وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت المستأنفة بواسطة نائبها بمقال استئنافي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 18/03/2019تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 28/11/2018 تحت عدد 11304 في الملف عدد 1173/8206/2018 القاضي في الشكل بعدم قبول طلب الفسخ وطلب التعويض وقبول الباقي وفي الموضوع برفض الطلب مع تحميل رافعته الصائر.

في الشكل:

حيث إن الاستئناف جاء مستوفيا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا أداء وصفة وأجلا فهو مقبول شكلا.

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه ان المستأنفة تقدمت بمقال افتتاحي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 31/01/2018 والمؤدى عنه الرسم القضائي الدي فتح له الملف عدد 1173 8206 2018 والذي يعرض فيه أنها ابرمت مع شركة (ا. ب.) التي حلت محلها المدعى عليها عقد كراء بتاريخ 19/03/2013 للمحل التجاري دو المساحة 212 متر مربع بوجيبة كرائية قدرها 200 درهم للمتر مربع كما ابرمت بتاريخ 10/06/2015 عقد كراء ثاني للمحل التجاري دو المساحة 190 متر مربع بوجيبة كرائية محددة في 195 درهم للمتر مربع و ان البند 17 من عقد الكراء تضمن " حق الرفض الأولي او الأفضلية في الكراء ابتداء من تاريخ ابرام العقد في حالة تلقي المكري من الغير عرض كراء المحلات المتوفرة المجاورة للمحل المكترى و المشار اليها في التصميم المرفق بالعقد يلتزم المكري قبل ابرام العقد مع الغير إشعار المكتري مع تحديد المساحة المطلوبة و الوجيبة الكرائية و بنود الرئيسية لعقد الكراء المقترح على المكتري إشعار المكري داخل اجل 10 أيام بقراره بقبول كراء المحل المتوفر بنفس الشروط المقترحة من الغير عند تبليغ المكتري و انصرام اجل 10 أيام دون التعبير عن قراره يمكن للمكري إبرام العقد مع الغير المعني بالعقد " و ان العارضة فوجئت بأن المدعى عليها قامت بإبرام عقد كراء مع المدعى عليها الثانية دون الالتزام بالبند 17 من عقد الكراء المؤرخ في 10/06/2015 و دون ان تشعر العارضة بوجود مقترح ابرام عقد كراء مع الغير بشأن المحلات المتوفرة والمجاورة للعارضة و انها بعد اكتشافها لهدا الأمر بإثبات الأمر بواسطة محضر معاينة منجز بواسطة مفوض قضائي ووجهت رسالة للمدعى عليها عبرت من خلالها عن احتجاجها من خرق مقتضيات البند 17 من عقد الكراء ان هده الرسالة توصلت بها المدعى عليها بتاريخ 29/11/2016 و نفس الرسالة وجهتها العارضة إلى المدعى عليها الثانية التي أبرمت عقد كراء المحل المتوفر المجاور للعارضة بتاريخ 30/11/2016 و ان المدعى عليها رغم توصلها باحتجاج العارضة إلا أنها لم تحرك ساكنا بل ظلت تماطل و تراوغ دون ان تنفد التزامها التعاقدي و ان العارضة وجهت رسالة عن طريق دفاعها توصلت بها بتاريخ 08/12/2017 تؤكد من خلالها تمسكها بحقها في كراء المحل المتوفر المكترى للمدعى عليها الثانية و طالبت المدعى عليها بتنفيذ الالتزام التعاقدي إلا أنها بقيت دون جدوى لأجل دلك تلتمس القول و الحكم بفسخ عقد الكراء الرابط بين المدعى عليها الأولى و المدعى عليها الثانية بشأن المحل الكائن (ا. ب.) مركز الأعمال شرق المستوى الأول بشارع لاكورنيش الدار البيضاء مع ما يترتب على دلك من اثار قانونية و الحكم على المدعى عليها الأولى بتنفيذ الالتزام المنصوص عليه بالبند 17 من عقد الكراء المؤرخ في 10/06/2015 و دلك بتمكين العارضة من ممارسة حق الأولوية في الكراء و تمكينها من كراء العقار المكترى للمدعى عليها الثانية الكائن بأنفا بلاص مركز الأعمال شرق المستوى الأول بشارع لاكورنيش الدار البيضاء بنفس شروط عقد الكراء المؤرخ في 10/06/2015 و شمول الحكم بالنفاد المعجل و تحميل المدعى عليها الصائر.

و ارفقت المقال ب : نسخ من عقدي كراء و نسخة من محضر معاينة و نسخة من رسالتين

و بجلسة 14/03/2018 تقدم نائب المدعى عليها الثانية بمذكرة جوابية مع طلب الضم دفعت من خلالها أن المدعية لم تدلي بما يفيد حلول المدعى عليها الأول محل شركة (ا. ب.) المتعاقدة معها في عقدي الكراء وما علاقة العارضة بدلك و أنها لم تدلي بالتصميم المشار له بعقد الكراء لمعرفة المحلات المشمولة بهدا الموضوع و هل لها علاقة بالعارضة .كما انها لم تدلي بعقد الكراء الرابط بين العارضة و المدعى عليها الأولى وبخصوص طلب الضم فالمدعية تقدمت في نفس الموضوع بدعوى مفتوحة أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء موضوع الملف عدد 1253/8206/2018 لوحدة الأطراف و الموضوع و السبب و التمست الحكم بعدم قبول الطلب و بخصوص طلب الضم الحكم بضم الملف الحالي عدد 1253/8206/2018 المدرج بجلسة 29/3/2018 لشمولها لحكم واحد نظرا لوحدة الأطراف و الموضوع و السبب و احتياطيا الحكم بحفظ حق العارضة في الجوابي بعد جواب المدعية و اصلاح المسطرة و ارفقت المدكرة بنسخة من مقال و نسخة من استدعاء

بناء على المقال الافتتاحي الذي تقدم به نائب المدعية أمام كتابة صبط المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 02/02/2018 والمؤدى عنه الرسم القضائي الدي فتح له الملف عدد 1253/8206/2018 والذي يعرض فيه أن العارضة ابرمت مع شركة (ا. ب.) التي حلت محلها المدعى عليها عقد كراء بتاريخ 19/03/2013 للمحل التجاري دو المساحة 212 متر مربع بوجيبة كرائية قدرها 200 درهم للمتر مربع كما ابرمت بتاريخ 10/06/2015 عقد كراء ثاني للمحل التجاري دو المساحة 190 متر مربع بوجيبة كرائية محددة في 195 درهم للمتر مربع و ان البند 17 من عقد الكراء تضمن " حق الرفض الأولي او الأفضلية في الكراء ابتداء من تاريخ ابرام العقد في حالة تلقي المكري من الغير عرض كراء المحلات المتوفرة المجاورة للمحل المكترى و المشار اليها في التصميم المرفق بالعقد يلتزم المكري قبل ابرام العقد مع الغير إشعار المكتري مع تحديد المساحة المطلوبة و الوجيبة الكرائية و بنود الرئيسية لعقد الكراء المقترح على المكتري إشعار المكري داخل اجل 10 أيام بقراره بقبول كراء المحل المتوفر بنفس الشروط المقترحة من الغير عند تبليغ المكتري و انصرام اجل 10 أيام دون التعبير عن قراره يمكن للمكري إبرام العقد مع الغير المعني بالعقد " و ان العارضة فوجئت بأن المدعى عليها قامت بإبرام عقد كراء مع المدعى عليها الثانية دون الالتزام بالبند 17 من عقد الكراء المؤرخ في 10/06/2015 و دون ان تشعر العارضة بوجود مقترح ابرام عقد كراء مع الغير بشأن المحلات المتوفرة والمجاورة للعارضة و انها بعد اكتشافها لهدا الأمر بإثبات الأمر بواسطة محضر معاينة منجز بواسطة مفوض قضائي ووجهت رسالة للمدعى عليها عبرت من خلالها عن احتجاجها من خرق مقتضيات البند 17 من عقد الكراء ان هده الرسالة توصلت بها المدعى عليها بتاريخ 29/11/2016 و نفس الرسالة وجهتها العارضة إلى المدعى عليها الثانية التي أبرمت عقد كراء المحل المتوفر المجاور للعارضة بتاريخ 30/11/2016 و ان المدعى عليها رغم توصلها باحتجاج العارضة إلا أنها لم تحرك ساكنا بل ظلت تماطل و تراوغ دون آن تنفد التزامها التعاقدي و ان العارضة وجهت رسالة عن طريق دفاعها توصلت بها بتاريخ 08/12/2017 تؤكد من خلالها تمسكها بحقها في كراء المحل المتوفر المكترى للمدعى عليها الثانية و طالبت المدعى عليها بتنفيذ الالتزام التعاقدي إلا أنها بقيت دون جدوى . و أن إخلال المدعى عليها الأولى بالبند 17 من عقد الكراء الحق بالعارضة ضررا جراء حرمانها من حقها في كراء المحل المتوفر و توسيع نشاطها التجاري و ان هده الاضرار حسب التقديرات الأولية بلغت الى حدود اليوم ما يزيد عن 13.000.000 درهم لاجل دلك تلتمس الحكم على المدعى عليها بادائهما لها تضامنا تعويض مسبق قدره 1.000.000 درهم مع الامر تمهيديا باجراء خبرة تسند الى خبير حيسوبي تكون مهمته تحديد حجم الاضرار اللاحقة بالعارضة بدقة من جراء حرمانها من كراء المحل المتوفر استنادا الى المعطيات المحاسبية للمحلات التجارية التي تستغلها العارضة مع حفظ حق العارضة في التقدم بمطالبها الختامية بعد الخبرة

و ارفقت المقال ب نسخ من عقدي كراء و نسخة من محضر معاينة و نسخة من رسالتين و نسخة ن رسالة اندار

و بجلسة 08/03/2018 تقدم نائب المدعى عليها الثانية بمذكرة جوابية دفعت من خلالها أن المدعية لم تدلي بما يفيد حلول المدعى عليها الأول محل شركة (ا. ب.) المتعاقدة معها في عقدي الكراء و ما علاقة العارضة بدلك و أنها لم تدلي بالتصميم المشار له بعقد الكراء لمعرفة المحلات المشمولة بهدا الموضوع و هل لها علاقة بالعارضة .كما انها لم تدلي بعقد الكراء الرابط بين العارضة و المدعى عليها الأولى و ان الوثائق المدلى بها مخالفة لمقتضيات الفصل 440 من ق ل ع و التمست الحكم بعدم قبول الطلب و احتياطيا الحكم بحفظ حق العارضة في الجواب بعد جواب المدعية و اصلاح المسطرة .

و بجلسة 26/03/2018 تقرر ضم الملف رقم 1253/ الى الملف رقم 1173/8206/2018 و اعتبار هدا الأخير هو الأصل

و بجلسة 23/05/2018 تقدم نائب المدعى عليها الأولى بمدكرة جوابية أوضحت من خلالها ان اشترت مركز الاعمال شرق بالمجمع المسمى (ا. ب.) الكائن به المحلين التي تكريهما المدعية التي تم اعلامها بعقد البيع و بحلةلها محل شركة (ا. ب.) . كما قامت باعلام العموم عن كراء العقار موضوع النزاع ز انه بتاريخ 9/8/2016 تم ابرام عقد كراء مع المدعى عليها الثانية التي لا علم لها بالبند 17 من عقد الكراء المحتج به . وانه بتاريخ سابق على سابق على العقد قام ممثل العارضة بالاتصال بالمدعية قصد عرض العقار موضوع النزاع الا انها اكدت انها غير مهتمة و انه تبعا لبعض المفاوضات بخصوص الزيادة في ثمن الكراء جعلها تهددها بمقاضاتها لعدم احترامها لبند الأفضلية بموجب الرسالة المؤرخة في 28/11/2016 و انه انطلاقا من مبدأ حسن النية فبمجرد افراغ احد العقارات المجاورة لعقار المدعية فقد بادرت بمراسلتها بتاريخ 19/05/2017 قصد عرض كراء عقار مجاور يتميز بنفس الخاصيات و الشروط التي تتوفر في العقار موضوع النزاع و دلك بشروط تفضيلية و ثمن اقل الا ان المدعية تجاهلت الامر و انه بتاريخ 8/12/2017 توصلت العارضة من المدعية بمراسلة تطالبها من خلالها بإعمال البند 17 من عقد الكراء و دلك بتمكينها من العقار موضوع النزاع بنفس الشروط التي تضمنها العقد المبرم سابقا معها . و ان هذه المطالبة جاءت بعد سنة من علم المدعية بكراء العقار موضوع النزاع و انها لم تتطالب بكراء أي عقار علما ان العارضة تتوفر على عقارين اخرين مجاورين لمحلين المكريين بنفس الخاصيات و بنفس الطابق و الذي ظلا معروضين للكراء لمدة تفوق السنة . و بخصوص فسخ الكراء فلا أساس له لعدم علم المدعى عليها الثانية بالبند 17 المحتج به من طرف المدعية و تمسك بالفصل 228 من ق ل ع . بالإضافة الى انه يسوغ استنتاج الرضى من السكوت ادا كان الشخص الذي يحصل التصرف في حقوقه حاضرا و لم يعترض عليه الفصل 38 من ق ل ع و ان المدية امتنعت عن أداء واجبات الكراء الخاصة بالمحلين موضوع عقد الكراء و بخصوص طلب التعويض فالمدعية لم تبين الضرر و أساس احتسابه و التمست الحكم برفض الطلب و ارفقت المدكرة بمراسلات و محضر معاينة مرفق بصور و امر و شهادة تسليم و اندار

و بجلسة 06/06/2018 تقدم نائب المدعية بتعقيب دفع من خلاله ان محضر المعاينة المدلى به يبين وجود المدعى عليها الثانية بالمحلات موضوع النزاع و ان عقد الكراء الرابط بين المدعى عليها الأولى و الثانية لاتتوفر عليه و التمس تطبيق المادة 16 من قانون رقن 53/95 و انه لا مجال للقول بمقتضيات الفصل 228 من ق ل ع لان في عقد الكراء موضوع طلب الفسخ مساس بحقوق العارضة و انها تضررت منه و ان المدعى عليها الأولى لم تثبت انها راسلت العارضة بخصوص المحلات موضوع النزاع و كدلك لم تدلي بمقترح عقارات أخرى و فق ما دفعت به و انها تؤدى الواجبات الكرائية و ان طلب التعويض مبرر لكونها عدم كرائها للعقارات موضوع النزاع فوت عليها فرصة الكسب و نظرا لكونه مسألة تحديد الضرر مسألة تقنية فقد التمست الحكم علها بتعويض مسبق محدد ي مبلغ 1.000.000 مع الامر تمهيديا باجراء خبرة و انه بعض ضم الملفين فإنها تؤكد ملتمساتها المسطرة بالمقالين و ارفقت التعقيب بصورة من التصميم و صورة من محضر معاينة .

و بجلسة 27/06/2018 تقدم نائب المدعى عليه الثانية بجواب التمس من خلاله الحكم برفض الطلب واخراج العارضة من الدعوى لكونها غير معنية بالنزاع الحالي و إضافة المذكرة الحالية مع التأكيد على ما جاء في الكتابات السابقة للعارضة

و بجلسة 19/09/2018 تقدم نائب المدعى عليها الأولى بطلب تأخير قصد الادلاء بمأل الصلح .

وبجلسة 17/10/2018 ادلى نائب المدعى عليها الأولى بتعقيب اكدت فيها دفوعاتها السابقة و أوضحت انخه بتاريخ 18/01/2018 عرضت على المدعية عقارات بنفس المواصفات و بشروط تفضيلية دون ان تحرك ساكنا و التمست الحكم برفض الطلب و ارفقت المدكرة بمحضر معاينة مرفق بصور و رسالة

وبعد استيفاء الاجراءات المسطرية صدر الحكم المستأنف والذي استأنفته المستأنفة مركزة استئنافها على الأسباب التالية :

أسباب الاستئناف

عرضت الطاعنة ان تعليل الحكم الابتدائي مشوب بعدم الصواب ذلك ان الضرر المطلوب تعويضه في النازلة هو ضرر ناتج عن تفويت فرصة وكسب مشروع وربح ضائع وتفويت فرصة ذهبية في توسيع نشاطها والعمل في فضاء واسع ورحب وتشغيل يد عاملة إضافية والاشتغال في فضاء استقبال واسع وكسب زبناء جدد وسمعة تجارية في السوق اعتبارا لكون الشركة ستكتري ثلاث محلات وليس اثنين فقط وان هذا الربح الضائع يمكن ان يمتد لمدة تفوق عشر سنوات او يزيد عنها ، وان هذا الضرر يجد سنده في القانون في اطار مقتضيات الفصل 264 من قانون الالتزامات والعقود وان الضرر في النازلة ليس بضرر ناتج عن معاملة تجارية واوراق تجارية حتى يمكن اثباته بالقوائم التركيبية و حتى يمكن تقديره انطلاقا من محاسبة المستأنفة الممسوكة بانتظام وان المحكمة التجارية رفضت طلب المستأنفة الرامي الى اجراء الخبرة لتحديد حجم الاضرار رغم جديته في خرق واضح لمقتضيات الفصل 55 من قانون المسطرة المدنية وان المستأنفة واثباتا منها للاضرار اللاحقة بها لجأت الى خبير حيسوبي اعد لها تقريرا حدد بموجبه حجم الضرر الذي لحقها من جراء تفويت كراء العقار المجاوز لعقارها واستغلاله في نشاطه وان الخبير حدد مبلغ التعويض في 20.085,00 درهم وانه من حق المستانفة اعتماد المطالبة باعتماد هذا التقرير كبداية حجة ، وانه بخصوص طلب الفسخ فان تعليل المحكمة بخصوصه جاء مجانبا للصواب ذلك ان المستأنفة استندت في طلب الفسخ على مقتضيات الفصل 228 من ق ل ع وهو نفس الفصل المستند عليه من طرف المحكمة في تعليلها ، الا ان المحكمة التجارية فسرته تفسيرا ضيقا في حين ان هذا الفصل ينص على ان أي عقد لا ينبغي ان يضر الغير الا في الحالات الخاصة المحددة قانونا وانه طالما ان عقد الكراء المبرم بين المستانف عليها الأولى والثانية اضر بحقوق المستانفة فانه من حقها المطالبة بفسخه وان هذا ما كرسه الاجتهاد القضائي في العديد من النوازل ، وانه من حيث الاخلال بالبند 17 من عقد الكراء فان المحكمة عللت قضاءه بخصوص خرق البند 17 من عقد الكراء وانه حول تحديد الأماكن المشمولة بحق الأفضلية فان المستأنفة ادلت بالتصميم المرفق بالعقد رفقة مذكرتها التعقيبية وان المحل الذي اكرته المستانف عليها الأولى للمستأنف عليها الثانية هو المحل مشار اليه في التصميم باسم Espace Disponible وهو المحل الذي يشمله حق الأفضلية لكونه محل لصيق بالمحل دو المساحة 190 م 2 الذي تستغله المستأنفة وانه بخصوص العرض الواقع من طرف المستأنف عليها لعقارات بنفس الطابق فان المستانف عليها الأولى قامت بكراء المحل المحدد في التصميم الى المستأنف عليها الثانية كما هو ثابت من خلال محضر المعاينة المؤرخ في 17/11/2016 المنجز من طرف المفوض القضائي عبد الكريم (أ.) الذي عاين تواجد المدعى عليها بالمحلات موضوع النزاع ، وان المستأنفة بعدما قامت بالإعلان للعموم عن كراء العقار موضوع النزاع توصلت من شركة (م. م.) بعرض قصد كرائه وهو ما ثم على اثره بتاريخ 9 غشت 2016 ابرام عقد كراء بين الطرفين علما ان شركة (م. م.) لم تكن على علم بوجود الالتزام المضمن البند 17 من العقد الموقع مع المدعية وان هذا الإقرار مضمن أيضا بالحكم المطعون فيه ، وان رسالة المستانف عليها الأولى الموجهة الى المستأنفة بشان عرض محل اخر والتي اعتمدها الحكم الابتدائي مؤرخة في 19/5/2017 أي بتاريخ لاحق لتاريخ ابرام العقد مع شركة (م. م.) بتاريخ 9/8/2016 وان رسالة احتجاج المستأنفة على الاخلال البند 17 من عقد الكراء عبر كراء المحل المتوفر لشركة (م. م.) كانت هذه الرسالة مؤرخة في 30/11/2016 أي مباشرة بعد تأكدها من خرق هذا البند وكراء المحل المتوفر للغير دون اعلام المستأنفة وهي بذلك رسالة سابقة لرسالة عرض المحل الاخر وان عدم اعمال المستأنف عليها للمسطرة المشار اليها في البند 17 من العقد بمجرد توصلها بعرض الكراء من طرف شركة (م. م.) بالعمل على اشعار المستأنفة مع تحديد المساحة المطلوبة والوجيبةالكرائية وبنود الرئيسية لعقد الكراء المقترح وتماطلها برسالة المستأنفة يجعلها في حالة اخلال واضح وجلي البند 17 من العقد المؤرخ في 10/6/2015 ويحق معه للمستأنفة مطالبتها بتنفيذ العق مع التعويض طبقا لمقتضيات الفصل 259 من قانون الالتزامات والعقود .

لذلك تلتمس الغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به وبعد التصدي الحكم بفسخ عقد الكراء الرابط بين المستأنف عليها الأولى المستأنف عليها الثانية مع ما يترتب على ذلك من اثار قانونية والحكم على المستأنف عليها الأولى بتنفيذ الالتزام المنصوص عليه في البند 17 من العقد والحكم على المستأنف عليها بأدائها للمستأنفة تضامنا تعويض مسبق قدره 1.000,00 درهم مع الامر تمهيديا بإجراء خبرة وشمول الحكم بالنفاذ المعجل مع تحميل المستأنف عليها الصائر.

وادلت بنسخة من الحكم الابتدائي .

وبجلسة 9/5/2019 ادلى نائب المستأنف عليها الثانية شركة (م. م.) بمذكرة جوابية جاء فيها ان محاولة المستأنفة حشر العارضة في هذا النزاع لا أساس له من الصحة ولا طائل من ورائه لكون المستأنف عليها كما تعترف بذلك المكرية شركة (أ. إ.) مكترية بحسن نية ولا علم لها بشروط العقد المبرم بين المستأنفة والمالكة وبالبند 17 وغير ذلك من المزاعم وانه بالرغم من وضوح النص القانوني وكذلك تعليل المحكمة التجارية فان شركة (ي.) ارتأت ان تلجأ الى تأويل مقتضيات الفصل 288 من قانون العقود والالتزامات وتحميلها اكثر مما تحتمل فقد اعتبرت المستأنفة ان المحكمة التجارية قد فسرت الفصل المذكور تفسيرا ضيقا أنه في اعتقادها انه يعني ان أي عقد لا ينبغي ان يضر الغير الا في الحالات المحددة في القانوني وأضافت شركة (ي.) انه طالما ان عقد الكراء المبرم بين المستأنف عليها وشركة (أ. إ.) اضر بحقوقها فانه من حقها المطالبة بفسخه الا ان المستأنفة لم تأت باي سند قانوني يخول لها ان تطلب فسخ عقد الكراء الذي يربط المستأنف عليها بشركة (أ. إ.) لكن بالمقابل اذا كانت المستأنفة تعتبر نفسها انها قد تضررت من عدم احترام المالكة لمقتضيات العقد الرابط بينهما الذي يعطيها حق الأفضلية او الأولوية في الكراء لمحلات أخرى فان حقها في الفسخ يتعلق بعقد الكراء الذي يربط شركة (ي.) بشركة (أ. إ.) وليس بالعقد الذي يربط هذه الأخيرة بالمستأنف عليها التي هي اجنبية تماما عن النزاع القائم بين الطرفين وقد اكدت ذلك شركة (ي.) في مقالها الاستئنافي حينما تمسكت في الصفحة 8 من مقالها الاستئنافي بتطبيق مقتضيات الفصل 264 من قانون العقود والالتزامات الذي ينص على ان الضرر هو ما لحق الدائن من خسارة وما فاته من كسب متى كانا ناتجتين مباشرة عن عدم الوفاء بالالتزام وهذه المقتضيات التي تتمسك بها المستأنفة تدخل في الباب الثالث الفرع الأول من قانون العقود والالتزامات المتعلقة بمطل المدين والتي خصص لها القانون مقتضيات خاصة لا علاقة لها بالمستأنف عليها وبالتالي فان فسخ العقد المشار اليه في الفصل 259 يتعلق بالعلاقة المباشرة بين الدائن والمدين وليس مع الغير اما بالنسبة للغير فان ذلك يدخل في القسم الخامس من قانون العقود والالتزامات المتعلق ببطلان الالتزامات وابطالها وفقا للشروط القانونية المحددة حصريا في الفصل 306 وما يليه مما لا علاقة له بالنازلة وبالتالي فان جميع مزاعم شركة (ي.) بانه قد يكون وقع لها ضرر من طراء شركة (أ. إ.) للمستأنف عليها المحل الذي تشغله منها قد سبب لها ضررا يبرر فسخ عقد الكراء المذكور للأسباب التي تستند اليها في طلبها لا أساس لها من الصحة لا من الناحية القانونية ولا الواقعية مما يبرر رفض طلب الاستئناف.

لذلك تلتمس سماع القول والحكم برفض طلب الاستئناف وتأييد الحكم التجاري وتحميل المستأنفة الصائر.

وبجلسة 23/05/2019 ادلى نائب المستأنف عليها الأولى بمذكرة جوابية جاء فيها بخصوص طلب فسخ عقد الكراء المبرم بين المستأنف عليها وشركة (م. م.) فان الحكم الابتدائي قد صادف الصواب فيما خلص اليه طالما ان مقتضيات الفصل 228 من القانون المذكور قد جاءت واضحة بخصوص مبدأ نسبية العقود الذي يقتضي ان الالتزامات لا تلزم الا من كان طرفا في العقد ولا اثر لها بخصوص الغير ، وانه طالما ان جهل شركة (م. م.) بصفتها طرف اجنبي عن العلاقة بوجود الالتزام المنصوص عليه ببند الأفضلية يفترض لا محالة حسن نيتها في التعاقد مع المستأنف عليها وينفي أي سوء نية وان الأصل في المعاملات هو حسن النية خاصة وان سوء النية لا تفترض بل يجب اثباتها حتى يمكن ترتيب الاثار القانونية عنها وان قيام شركة (م. م.) بالتوقيع على عقد الكراء موضوع النزاع على الرغم من وجود بند الأفضلية بالعقد الأول المبرم بين المستأنف عليها والمدعية لا يفترض عن سوء نية من طرفها في غياب أي دليل يفيد علمها بوجود البند المذكور ونيتها في الاضرار بمصالح المستانف عليها ، وان الثابت من وثائق الملف ان شركة (م. م.) لم تكن طرفا في العقد المتضمن لبند الأفضلية حتى تتحمل تبعاته او أيا من الالتزامات التي ضمنت به ، وانه من ناحية ثانية فان القول بكون العقد المطلوب فسخه قد اضر بمصالحها وهو ما يخول لها الحق في المطالبة بفسخه هو دفع لا أساس له طالما ان المستأنف عليها الأولى قد عرضت على المستأنف عليها الثانية عقارين بنفس المواصفات والشروط وبنفس الطابق ونفس المساحة فقد قامت بعرضه للكراء وبشروط تفضيلية عن ما هو معمول به وبالتالي فان المستأنف عليها تستغرب من نوع الضرر الذي لحقها طالما ان الغاية من الدعوى الحالية هو تمكينها من توسيع نشاطها بعقار يضاهي العقار موضوع البند المتنازع في شانه ، وانه من ناحية ثالثة فان مقتضيات الفصل 28 من قانون الالتزامات والعقود وفي نفس سياق الفصل المذكور أعلاه قد اقتضى انه يسوغ استنتاج الرضى او الإقرار من السكوت اذا كان الشخص الذي حصل التصريف في حقوقه حاضرا ولم يعترض عليه من غير ان يكون هناك سبب مشروع يبرر سكوته ، والحال ان الثابت من وقائع الملف ان المستأنفة لم تحرك ساكنا و لم تبدي عن نيتها في تفعيل بند الأفضلية على الرغم من قيام المستأنف عليها وبتاريخ سابق عن توقيع عقد الكراء مع شركة (م. م.) بالاشهار لكراء العقار موضوع النزاع ، وان المستأنفة لم تحرك ساكنا على الرغم من علمها بكراء العقار وذلك بمعاينتها بكون شركة (م. م.) قد حازت العقار منذ توقيع العقد ومن خلال مراسلتها المؤرخة في 28 نونبر 2016 والتي اعملت من خلالها المستأنف عليها ببطلان عقد كراء العقار موضوع النزاع من جهة أخرى وان سكوت المستأنفة طيلة هذه المدة اثناء سريان عقد الكراء المطلوب فسخه يعد رضا ضمنيا على قبوله خصوصا وانها لم يسبق لها ان طالبت بكراء او تفعيل البند على الرغم من كونه كان فارغا وغير مستعمل، وان سكوت المستأنفة على الرغم من علمهابإبرام عقد الكراء مع شركة (م. م.) من جهة ورغم تواجدها بنفس الطابق ونفس المستوى من المبنى من جهة أخرى وان دل على شيء فانه يدل على رضها وعدم اهتمامها بكراء العقار خصوصا وان مدخل العقارين ملتصقين بعضهما البعض ومتكونين من بابين مصنوعين من الزجاج يظهر من خلالها ما يروج بداخل العقارين وهو ما يصعب معه نفي العلم بكراء العقار موضوع النزاع ، وانه بخصوص طلب التعويض عن الضرر فانه فضلا عن كون المستانفة لم تبين للمحكمة أساسا احتسابها للتعويض المحدد في مبلغ 1.000,000 درهم وهو المبلغ المقابل للضرر المزعوم الذي لحقها جراء تقصير المستأنف عليها عن تنفيذ الالتزام فان تقويم الضرر المتعلق بتفويت الفرصة بناء على معطيات المحاسبة للمحلات المكرات لا علاقة له في نازلة الحال بعدد المحلات المكتراة او رقم معاملاتها اذ انها تستعمل المحل المكترى على شكل مكاتب وليس متجرا مستعملا لنشاط تجاري يفترض مرور الزبناء امامه قصد جلبهم لاقتناء منتجات ما ، وان الحكم الابتدائي قد كان على صواب عندما خلص في تعليله الى كون المدعية لم تحد الضرر المطالب به ولم تثبته ، وانه لا يمكن تحميل المستانف عليها أي ضرر اذ ان المستأنفة لو كانت نيتها الحقيقية هي توسيع النشاط لكانت اكترت العقارين المجاورين بنفس الطابق ولم تمتنع عن الكراء ، وانه من ناحية ثانية فقد اعتمدت المستأنف عليها في تحديد الضرر على ما جاء بتقرير خبرة دون الادلاء به حتى تبسط المحكمة رقابتها على مضمونه خاصة وان التقرير المزعوم لا يمكن ان يكون بداية حجة طالما ان الضرر غائب في نازلة الحال ، وبالتالي ففي غياب ضرر حقيقي ومحدد قد أصاب او قد يصيب المستأنفة فان الطلب الحالي عديم الأساس ويتعين رده ، وانه بخصوص الاخلال البند 17 من العقد فانه من ناحية أولى فان المستأنفة لاتزال تتشب بدفوعها السابقة متناسية كليا وقائع الملف ، وان المستانف عليها واعمالا لمبدأ حسن النية فمجرد ان توفر لديها عقار بنفس المواصفات والشروط وبنفس الطابق ونفس المساحة فقد قامت بعرضه للكراء للمستأنف عليها وبشروط تفضيلية عن ما هو معمول به الا ان المستأنفة لم تحمل نفسها عناء الجواب بل اكتفت بالسكوت لمدة تفوق السنة لتطالب بتاريخ لاحق بتنفيذ مضمون هذا البند ، وانه من ناحية ثانية فان الهدف من بند الأفضلية هو تمكين المستأنف عليها من عقار قصد الكراء بنفس الطابق المتواجد به بشكل يمكنها من توسيع نشاطها على حد تعبيرها، وان المستأنف عليها قد مكنتها من تحقيق هذا المبتغى وبالتالي فان كانت نية المستأنفة هو كراء احد العقارات لكانت قد قبلت عرضي المستأنف عليها بدلا من الدخول في مساطر قضائية ، وانه من ناحية ثالثة فقد طالبت المستأنفة بتفعيل البند 17 من العقد في حين انها لم تحترم البند الأساسي لعقد الكراء المبرم بين الطرفين اذ انها وطيلة فترة النزاع فإنها قد امتنعت عن أداء ما في ذمتها من كراء وهو ما حدى بالمستأنف عليها الى توجيه مجموعة من الإنذارات والدعاوى في مواجهتها قصد الأداء ، وان الثابت ان المستانفة قد دئبت في التماطل في أداء الواجبات الكرائية عن المحلين الذين تشغلهما حاليا كما يتجلى من الإنذارات الموجهة لها عن طريق هذه المحكمة اذ امتنعت عن أداء الكراء بتاريخ سابق عن بداية هذا النزاع أي منذ فاتح ماي 2016 الى دجنبر 2017 وبالتالي فكيف كان يمكن للمستأنف عليها ان تحقق شرط الأفضلية و تجازف في جميع الأحوال بكراء محل اخر في الوقت الذي تتماطل في أداء الواجبات الكرائية وان اصل النزاع هو ان المستأنفة كانت عاجزة عن الاستمرار في أداء الواجبات الكرائيةالمتخلذة في ذمتها ولذلك لم تحرك ساكنا طيلة تلك المدة ولما لاحظت كراء المستأنف عليها للمحل موضوع النزاع من ناحية، وتوصلها برسالة مراجعة السومةالكرائية من ناحية النزاع من ناحية أخرى فقامت بالتشبث بعدم احترام المستأنف عليها لبند الأفضلية اذ ان هذه الوقائع واضحة من خلال المراسلات المدلى بها والمتبادلة بين الطرفين

لذلك تلتمس الحكم أساسا بتأييد الحكم الابتدائي وتحميل المستأنفة الصائر.

وبجلسة 24/7/2019 ادلى نائبا المستأنفة بمذكرة مرفقة بوثائق تدلي من خلالها بتقرير الخبرة المنجزة من طرف الخبير محمد (ب.) ملتمستا الاشهاد لها بإدلائها بتقرير الخبير.

وبجلسة 26/9/2019 ادلى نائب المستأنفة بمذكرة تعقيب يؤكد من خلالها سابق دفوعه.

وبنفس الجلسة أعلاه ادلى نائب المستأنف عليها الأولى بمذكرة جوابية يؤكد فيها سابق دفوعه مضيفا بخصوص تقرير الخبرة انه بالاطلاع على مضمون تقرير الخبرة فسيتبين لها انها قد حددت الضرر بخصوص الاخلال المزعوم للمستأنف عليها لبنود العقد في مبلغ 20.442.500,00 درهم وان المستأنف عليها تستغرب من هذا المبلغ الذي يساوي قيمة العقار المملوك لها أي انه بهذا المبلغ يجدر على المستأنف عليها تفويت العقار للمستأنفة دون ادنى مقابل بدلا من المواصلة في هذه الدعوى وان الخبير قد اعتبر ان مساحة المحل المكرى تتمكن المستأنفة من بلوغ مبلغ 6.29.000 درهم سنويا معتمدا في ذلك على ناتج الاستغلال المحقق من طرف مجموعة من الشركات التي لا علاقة لها بالنزاع الحالي والتي لا تربطهم بالمستأنف عليها اية علاقة وحيث استهل الخبير تقريره ان الضرر المطالب به هو يخص ضررا ناتجا عن تفويت فرصة وكسب مشروع كانت ستحصل عليه المستأنفة عند استفادتها من كراء العقار موضوع النزاع وانه فضلا عن كون الخبير لم يبين للمحكمة أساس احتسابه لهذا التعويض خاصة وان المستأنفة تستعمل المحل المكترى على شكل مكاتب وليس متجرا مستعملا لنشاط تجاري يفترض مرور الزبناء امامه قصد جلبهم لاقتناء منتجات ما .

لذلك تلتمس تأييد الحكم الابتدائي وتحميل المستأنفة الصائر.

وبناء على ادراج الملف اخيرا بجلسة 10/10/2019 حضرها نواب الأطراف واكد نائب المستأنف عليها الثانية ما سبق وتقرر حجز الملف للمداولة لجلسة 24/10/2019 مددت لجلسة 25/11/2019.

محكمة الاستئناف

حيث استندت المستأنفة في استئنافها على الاسباب المفصلة أعلاه.

وحيث عابت المستأنفة على الحكم المستأنف عدم قبوله لطلب التعويض بعلة أنها شركة يفترض فيها تبعا لطبيعتها القانونية ونظامها أن لها محاسبة منتظمة وأن حكم الضرر لذلك معلوم لديها والاجدر أن تتقدم بطلب التعويض في شكل طلب محدد، في حين أن الضرر يجد سنده في الفصل 264 من ق.إ.ع وان الحكم المستأنف خرق مقتضيات الفصل 55 من ق.م.م الذي يلزم المحكمة بالاستجابة لطلب الخبرة طالما أنها لا تتوفر على العناصر التي تمكنها من البت في الطلب وأنها اثباتا للضرر اللاحق بها لجأت الى خبير حيسوبي أعد لها تقريرا حدد بموجبه حجم الضرر اللاحق بها من جراء إخلال المستأنف عليها الاولى بالتزامها وحدده في 20085000,00 درهم ، والتمست الغاء الحكم المستأنف فيما قضى به والحكم لها بتعويض سبق قدره 1000000,00 درهم والحكم باجراء حسابية لتحديد حجم الضرر اللاحق بها.

وحيث إنه من جهة وكما ذهب الى ذلك الحكم المطعون فيه فإن المدعية تنتظم في شكل شركة تجارية محدودة المسؤولية وهو الامر الذي يلزمها بمسك محاسبة منتظمة طبقا لمقتضيات القانون المنظم للقواعد المحاسبية الواجب على التجار العمل بها وهو ما يجعل حجم الضرر اللاحق بها من جراء الإخلال المنسوب للمستأنف عليها الأولى بالتزامها معلوما لديها ومحددا من طرفها ، كما انه ومن جهة فإن المستأنفة وخلال المرحلة الابتدائية اقرت بأن التقديرات الاولية والى حدود تاريخ الدعوى تحدد حجم الضرر في مبلغ 13000000,00 درهم وهذا يدل على ان حجم الضرر معلوم لديها ، إلا أنها لم تتقدم بطلب تعويض محدد ومؤدى عنه وإنما اكتفت بطلب مبلغ تعويض مسبق قدره 1000000,00 درهم والحكم باجراء خبرة حسابية لتحديد حجم الضرر، وهو الأمر الذي اعادت طلبه خلال هذه المرحلة بالرغم من المقتضى المشار اليه ، وبالرغم من انه وخلال هذه المرحلة أكدت أنها اجرت خبرة حسابية حرة حددت حجم الضرر في مبلغ 20085000,00 درهم إلا أنها لم تطلب الحكم لها بمبلغ محدد ومؤدي عنه الرسوم القضائية وإنما اكتفت بطلب تعويض مسبق وإجراء خبرة حسابية وذلك على الرغم من كون مبلغ التعويض معلوم لديها بحكم الخبرة الحسابية التي انجزتها هي نفسها وبحكم أنه يفترض فيها أنها تمسك محاسبة منتظمة تمكنها من تحديد ذلك الضرر وبالتالي فإن طلب التعويض وكما خلص الى ذلك وعن صواب الحكم المستانف يكون مصيره عدم القبول ، وبالتالي وجب رد الدفع.

وحيث عابت المستانفة على الحكم المستانف قضاء بعدم قبول طلب فسخ عقد الكراء المبرم بين المستأنف عليهما ، في حين أن العقد المذكور اضر بمصالحها ومن حقها الطعن فيه والمطالبة بفسخه استنادا للفصل 228 من ق.إ.ع.

وحيث إن المطالبة بفسخ العقد كجزاء يلحق الاخير بسبب الاخلال بالالتزامات المترتبة عنه يبقى محصورا في طرفيه فقط أما الغير الاجنبي عن العقد والذي ليس طرفا فيه ولا يرتب التزامات على عاتقه استنادا لقاعدة نسببية اثار العقد فإنه يمكن الطعن فيه عن طريق الابطال أو البطلان وليس الفسخ الذي يبقى جزاء منحصرا فقط نتيجة اخلال طرفي العقد بالتزاماتهما او المستانفة ليست طرفا في العقد وبالتالي يبقى ما قضت به محكمة الدرجة الأولى مؤسسا ويتعين صرف النظر عن الدفع ورده.

وحيث تمسكت المستأنفة وعلى عكس ما ذهب إليه الحكم المستانف الى كون الاماكن التي يشملها حق الافضلية محددة في التصميم المرفق بالعقد وأنه لذلك فحق الأفضلية لم يكن ابدا عاما.

وحيث إنه وبمراجعة عقد الكراء ولاسيما الفصل 17 منه المتضمن لشرط الافضلية وكذلك التصميم المرفق به يتبين فعلا بأن حق الافضلية لم ينصب على عقار برقمه وعدده وإنما جاء عاما من حيث التحديد والمساحة وينصب على عقارات مجاورة للعقار المكترى من قبل المستأنفة ويقع بنفس الطابق ، وبالتالي فإنه وكما ذهب الى ذلك الحكم المستأنف فإن ثبوت قيام المستأنف عليها الاولى بعرض عقارات أخرى غير العقار موضوع التعاقد بين المستأنف عليهما ومتواجدا بنفس الطابق ونفس المجمع العقاري، يبرئ ذمتها من الالتزام المنصوص عليه في الفصل 17 من عقد الكراء تجاه المستأنفة وبالتالي وجب رد الدفع.

وحيث يتعين لأجله التصريح برد الاستئناف وتأييد الحكم المستّأنف مع ابقاء الصائر على رافعته.

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.

في الشكل:

في الموضوع : برده و تأييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنفة الصائر.