وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم [ورثة محمد (ع.)] بواسطة محاميهم بمقال مسجل ومؤدى عنه الرسم القضائي بتاريخ 10/02/2023 يستانفون من خلاله مقتضيات الحكمين التمهيدي بتاريخ 05/04/2021 والقاضي بإجراء خبرة تقويمية، وكذا القطعي تحت عدد 8590 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 29/09/2021 في الملف عدد 10627/8219/2020 القاضي في الشكل: في الطلب الأصلي: بقبوله، وفي الطلب المضاد: بعدم قبوله و تحميل رافعته المصاريف، وفي الموضوع: في الطلب الأصلي: برفضه وتحميل رافعيه المصاريف.

في الشكل: حيث لا دليل بالملف لما يفيد تبليغ الحكم المطعون فيه للمستانفين مما يتعين معه اعتبار الاستئناف مقبول شكلا لتقديمه وفق الشروط المتطلبة قانونا.

وفي الموضوع: حيث يستفاد من مستندات الملف ومن الحكم المستأنف ان [ورثة محمد (ع.)] تقدموا بواسطة محاميهم بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرضوا من خلاله أن [السيدة فاطمة (ب.)] تكتري منهم المحل التجاري الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء البالغ مساحته 80 متر مربع و المتكون من 2 ريدوات بسومة کرائية شهرية قدرها 1860 درهم من أجل ممارسة حرفة صياغة الذهب، و أنهم تفاجئوا كون المستانف عليها قامت بإحداث تغييرات بالمحل الذي تكتريه دون موافقتهم ، بحيث قامت ببناء سدة بالخرسانة المسلحة بداخل المحل كما هو ثابت من خلال المعاينة التي قام بها المفوض القضائي [رشيد (ب.)] بتاریخ 24/07/2020 ، و أن ما قامت به أصبح يشكل خطرا على البناية برمتها و تأثيره على سلامة البناء، و أنها لم تقف عند هذا الحد، إذ قامت أيضا بتغيير النشاط الممارس بالمحل الذي تكتريه دون موافقتهم و ذلك من حرفة الصياغة إلى طباعة لوحات السيارات و صباغتها و طباعة جميع اللوحات المهنية والإشهارية و كذا النقش على جميع أنواع المعادن " GRAVEURE " كما هو ثابت من خلال المعاينة المذكورة التي قام بها المفوض القضائي، و أنه لإحداث المستانف عليها تغييرات بالمحل و إخلالها ببنود عقد الكراء فقد بعثوا إليها بإنذار بتاريخ 25/09/2020 مانحين إياها أجل ثلاثة أشهر من تاريخ التوصل به من أجل إفراغ المحل موضوع النزاع، ملتمسين الحكم بإفراغ المستانف عليها من المحل التجاري الكائن بـ [العنوان] بالدار البيضاء من كافة مرافقة هي ومن يقوم مقامها أو بإذنها تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 1000 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ و شمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميلها الصائر و تحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى.

و بناء على المذكرة الجوابية مع المقال المضاد المؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 01/03/2020 المدلى بهما من طرف نائب المستانف عليها و التي تعرض من خلالهما أنها قامت فعلا بتغيير النشاط التجاري منذ سنة 1998 وذلك بعد أن وافق لها المرحوم [محمد (ع.)] على ذلك كتابة و يأذن لها من خلالها بتغيير النشاط التجاري من صياغة الذهب الى الطباعة أي طباعة اللوحات الإشهارية و المهنية و صفائح السيارات وبطائق الزيارات و غيرها، و ان ادعاء الملاكين بانها غيرت النشاط دون إذنهم يبقى ادعاء في غير محله ,كما أنها اكترت من المرحوم [محمد (ع.)] المحل على الشكل الذي يتواجد عليه الآن و لم تقم باي تغيير كيفما كان نوعه و أن المستانفين و عن سوء نية لم يحددوا تاریخ اجراء التغييرات المزعومة، و أن المادة 8 من القانون رقم 16.49 اشترطت في فقرتها الثانية ما يلي: - ان يحدث المكتري التغيير بالمحل وهو ما ينتفي في نازلة الحال لكونها لم تقم بأي تغيير و أن يكون التغيير يضر بالبناية و يؤثر على سلامة البناء او يرفع من تحملاته وهو ما لم يثبته المدعون ، كما أنها قامت باداء مبلغ 4.000.00 درهم لفائدة [ورثة محمد (ع.)] عن طريق ابنها السيد [يوسف (ج.)] عن مدة الحجر الصحي نقدا بحضور السادة [سمير (ع.)] , [ياسين (ب.)], و[محمد (ع.)] دون أن يقوموا بتسليمها وصولات الكراء، و أن المالكين قاموا بتوجيه إنذار لها مؤرخ في 24-07-2020 يطالبونها من خلاله باداء مبلغ 9.300,00 درهم عن الفترة من 01-03-2020 غاية متم يوليوز 2020 وهي نفس المدة التي سبق أن قامت باداء كراء جزء منها و أنها قامت بإعادة أدائها مرة أخرى بتاريخ 2020/07/27 كما يتضح من وصل الأداء الصادر عن مكتب دفاعهم الاستاذ [عبد الله محمد العماري] و أنه من حقها استرجاع مبلغ 4.000,00 درهم الذي سبق لها أن قامت بادائه ملتمسة في الجواب الحكم برفض الطلب و في الطلب المضاد الحكم على [ورثة محمد (ع.)] و هم: [حليمة (ب.)] و [سلطانة (ع.)] و [الخنساء (ع.)] بارجاعهم لها مبلغ 4,000,00 درهم التي تم اداؤها مرتين والمتعلقة بالفترة من 01-03-2020 الى غاية متم بوليوز 2020 و شمول الحكم بالنفاذ المعجل و تحميلهم الصائر.

و أرفقت المذكرة بإشهاد، وصل و نسخة من موافقة.

و بناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف نائب الطرف المستانف و التي يعرضون من خلالها أنه بالرجوع إلى عقد الكراء الرابط بين الطرفين و المؤرخ في 06/05/1992 فقد جاء فيه ما يلي : " أنه باع بموجب هذا العقد [للسيدة فاطمة (ب.)] التي قبلت منه شراء الحق التجاري للمكازة الكائنة بـ [العنوان] الدار البيضاء مساحتها 80 متر مربع محتوية على 2 ريدوات مجهزة بالماء و الكهرباء و شاهدتها و قبلتها على حالتها المتواجدة عليها " و أن العقد المبرم بين الطرفين لم ينص على وجود درج من الجهة اليمني على مدخل المحل أو وجود سدة مبنية بالخرسانة المسلحة " الإسمنت المسلحة " كما هو ثابت من خلال محضر المعاينة و أن المستانف عليها ورغم إنذارها لم تقم بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه كما هو ثابت من خلال محضر المعاينة بتاريخ 2021/01/27 و بالإضافة إلى ذلك بالرجوع إلى تصميم العقار المدلی به سيتضح أن الدرج و أيضا سدة بالخرسانة المسلحة لا وجود لهما بتصميم البناية و بالتالي يتضح التغييرات المحدثة بالمحل التجاري من طرف المستانف عليها بإضافتها لدرج بالمحل و أيضا بنائها سدة بالخرسانة المسلحة و التي بلا شك قد أثرت على سلامة البناء و أضرت بهم لكون مثل تلك الإضافات تعتبر أشغالا كبرى تتطلب حفرا في جدران البناية و إعدادا و تهیی مجموعة من الأسلاك الحديدية لبناء سدة من الخرسانة المسلحة، و بخصوص الجواب على المقال المضاد فإن ما تطالب به المستانفة فرعيا لا يرتكز على أساس قانوني سليم ، ذلك أنها عندما توصلت بالإنذار غير القضائي بتاريخ 24/07/2020 من طرف دفاعهم فقد بادرت المكترية بأداء واجبات الكراء عن المدة المضمنة پالإنذار دون أي تحفظ من طرفها و أنها حريصة على توصلها بوصل الكراء عند أداء أي واجب شهر و بالتالي و أمام ثبوت أداء المكترية لواجبات الكراء بين يدي دفاع الطرف المكري دون تسجيل أي تحفظ و أيضا علم إدلائها بما يثبت أدائها المبلغ 4000 درهم کواجبات کرائية يبقى طلبها غير مؤسس من الناحية القانونية و الواقعية ملتمسين الحكم وفق ما جاء بالمقال الافتتاحي لهم و بخصوص الجواب على المقال المضاد الحكم برفض الطلب.

و أرفقوا المذكرة بصورة من العقد و محضر معاينة.

و بناء على الحكم التمهيدي الصادر بتاريخ 05/04/2021 و القاضي بإجراء خبرة تقويمية عهدت مهمة القيام بها إلى الخبير السيد [أحمد أبو الفضل].

و بناء على إدراج القضية بجلسة 05/07/2021 ألفي بالملف تقرير الخبرة.

و بناء على إدراج القضية بجلسة 13/09/2021 ألفي بالملف بمذكرة جوابية لنائب الطرف المستانف و التي يعرض من خلالها أن عقد الكراء الرابط بين مورث العارضين و المستانف عليها [فاطمة (ب.)] و المؤرخ في 06/05/1992 فإنه ينص على كراء هذه الأخيرة لمحل تجاري مساحته 80 متر مربع يحتوي على 2 ريدوات و مجهز بالماء و الكهرباء و شاهدته و قبلته على حالته دون وجود لأية سدة أو درج بالمحل المكتري، و بالرجوع إلى الخبرة المأمور بها فقد أثبتت وجود درج مبني بالإسمنت المسلح مع وجود حاجز الوقاية من قضبان الحديد و عوارض خشبية و أيضا وجود سدة مبنية بالخرسانة المسلحة " الإسمنت المسلحة " و هو نفس الأمر الذي جاء بمحضر المعاينة التي سبق لهم أن أدلوا بها رفقة المقال الافتتاحي كماأضاف الخبير في تقرير خبرته ما يلي " تبين وجود سدة بالمحل مخالفة للتصميم المذكور يتم الولوج إليها عبر أدراج 11 و بالتالي يتضح التغييرات المحدثة بالمحل التجاري من طرف المدعي عليها التي قامت ببناء درج بداخل المحل المكتري و أيضا تشييدها و بنائها ا السدة بالخرسانة المسلحة و التي بلا شك ستؤثر على سلامة البناء، و أن عقد الكراء فقد أبرم بتاريخ 06/05/1992 أي أزيد من 20 سنة و جاء في تقرير الخبرة ما يلي : " السدة المشيدة بالمحل قديمة يعود تاريخ بنائها تقريبا إلى 10 سنوات " فمن خلال تقرير فإن المستانف عليها هي من قامت بإحداث التغييرات الخطيرة بالمحل الذي تكتريه مادامت هذه التغييرات قد أحدثت تقريبا 10 سنوات كما جاء بتقرير الخبرة في حين أن تاريخ إبرام عقد الكراء يعود أزيد من 20 سنة، كما أن المستانف عليها قامت بإحداث تغييرات بالعين المكتراة دون موافقتهم و التي تتمثل في بناء درج بالإسمنت المسلح و أيضا تشييدها لسدة بالخرسانة المسلحة، و أن ما جاء بتقرير الخبرة كون السدة المشيدة بالمحل ليس لها تأثير على سلامة البناء فهو أمر غير منطقي فمن البديهي أن التغييرات المحدثة من طرف المستانفة و التي أثبتتها الخبرة و المخالفة لتصميم البناء فهي تعتبر أشغالا کبری ، لكونها أولا تتطلب حفرا في جدران المحل و ثانيا أن الدرج البالغ طوله حوالي مترين و النصف و عرضه يقدر بمتر تقريبا و المبني بالإسمنت المسلح و أيضا السدة التي تقدر مساحتها أيضا بحوالي 40 مترا و المبنية بالخرسانة المسلحة فهي تشكل ضغط ووزنا إضافيا على أساسات العقار و التي سيكون لها عواقب وخيمة على سلامة البناية و قاطنيها و بالتالي فإن التغييرات المحدثة بالمحل و نظرا لطبيعتها لها تأثير على سلامة البناية خلافا لما ذهب إليه الخبير مما ينبغي الحكم وفق ما جاء بالمقال الافتتاحي ، كما ألفي بمذكرة جوابية لنائب الطرف المدعى عليها و التي تعرض من خلالها أن الخبير قام بایداع تقرير الخبرة بكتابة الضبط مستنتجا ان السدة موضوع النزاع قديمة و يزيد عمرها عن عشر سنوات و انه ليس لها أي تأثير على سلامة البناء و ليس هناك ما من شأنه أن يرفع من تحملات العقار و بنائه، و أن ما توصل اليه السيد الخبير سبق التأكيد عليه بمذكراتها مشيرة الى ان [ورثة محمد (ع.)] يرغبون في افراغها من المحل بجميع الطرق، و أنه وفضلا عما توصل اليه السيد الخبير تدلي رفقته المذكرة الحالية بلائحتين للشهود و عددهم اثني عشر يشهدون من خلالهما و يؤكدون أن السدة كانت بالمحل منذ ان اكترت المحل سنة 1992 وانها لم تقم باي تغيير كيفما كان نوعه، ملتمسة برد الطلب مع تحميل المستانفين الصائر مع الحكم وفق طلبها الرامي الى ارجاع 4.000,00 درهم، و تقرر معه حجز القضية للمداولة قصد النطق بالحكم بجلسة 29/09/2021.

وبعد تبادل المذكرات بين الأطراف وتمام الاجراءات، صدر الحكم المستأنف وهو المطعون فيه بالاستئناف من لدن الطاعنين للأسباب التالية :

أسباب الاستئناف

حيث اوضح الطاعنون أنه من المبادئ المستقر عليها فقها وقضاء وقانونا أن الإستئناف ينشر الدعوى ، مما يحق معه لكل طرف الادلاء بوثائقه وحججه لاثبات دفوعاته وتزكية و تدعيم مطالبه.

حول فساد التعليل الموازي لانعدامه المستمد من خرق قواعد قانونية متعلقة بالنظام العام المنصوص عليها في الفصول 50 ، 3 من ق م م و 110 و 117 و 120 من الدستور المغربي و الفصل 230 من ق ل ع ، وعدم الجواب على دفوعات أثيرت بشكل جدي و نظامي بالرغم مما لها من تأثير على المراكز القانونية لطرفي الدعوى و استبعاد وثائق رسمية حاسمة دون مبرر مشروع و ضرورة إجراء خبرة مضادة تعهد لخبير مهندس طبوغرافي: تنص مقتضيات الفصل 50 من ق م م على أنه : " ... يجب أن تكون الأحكام دائما معللة" وباستقراء الفصل المذكور يتضح أن المشرع وظف عبارة " يجب " التي تفيد الوجوب فيما يتعلق بتعليل الأحكام، وهذا يعني أن فلسفة المشرع تهدف إلى اعتبار التعليل السليم للأحكام مرتبط بمصداقية وعدالة الأحكام الصادرة عن مختلف محاكم المملكة، وباستقراء تعليل الحكم المستانف يتضح جليا مدى خرق محكمة الدرجة الأولى لمبدأ الحياد من جهة، و غياب التعليل القانوني السليم من جهة أخرى ، ذلك أنه في إطار الأثر الناشر للإستئناف في الشق المتعلق بالافراغ نتيجة إحداث تغييرات بالمحل المدعى فيه و القيام باشغال كبرى لها تأثير على سلامة البناء تزيد من تحملات العقار ، وبالإطلاع على عناصر الملف و معطياته ووثائق ، و ما اثير من دفوعات جدية و نظامية في هذا الصدد، يتبين أن محكمة الدرجة الأولى لم تعلل حكمها بالشكل القانوني السليم مجانبة بذلك الصواب ، لكونها خرقت قواعد قانونية متصلة بالنظام العام و لم تطبق القانون على الواقع وفق المتعارف عليه و المعمول به في هذا الاطار؛ و ينص الفصل 3 من قانون المسطرة المدنية على ما يلي : " يتعين على المحكمة ان ثبت في حدود طلبات الاطراف و لا يسوغ لها ان تغير تلقائيا موضوع او سبب هذه الطلبات و يبث دائما طبقا للقوانين المطبقة على النازلة و لو لم يطلب الاطراف ذلك بصفة صريحة "، وأنه باستقراء الفصل 3 المذكور يتضح جليا ان المشرع الزم المحكمة - بتوظيفه لفعل المضارع - " تبت " على الفصل في كل نزاع و كل قضية في احترام تام للقانون ، و الذي يشكل احدى الركائز الاساسية و الدستورية من أجل حماية حقوق و مصالح المتقاضين، وفي نفس الصدد فان الفصلين 110 و 117 من الدستور المغربي يلزمان المحكمة بالتطبيق السليم للقانون على الواقع ، و لا تصدر احكامها الا على اساس التطبيق العادل للقانون، وأن مسايرة محكمة الدرجة الاولى المستانف عليها في مزاعمه الداعية الى كون إحداث سدة بالاسمنت المسلح ليس له تاثير على سلامة البناء و لا يزيد من تحملات العقار موضوع النزاع ، و تبني دفوعاتها بخروقاتها القانونية انما يجسد عدم التطبيق السليم للقواعد القانونية على الواقع في خرق سافر لمقتضيات الفصل 3 من قانون المسطرة المدنية و خرقا لمبدأ الحياد و مخالف لما يهدف اليه المشرع من خلال روح النص المذكور ، لان القفز على هذا المعطى القانوني المسلم به بالرغم مما له من تأثير على المراكز القانونية لأطراف الدعوى لم تجعل لقضائها أساس قانوني ، و بالتالي يكون حكمها فاسد التعليل المنزل منزلة انعدامه مما يعرضه للإلغاء لا محالة؛ والأكثر من ذلك أن المستانف عليها نفت قيامها بانشاء سدة بالخرسانة المسلحة يتم الصعود اليها عبر ادراج؛ لكن الخبرة المنجزة ابتدائيا جاءت واضحة وصريحة عبر من خلالها الخبير على ان البناء المحدث ( السدة و الدرج) مخالف للتصميم الطبوغرافي الخاص بالعقار موضوع النزاع، و هذا ما يزكي ما ضمن بالعقد المبرم بين طرفي العلاقة الكرائية عقد تفويت حق تجاري مع اثبات السومة الكرائية و الذي جاء خاليا من ذكر وجود سدة او ادراج بالمحلين التجاريين موضوع الدعوى الحالية ، أو حتى الاشارة اليهما باي شكل من الاشكال ، علما انه يتضمن الفاظ و عبارات واضحة وصريحة لا تحتاج لتفسير او تاويل او البحث عن قصد صاحبها طبقا لمقتضيات الفصل 391 من ق ل ع ؛ وبالفعل فإن عقد الكراء المبرم بين مورث المستأنفين و المستأنف عليها لا يشير لا من قريب و لا من بعيد لوجود سدة او ادراج ، و عملا بمبدا العقد شريعة المتعاقدين المنصوص عليه في الفصل 230 من ق ل م فان العقد المبرم بينهما يعتبر قانونا يلزمهما ، و هذا ما سار عليه الاجتهاد القضائي المغربي في العديد من قراراته ، خصوصا و أن الخبرة أثبتت عكس مزاعم المستانف عليها ، و ذلك بتأكيدها على وجود درج مبني بالاسمنت المسلح مع وجود حاجز الوقاية من قضبان الحديد و عوارض خشبية و أيضا سدة مبنية بالخرسانة المسلحة ، كما اضافت الخبرة ان وجود سدة مخالفة للتصميم الطبوغرافي ، و الذي يتم الولوج اليها عبر ادراج ، وان تاريخ إنشائها يعود الى 10 سنوات ، في حين ان عقد الكراء المبرم مع المستانف عليها ابرم بتاريخ 05/06/1992 أي ما يزيد عن عشرون سنة و الذي ينص صراحة على ان المستانفة اكترت بمقتضاه 2 ريدوات مجهز بالماء والكهرباء مساحته 80 متر مربع و التي قبلته على حالته بعدما شاهدته ، وبالتالي فان إحداثها لهذه التغييرات التي تشكل اشغال كبرى دون موافقة المعنيين بالأمر تكون مخالفة للقانون و الواقع و تعتبر مبرر مشروع لإفراغها هي و من يقوم مقامها ؛ لكن ان يقضي الحكم الابتدائي بخلاف ذلك فانه يكون لا محالة معرضا للالغاء ، لانه لا يجب انتظار سقوط او انهيار العقار بأكمله او جزئيا للقول بوجود تأثير على سلامة البناء ، و بالتالي حصول الضرر و تحميل المستانفين بصفتهم مالكي العقار المسؤولية لأنه آنذاك سيكون قد فات الأوان، علما أن الخبير لم يكلف نفسه عناء الصعود و الطواف بالعقار بطوابقه العليا وتفقد جدرانه و اسقفه الداخلية حتى يكون على بينه من أمره للقول بوجود تاثير على سلامة البناء والرفع من تحملات العقار و بالتالى حصول الضرر من عدمه؛ ومن المبادئ و القواعد الجوهرية المتعارف عليها في المادة التجارية هي حرية الاثبات طبقا لمقتضيات المادة 334 من مدونة التجارة ، و في هذا الصدد فإن المستانفين و لاثبات وجود ضرر للعقار المعني و التاثير السلبي على سلامة بنائه بسبب الأشغال الكبرى و انشاء سدة و ادراج باسفل العقار و ما تطلبه من اشغال كبرى للحفر به و تثبيت الحديد والاسلاك بوسائل صلبة من الاسمنت المسلح و الخرسانة المسلحة يدلون بمعاينة مرفقة بصور فوطو غرافية تثبت وجود تشققات كبيرة على مستوى جدران و سقف نفس العقار ، مما يشكل بحق وحقيقة ضررا جسيما يؤثر بشكل سلبي على سلامة البناء ويزيد من تحملات العقار، و ان حق المستانفين في الحياة وحماية ارواحهم لا يتطلب او يشترط سقوط و انهيار العقار حتى يتسنى للمحكمة القول بان هناك ضرر فعليا ، وان ما قضت به محكمة الدرجة الأولى مخالف للقانون ، و لا يمت للواقع بصلة؛ ولئن كان القانون يعطي المحكمة السلطة التقديرية في الرد على مطالب ودفوعات الاطراف سلبا او كذا تقييم الحجج المعروضة عليها و الأخد أو عدم الأخذ بها ، فإنه ألزمها بإعطاء تبرير ايجابا ، و قانوني سليم في جميع الأحوال لارتباط ذلك بمصداقية الاحكام والقرارات وانسجامها مع الواقع من اجل تحقيق العدل و العدالة بين المواطنين ، إلا أن الحكم موضوع الطعن الحالي رد دفوعات جدية دون ان يكلف نفسه عناء إعطاء تعليل قانوني سليم بشانها رغم إلزامية ذلك حتى يتسنى مراقبة مدى تطبيق القانون على الواقع، إضافة الى استبعاده لوثائق رسمية حاسمة دون مبرر مشروع ، مما يشكل مساسا بحقوق الدفاع و هو ما يجعله معرضا للالغاء. وأن هذا ما استقرت عليه محكمة النقض - المجلس الأعلى سابقا - في العديد من قراراتها، وجدير بالذكر ان المستانفين طعنوا ابتدائيا بشكل جدي و نظامي في تقرير الخبرة المنجز من طرف الخبير [أحمد أبو الفضل] للعلات التي اعترتها من الناحية الواقعية والموضوعية والمنطقية و التقنية ، الا ان المحكمة اكتفت بالقول انها أمرت بإنجاز خبرة ، و من خلال خلاصتها اعتبرت أن التغييرات اللازمة للافراغ هي تلك الجوهرية التي من شانها تغيير ملامح العين المكراة جدريا، ربما حسب هذا التوجه يجب انتظار سقوط او انهيار العقار بأكمله أو جزئيا للقول بتغيير ملامح العين المكراة، وبمقتضى الاستئناف الحالي يجدد المستانفين طعنهم الجدي في خلاصة الخبرة المذكورة ، لكون هذه الأخيرة لا يمكن وصفها بخبرة قضائية، خصوصا و أن الخبير عجز عن انجاز خبرة موضوعية قانونية تتضمن معايير وأسس تقنية تستنير بها المحكمة فيما يتعلق بالجوانب الخفية في النزاع و التي لا تتوفر عليها المحكمة، إذ اكتفى بالمعاينة المجردة للقول بوجود سدة يتم الصعود اليها عبر ادراج ليخلص من خلال استنتاجاته الشخصية - لا الواقعية و لا التقنية - انه نظرا لكون السدة تتواجد باسفل العقار و بداخل المحل فلا تأثير لها على سلامة البناء ، و ليس هناك ما من شانه ان يرفع من تحملات العقار وبنائه ، وأن ما خلص اليه الخبير المنتدب غريب جدا ، فهل يا ترى يمكن اعتبار خبرة كهذه بخبرة قضائية قانونية، فالخبير المهني الذي ينجز مهمته و يحترم مهنته ملزم بإضفاء الصبغة التقنية استنادا على معايير و أسس تقنية موضوعية واقعية منطقية لا أن يكتفي بمعاينة مجردة و تخمين شخصي و احتمالات شخصية يطبعها المحاباة وعدم الحياد ، خصوصا و انه اكتفى بالوقوف في قعر العقار و بداخل المحلين التجاريين رفقة المستانفة فقط دون المستانفين بالرغم من كونهم كانوا حاضرين في شخص [السيدة فاطمة (ع.)] بصفتها الموكلة عنهم والتي تم منعها من الدخول اثناء إنجاز الخبرة و ان اقل ما يمكن ان يقال عما قام به الخبير المذكور هو مجرد معاينة لموقع السدة من العقار و تضمين خبرته خلاصة من وحي خياله ، فمحكمة الدرجة الأولى وبالرغم من كون خبرة [أحمد أبو الفضل] غير قانونية وغير موضوعية ، و بالرغم من اثارة المستانفين لهذا الدفع بشكل جدي و نظامي ابتدائيا ، الا انها لم تجب عنه ، بل لم تناقشه و لم تشر اليه بأي شكل من الاشكال ، مما يجعلها خارقة لحقوق الدفاع ، كما ان المصادقة على تقرير الخبرة دون إعطاء التعليل القانوني السليم، يجعل الحكم غير مرتكز على أساس قانوني ، و يجعله من هذا الجانب أيضا مشوب بخلل انعدام التعليل الموجب لالغائه، وأن المحكمة و لئن أمرت بانتداب [أحمد أبو الفضل] للقيام بالمأمورية المحددة له في حكمها التمهيدي ، ووضعه لتقرير أثبت من خلاله وجود سدة يتم الصعود اليها عبر ادراج 11 لا تاثير لها على العقار، فان الفصل 64 من ق م م في فقرته الأخيرة ينص على أن المحكمة غير ملزمة بالأخذ براي الخبير المعين و لها الحق في تعيين خبير آخر لاستيضاح الجوانب التقنية في النزاع؛ وبالفعل و لئن كان للمحكمة استنادا للفصل 64 من ق م م ان تأخذ بتقرير الخبرة او استبعاده او الاخذ به جزئيا او كليا ، فانها ملزمة باعطاء تعليل قانوني سليم حتى يتسنى لمحكمة النقض مراقبة مدى تطابق القانون على الواقع من عدمه؛ و انه من المبادئ التي تواتر عليها الاجتهاد القضائي لمحكمة النقض من خلال العديد من القرارات الصادرة عنها أن تقارير الخبراء لا تكون ملزمة للمحكمة بأي حال من الأحوال وذلك طبقا للفقرة الأخيرة من الفصل 66 من قانون المسطرة المدنية مادام أن الخبرة هي مجرد إجراء تحقيقي قد تلجأ إليه المحكمة وذلك في إطار إجراءات تحقيق الدعوى المخولة لها قانونا من أجل استجلاء إحدى المسائل التقنية والواقعية التي يتوقف البث في الدعوى على التحقق منها اد أنها تبقى وفي جميع الأحوال غير ملزمة بالتقرير الذي قد ينجز من قبل الخبير المعين من طرفها ما دام أنها يمكنها دائما أن تأخذ بها كليا او جزئيا أو تستبعدها وذلك بعد تقييم وتحديد ما اذا كان تقرير الخبرة وفي إطار سلطتها التقديرية قد أجابها على كافة المعطيات التقنية التي ترى أن من شأنها أن تساعد على البث في الدعوى و هو الأمر غير الحاصل في النازلة الحالية، وأن مصادقة محكمة الدرجة الأولى على خبرة معيبة ، فانه لا محالة تعرض حكمها للالغاء لانه ما بني على باطل فهو باطل، وأنه في إطار الأثر الناشر للإستئناف و الذي يعيد نشر القضية من جديد أمام محكمة الدرجة الثانية بجميع ما يتضمنه من عناصر قانونية وموضوعية ، وبالإطلاع على عناصر المنازعة ومعطياتها و ما تم الإدلاء به من وثائق و مستندات يتبين ان محكمة الدرجة الأولى لم تجب عن دفوعات مثارة من طرف المستانفين بشكل جدي و نظامي ، كما أنها استبعدت وثائق رسمية وحاسمة بشان وجود سدة بادراجها محدثة من طرف المستانف عليها لها تاثير على سلامة البناء وتحملات العقار بأكمله، بدون اعطاء تعليل قانوني سليم ، كما ان مصادقتها على الخبرة المنجزة ابتدائيا والتي لم تلامس جوهر النزاع طالما لم يتم الصعود الى العقار بطوابقه العليا و إعطاء وصف دقيق لجدرانه و اسقفه و مدی تاثرهما بالبناء المحدث بدعامة و أسس العقار من الناحية العملية و الواقعية ، و التاكد من كون ذلك يشكل خطرا على حياة قاطني العقار من جهة ، وسلامة البناء من جهة أخرى ، و هما النقطتين الاساسيتين و الجوهرين في الدعوى الحالية ، مما يكون معه الحكم الابتدائي فاسد التعليل و مجانبا للصواب.

والتمسوا لاجل ما ذكر إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به و بعد التصدي الحكم من جديد وفق ما جاء في المقال الافتتاحي للمستانفين، واحتياطيا الامر بإجراء خبرة قضائية عقارية تعهد لخبير مهندس طبوغرافي تكون مهمته الانتقال الى العقار موضوع النزاع و الطواف به ووصفه وصفا حقيقيا دقيقا ، و الصعود الى البنايات المتواجدة بالاعلى و معاينة وجود التشققات بالاسقف والجدران من عدمه و التثبت من وجود السدة و ادراجها و مساحتها و تحديد ما إذا كان لها تاثير على العقار باكمله وسلامة البناء بسبب المواد المستخدمة فيها من مواد صلبة كقضبان الحديد والاسمنت والخرسانة و ما يتطلب ذلك من حفر على مستوى أسس العقار و جدرانه مع حفظ حق المستانفين في الادلاء بمستنتجاتهم بعد الخبرة المنتظر الأمر باجرائها، وتحميل المستأنف عليها الصائر.

وارفقوا مقالهم بنسخة من الحكم المستانف، محضر معاينة مرفق بصور فوطوغرافية .

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستانف عليها بواسطة دفاعها بجلسة 12/04/2023 جاء فيها أن المستانفين زعموا بانها قامت بإحداث تغييرات بالمحل المكرى، وأن هذا الادعاء غير صحيح، ذلك انها اكثرت من المرحوم [محمد (ع.)] المحل على الشكل الذي يتواجد عليه الآن، وانها لم تقم باي تغيير كيفما كان نوعه، وانها لو احدثت تغييرا ما لتقدم المكري قيد حياته بدعوى في مواجهتها، وأن المستانفين وعن سوء نية لم يحددوا تاريخ اجراء التغييرات المزعومة، وان المادة 8 من القانون رقم 16.49 اشترطت في فقرتها الثانية ما يلي:

- ان يحدث المكتري التغيير بالمحل وهو ما ينتفي في نازلة الحال لكونها لم تقم بأي تغيير.

- ان يكون التغيير يضر بالبناية و يؤثر على سلامة البناء او يرفع من تحملاته وهو ما لم يثبته المستانفون ، وأن المحكمة امرت باجراء خبرة تقنية عهد بها للخبير السيد [أبو الفضل] والذي قام باستدعاء الاطراف بمكتبه وحاول اصلاح ذات البين بينهما الا ان [ورثة (ع.)] رفضوا ذلك بالبات و المطلق, بل وقامت احداهم باحداث فوضى عارمة بالشارع العام بعد انتهاء جلسة الخبرة، وأن السيد الخبير انتقل بعد ذلك الى عين المكان وقام باجراء معاينة و دراسة للسدة وخلص الى ان السدة قديمة و يزيد عمرها عن عشر سنوات و انه ليس لها اي تاثير على سلامة العقار، وانها كما سبق الذكر لم تقم بأي تغيير .

والتمست لاجل ما ذكر تاييد الحكم الابتدائي فيما قضى به مع تحميل الصائر.

وبناء على إدراج القضية بجلسة 12/04/2023 الفي بالملف مذكرة جواب للاستاذ [بوشعيب اختباري] وحضرت الاستاذة [خالص] عن الاستاذ [حميدي] وتسلمت نسخة من المذكرة، فتقرر اعتبار القضية جاهزة وحجزت للمداولة قصد النطق بالقرار لجلسة 19/04/2023.

محكمة الاستئناف

حيث تمسك المستانفون في أوجه استئنافهم بما سطر أعلاه.

وحيث إنه بالرجوع الى وثائق الملف تبين أنه ليس ضمنها ما يثبت أن المستأنف عليها هي من أحدثت التغييرات موضوع الاندار المراد المصادقة عليه سيما وان الخبير المعين افاد ان التغيير المحدث يعود لاكثر من عشر سنوات ،هذا بالإضافة الى أنه وعلى فرض ان المستانف عليها هي من أحدثت السدة والدرج حسب دفع المستانفين ، فإن التغييرات المبررة للإفراغ وفق القانون رقم16/49 الموجهة الدعوى في إطاره هي تلك المنجزة بشكل يضر بالبناية ويؤثر على سلامة البناء أو يرفع من تحملاته وهو ما لم يتم اثبات تحققه في هذه النازلة وهو ما أكده السيد الخبير سيما وان المستانفون لم يبينوا الضرر الدي اصابهم من جراء ذلك وهم الملزمون باثباته كما ان السيد الخبير المعين ابتدائيا قام بمهمته وفق المطلوب منه وذلك -بمعاينة وجود السدة من عدمها - داخل المحل المدعى فيه ومدى تاثيرها على البناية و انه لا يجوز له تجاوز مهمته بالصعود الى طوابق العقار الدي يتواجد به المحل المدعى فيه ومعاينة التشققات لانه ليس للخبير المعين ولا المحكمة صنع الحجج للأطراف مما تبقى دفوع الجهة المستانفة في هدا الاطار غير مرتكزة على أساس قانوني سليم ووجب ردها , وليبقى ما قضى به الحكم المستأنف من رفض طلب الإفراغ قد جاء مصادفا للصواب ومعللا كفاية وأن المحكمة لم تكن ملزمة لا ابتدائيا ولا في هده المرحلة بإجراء خبرة جديدة في النازلة للعلل أعلاه لذا وجب تأييده ورد الاستئناف لعدم ارتكازه على اساس .

وحيث يتعين تحميل الطرف المستأنف الصائر.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت علنيا انتهائيا و حضوريا :

في الشكل : قبول الاستئناف .

في الموضوع : بتأييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنفين الصائر .