لما قضى بالأداء جاء مصادفا للصواب فيما قضى به ولم يخرق أی مقتضی من المقتضيات المحتج بخرقها و كان ما بأسباب الاستئناف غير جدير بالاعتبار و الحال أن نفس المحكمة وبمناسبة قرارها التمهيدي الصادر قبل صدور القرار النهائي قضت بتوجيه اليمين الحاسمة لمورث المستانف ضدهم استنادا على انه تبث لها من وثائق الملف أنه وبمجرد توصل المستأنف بالانذار بالاداء بادر عبر دفاعه إلى مراسلة دفاع مورث المستأنف ضدهم بواسطة رسالة بتاريخ 06/02/2015 عرض من خلالها مبالغ الكراء الواردة بالانذار وأنه حسب ادعاء العارض قام باداء واجبات الكراء مباشرة بين يدي مورث المستأنف ضدهم و الذي حازها دون أن يمكنه مما يثبت ذلك ولم يبق أمامه سوى طلب توجيه اليمين الحاسمة المورث المستانف ضدهم ، لأجله قضت محكمة الاستئناف بمقتضى قرارها التمهيدي هذا أنه من واجبها الاستجابة لطلب توجيه اليمين سيما وأن هذا الطلب قد قدم وفق الشروط الشكلية المطلوبة وبالتالي لا يحق للمحكمة رفض هذا الطلب ، وما دام أن اليمين الحاسمة وسيلة من وسائل الإثبات التي منحها المشرع للخصم الذي يعوزه الدليل لاثبات دعواه ولا يقر له خصمه بما يدعيه و أنه بناء على كل ما سبق ، و لئن تعذر أداء اليمين الحاسمة بحكم وفاة المطلوب في أداء اليمين أن أداء اليمين هو أمر شخصي يقصد به الاحتكام الى الضمير، و يتعلق بالضمير الديني و بشخص من توجه إليه اليمين فقد كان على محكمة الاستئناف والحالة هذه أن توجه اليمين للورثة على أن تكون قاصرة على مجرد علمهم بالواقعة ، على اعتبار أن اليمين التي يصح توجيهها إلى الورثة بصفتهم هذه هي يمين العلم فقط ، استنادا على أن توجيه اليمين إجراء من إجراءات التحقيق الغاية منه الوقوف على الحقيقة ، وأن العبرة منه أساسا هو اطمئنان المحكمة إلى صحة الواقعة محل النزاع في مجموعها ، وحيث بذلك يكون القرار الاستئنافي المدلى به قد أساء تطبيق القانون، وأن المستأنف عازم على الطعن في القرار الاستئنافي المذكور، مع العلم أن الطرف المستأنف عليه لم يباشر ولم يسلك في شأنه مسطرة التنفيذ ولا وجود في الملف لما يثبت ذلك ، مما يجعل القول بالتماطل مجرد ادعاء غير مستند على أي أساس قانوني ولا واقعي سليم وأن عدم جواب المحكمة عن وسلية من وسائل الدفاع و هو ما يعد بمثابة انعدام التعليل في الحكم أن المستأنف من خلال محرراته خلال المرحلة الابتدائية ،أثار أنه وبمجرد توصله بالإنذار بالأداء بادر عبر دفاعه إلى مراسلة دفاع مورث المستأنف ضدهم بواسطة رسالة غير سرية مؤرخة في 06/02/2015 عرض من خلالها مبالغ الكراء الواردة بالإنذار والبالغة 54.000,00 درهم عن الفترة من فاتح أكتوبر 2014 إلى غاية متم شهر دجنبر 2014 وأن مبادرة المستأنف على هذا النحو ورفض التوصل بها ينفي عنه المطل على اعتبار أن العرض ينفي المطل والإيداع يبرئ الذمة طبقا للفصل 275 من قانون الالتزامات والعقود وأن المستانف بعد ذلك أقدم على أداء واجبات الكراء المفصلة بالإنذار مباشرة بين يدي مورث المستأنف ضدهم والتي حازها دون أن يمكن المستانف مما يثبت هذا الأداء ، وأن هذا الأخير أمام عدم توفره على ما يثبت الوفاء التمس من محكمة الاستئناف الموقرة توجيه اليمين الحاسمة لمورث المستأنف ضدهم و أنه باطلاع المحكمة الموقرة على القرار الاستئنافي الصادر في النازلة، اعتبرت أن من واجب المحكمة الاستجابة لطلب توجيه اليمين باعتبارها من وسائل الإثبات التي خولها المشرع للخصم الذي يعوزه الدليل لإثبات دعواه ولا يقر له خصمه بما يدعيه ، وأن لا المحكمة في رفضها ، غير أنه بجلسة البحث لاستيفاء اليمين أفيد على أن مورث المستأنف ضده المطلوب في أداء اليمين قد توفى بتاريخ 26/04/2016 مما تعذر معه استيفاء إجراء أدائها بحكم أن أداء اليمين هو أمر شخصي يتعلق بالضمير الديني وبشخص بهذه الصفة لا تصح فيها النيابة ، فقضت بذلك محكمة الاستئناف برد الاستئناف المقدم من قبل المستأنف وتأييد الحكم المستأنف وأن أثار المستأنف أنه لئن تعذر أداء اليمين الحاسمة بحكم وفاة المطلوب في أداء اليمن وباعتبار ان اداء اليمين هو أمر شخصي يقصد به الاحتكام إلى الضمير ، ويتعلق بالضمیر الدین وبشخص من توجه اليه اليمين فقد كان على محكمة الاستئناف والحالة هذه أن توجه اليمين للورثة على أن تكون قاصرة على مجرد علمهم بالواقعة ، على اعتبار أن اليمين التي يصح توجيهها إلى الورثة بصفتهم هذه هي يمين العلم فقط ، استنادا على أن توجيه اليمين إجراء من إجراءات التحقيق الغاية منه الوقوف على الحقيقة ، وأن العبرة منه أساسا هو اطمئنان المحكمة إلى صحة الواقعة محل النزاع في مجموعها ، وحيث بذلك يكون القرار الاستئنافي المدلى به قد اساء تطبيق القانون ، وأن المستانف عازم على الطعن في القرار الاستئنافي المذكور ، مع العلم أن الطرف المستانف عليه لم يباشر ولم يسلك في شأنه مسطرة التنفيذ ولا وجود في الملف لما يثبت ذلك ، مما يجعل القول بالتماطل مجرد ادعاء غير مستند على أي أساس قانوني ولا واقعي سليم غير أن محكمة الدرجة الأولى لم تبرز موقفها بخصوص دفوعات العارض المثارة بصفة نظامية وهي نقط أساسية في موضوع النزاع ، ومرت بدفوع العارض دون أن تعلل وسكتت عنها واستبعدتها ولم تناقش محتواها، كما أنها لم ترتب آثارها القانونية وأن عدم جواب المحكمة عن وسيلة من وسائل الدفاع ، وتجاهلها لكل حجج المستأنف واستبعادها للعديد من الحقائق المستمدة من وثائق وأوراق النازلة ، فإن ذلك يجعل حكمها فاقدا للموجبات ومنعم للأساس القانوني وحيث أن ذلك ما سار عليه الاجتهاد القضائي في عدة قرارات صادرة عن المجلس الأعلى سابقا ومحكمة النقض حاليا وأن محكمة الاستئناف هي في حقيقتها درجة ثانية للتقاضي ، تنشر الدعوى أمامها من جديد ، ويسمح لها دوما أن تعيد النظر في استخلاص وقائع النزاع، واستعمال إجراءات التحقيق الممكنة في هذا الصدد ولما كانت المحكمة الابتدائية قد أسست حكمها على وقائع غير ثابتة ومفترضة وحيث لما كان الحكم يعتبر عنوان للحقيقة ، فإن الحكم موضوع الاستئناف يكون في غير محله مما يلتمس معه العارض إلغاءه والتصریح برفض الطلب وأن أخيرا واعتبارا لما سبق ، ونظرا لكون الاستئناف ينشر الدعوى من جديد ، فإن العارض يلتمس إجراء بحث في النازلة للتأكد من ادعاءات كل طرف في القضية ، ملتمسا الغاء الحكم الحكم المستأنف في جميع ما قضى به و بعد التصدي والبث من جديد التصريح بكون طلبات المستانف ضدهم عديمة الاساس والحكم برفض جميع طلبات المستأنف ضدهم مع تحميلهم الصائر واحتياطيا الحكم تمهيديا باجراء بحث في النازلة للتاكد من سلامة موقف المستانف بعد الاستماع الى الطرفين، مع حفظ حق المستانف في الاطلاع والتعقيب مرفقا مقاله بنسخة مطابقة للاصل من الحكم المستانف مع غلاف التبليغ و نسختين من المقال الاستئنافي الحالي .

و بناء على إدراج الملف بجلسات آخرها جلسة 23/01/2019 فتقرر اعتبار الملف جاهزا و حجزه للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 30/01/2019 .

محكمة الاستئناف

حيث سطر المستأنف أوجه استئنافه اعلاه.

حيث إنه من جملة ما نعاه الطاعن على محكمة البداية خرق مقتضيات المادة 50 من ق.م.م و انعدام التعليل وتجاهل دفوعات العارض .

لكن حيث إنه وبغض النظر عن كل ما اثاره المستأنف فالثابت من مقتضيات و مستندات النازلة أن هذا الأخير توصل بالانذار من أجل أداء ما بذمته من واجبات الكراء بتاريخ 24/01/2018 ورغم امهاله لمدة خمسة عشر يوما تطبيقا لمقتضيات المادة 26 من قانون 16-49 فإنه لم يبادر الى ابراء ذمته داخل الأجل القانوني مما يجعل حالة التماطل الثابتة في حقه و الطل يعتبر سبب خطير يبرر الحكم بإفراغ ويبقى الدفع المثار لا أساس له.

حيث إن الاحتجاج بسبقية الدفع بالاداء بين يدي مورث المستأنف عليهم و التمسك بتوجيه أداء اليمين الحاسمة لاثبات واقعة الاداء لم يعد ذا تأثير و غير منتج من جهة لوفاة المكري ومن جهة أخرى لصدور قرار بات في النازلة قضى بأداء واجبات الكراء محل المنازعة و هو ما يبرر رد الاستئناف لعدم ارتكازه على أي أساس و تأييد الحكم المستانف لمصادفته الصواب .

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا، علنيا وحضوريا.

في الشكل:

في الموضوع : بتأييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنف الصائر.