وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيد عبد الاله (ر.) بواسطة دفاعه الاستاذ صلاح الدين (م.) بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 11/5/2018 يستانف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 28/11/2017 تحت رقم 10916 في الملف رقم 6063/8206/2017 القاضي:

في الشكل :

بعدم قبول الطلب المضاد و تحميل رافعه الصائر و بقبول الطلب الاصلي.

في الموضوع :

بالمصادقة على الانذار و إفراغ المستانف هو و من يقوم مقامه من المحل الكائن بشارع [العنوان] سيدي بنور و بتحميله الصائر و رفض الباقي.

في الشكل:

حيث سبق البت في الاستئناف بالقبول بمقتضى القرار التمهيدي عدد 588 الصادر بتاريخ 17/07/2018.

وحيث إن الطلب الاضافي قدم وفق الشروط الشكلية المطلوبة قانونا فهو مقبول شكلا .

في الموضوع :

حيث يستفاذ من وثائق الملف و وقائع الحكم المطعون فيه أن المستانف عليه السيد الخمار (ا.) تقدم بمقال افتتاحي مؤدى عنه بتاريخ 23/6/2017 عرض فيه أنه مالك للمحل التجاري الكائن بشارع [العنوان] سيدي بنور وأن المستأنف يكتريه منه بسومة شهرية قدرها 400 درهم و يزاول فيه حرفة ميكانيكي.

و انه انذره بإفراغه بتاريخ 02/03/2017 قصد استرجاع المحل للاستعمال الشخصي طبقا لمقتضيات القانون رقم : 16-46، إلا أنه لم يستجب، لذلك يلتمس الحكم بإفراغه تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 1000 درهم.

و انه بجلسة 03/10/2017 تقدم المستأنف بمذكرة جوابية مع مقال مضاد عرض فيه من حيث الجواب ان صفة المدعي غير ثابتة، و ان المقال رفع مجردا من الاثبات و مرفق فقط بصور من الوثائق و يكون مخالفا لمقتضيات الفصل 440 من ق.ل.ع مما يتعين استبعادها من ذائرة الاثبات.

و ان رغبة المستأنف في استرجاع المحل للاستعمال الشخصي مجرد ادعاء يعوزه الاثبات و القصد منه المضاربة في العقار، و ان العارض يستغله في نشاط حرفي و تجاري في آن واحد، مما يجعل دعواه لا تتسم بالجدية و تبقى بدون موضوع و تكون مرفوضة.

و في المقال المضاد: عرض أنه توصل بالانذار بتاريخ 1/2/2017 و قانون رقم 16-49 لم يدخل بعد حيز التطبيق الشيء الذي يجعل النزاع يكون خاضعا لاحكام ظهير 24/5/1955 ملتمسا الحكم في المقال الاصلي برفض الطلب، و في المقال المضاد بطلان الانذار المبلغ إليه مع ترتيب الاثار القانونية على إثر ذلك.

و انه على إثر ذلك أصدرت المحكمة حكما تمهيديا بإجراء خبرة عين لها الخبير عبد العزيز (ص.) لتحديد التعويض المستحق عن الافراغ و التي لم تنجز لعدم أداء صائرها من قبل المستأنف فأصدرت المحكمة الحكم المشار اليه اعلاه موضوع الطعن بالاستئناف.

أسباب الاستئناف

حيث يعيب المستأنف على أن الحكم المستانف بكونه قضى بالمصادقة على الانذار بالافراغ لسبب الاستعمال الشخصي يكونه قد أسس قضاءه على علل ناقصة التي تنزل منزلة انعدام التعليل بدليل ان المستأنف عليه لم يثبت صفته في النزاع كاملة و جاءت الدعوى خرقا للفصل 1 من ق.م.م، و أن الحكم المطعون فيه لم يصادف الصواب فيما قضى به من جهة و من جهة اخرى أن المستانف عليه لم يؤسس دعواه على سبب جدي يبرر طلب لجوءه الى إفراغه ما دام ان لكل دعوى سبب مشروع و جدي.

و ان دعوى المستانف عليه لا ترتكز على سبب جدي و ثابت في النزاع مما يجعل طلبه مرفوضا بدليل القيود الواردة بالفصل 27 من القانون رقم 16-49 الذي يجعل حدود سلطة المحكمة او الجهة القضائية في تفحص وجود سبب الانذار من عدمه حتى ترتب الاثار القانونية على إثر ذلك، مما يتعين معه إلغاء الحكم المستأنف.

و ثانيا من حيث خرق حقوق الدفاع:

أن الحكم المستانف قضى تمهيديا بإجراء خبرة قضائية لتحديد القيمة للاصل التجاري و ما يفقده المستانف من عناصر الاصل التجاري و حدد للقيام بإجراء المهمة للخبير عبد العزيز (ص.) حيث تم التراجع عن هذا القرار بإدراج الملف في المداولة دون أن يبلغ العارض بمقتضيات الحكم التمهيدي حتى يتأتى له اداء صائر الخبرة و هو ما يشكل خرقا لحقوق الدفاع لا سيما ان العارض و دفاعه يقطنان ضمن الدائرة القضائية للمحكمة التجارية بالدار البيضاء، و لم يشعر بمقتضيات الحكم التمهيدي القاضي بإجراء خبرة لأن القواعد العامة لمرافعات تقتضي بان يبلغ الحكم بأكمله أسبابه و منطوقه سواء كان فاصلا أو تمهيديا الى المعني بالامر بموطنه.

و ان محكمة الدرجة الاولى حين اعتبرت ان الحكم التمهيدي القاضي بإجراء خبرة تقويمية يعد إجراء مسطري للفصل في الدعوى مراعاة لحقوق الاطراف في لإطار مبدأ التوازن و تطبيق قواعد العدالة و الانصاف، و أن الدعوى لا تنتهي إلا بالقيام بالاجراء المطلوب دون أن يبلغ العارض به بعد ثبوت وجود موطنه ضمن دائرة نفوذها و قضت على النحو المذكور و يكون قضاءها غير سليم و خرقا لحقوق الدفاع مما يتعين القول تصديا بالغائه.

لذلك يلتمس أساسا : الغاء الحكم المستانف فيما قضى به من إفراغ.

و احتياطيا : الامر تمهيديا من جديد بإجراء خبرة على العين المكراة مع ما يترتب عن ذلك قانونا.

و ادلى بنسخة من الحكم المطعون فيه، مع طي التبليغ.

بجلسة 19/6/2018 أدلى دفاع المستانف عليه بمذكرة جواب جاء فيها إن القول بانعدام صفته دفع مردود لكون العارض اعتمد في إنذاره على سبب استرجاع المحل للاستعمال الشخصي كما حددت ذلك المادة 26 من القانون 49.16.

و فضلا عن ذلك فإن المشرع خول للمكتري إنهاء عقد الكراء و اعطى للمكتري الحق في التعويض عن ما لحق المكتري من ضرر ناجم عن الافراغ طبقا للمادة 7 من القانون رقم 49.16.

و المحكمة الابتدائية استجابت لطلب الافراغ، كما استجابت لطلب التعويض و أمرت بمقتضى الحكم التمهيدي رقم 1300 بتاريخ 24/10/2017 بإجراء خبرة يؤديها المكتري داخل أجل 15 يوما.

و أنذرته باداء صائر الخبرة خلال الجلسة الموالية المنعقدة بتاريخ 07/11/2017 و لم يؤد الصائر ، فحجزت الملف للمداولة بجلسة 14/11/2017 بحضور نائب المستأنف.

و هذه الاجراءات كلها ترد الدفع المشار بخصوص خرق حقوق الدفاع، فالاجراءات كلها كانت بحضور الدفاع، و اكثر من ذلك فنائب المكتري جاعل محل المخابرة بمكتب الاستاذ جلال الدين (ب.) المحامي بهيئة الدار البيضاء، و من تم فإن كل الاجراءات كانت سليمة قانونا، ، لذلك يلتمس رد كل الدفوع المثارة و الحكم بتأييد الحكم المستانف فيما قضى به مع تحميل المستانف الصائر و ترتيب النتائج القانونية على ذلك.

و ادلى بنسخة طبق الاصل لعقد الكراء.

و بتاريخ 17/07/2018 أصدرت هذه المحكمة قرارا تمهيديا تحت عدد 588 القاضي بإجراء خبرة تقويمية عينت للقيام بها الخبيرة مينة (ت.) من أجل الانتقال إلى المحل التجاري الكائن بشارع [العنوان] سيدي بنور و بعد وصفه وصفا دقيقا و تحديد مشتملاته و أهمية النشاط المزاول به تحديد التعويض المستحق للمكتري عن الافراغ اعتمادا على العناصر المادية و المعنوية المكونة له وأن الخبرة المذكورة أنجزت المهمة و خلصت في تقريرها المؤرخ في 22/10/2018 إلى حصر مبلغ التعويض في (203.590درهم) مفصل كالتالي :

قيمة حق ايجار محل مماثل : 150.000,00 درهم .

قيمة رصيد الزبناء : 20.790,00 درهم.

قيمة التعويض عن الفرق بين السومتين : 7.800,00 درهم .

حق التعويض عن نفقات ايجاد محل آخر : 5000,00 درهم .

مصاريف النقل و الرحيل و الزينة : 20.000,00 درهم .

وحيث بجلسة 11/12/2018 أدلى دفاع المستأنف بمذكرة تعقيب بعد الخبرة مع مقال إضافي مضاد مؤدى عنه بتاريخ 07/12/18 جاء فيها فيما يخص التعقيب أن الخبيرة انتقلت الى عين المكان بعد أن قامت بوصفه وتحديد حالته الراهنة وقت اجراء الخبرة ووصفت أنه يوجد في حي سكني وكثافة سكانية جد مهمة وشارع مهم من الناحية التجارية ، كما أن الوصول اليه يتم بشكل سلس لسهولة المواصلات العامة ومعروفة كمنطقة ذات جدب استثماري مهم فضلا عن المدة التي قضاها العارض استثمار رأسمال منهم سواء حرفي أو التجاري في تكوين الأصل التجاري.

وكل هذه المعطيات ووصفتها السيدة الخبيرة بشكل دقيق غير أن التعويض الذي انتهت اليه كأثر من آثار المطالبة بالإفراغ يعد جد هزيل بالنظر الى موقع العقار والنشاط الممارس به ، حيث ان العارض يمارس به بالإضافة الى إصلاح الدراجات و بيع محركات السيارات المستعملة وقطع الغيار المستعمل.

وهو ما يجعل التعويض المحدد لا يتناسب مع نوع النشاط التجاري على أهميته ، الشيء الذي يناسب إجراء خبرة مضادة تعتمد فيها كل هذه المعطيات مع تعويض شامل وكامل عن فقدان الأصل التجاري بجميع عناصره.

ثانيا احتياطيا من حيث المقال الاضافي للمقال المضاد:

ان العارض يتقدم بمقال اضافي على سبيل الاحتياطي وذلك للحكم له بتعويض إجمالي عن فقدان الأصل التجاري ولجميع عناصره يشمل فقدان حق الكراء وباقي عناصر الأصل التجاري في مبلغ اجمالي قدره 203.590,00 درهم .

لذلك يلتمس اساسا : الحكم باجراء خبرة مضادة تراعى فيها جميع عناصر الأصل التجارى بما تلائم والتعويض الكامل عن فقدانه.

احتياطيا في المقال المضاد : الحكم لفائدة العارض بتعويض اجمالي قدره 203590,00 درهم مائتان وثلاثة آلاف وخمسمائة وتسعون درهم مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل و تحميل المحكوم عليه الصائر والإجبار في الأقصى .

و بجلسة 08/01/2019 أدلى دفاع المستأنف عليه بمذكرة تعقيب عن المقال الاضافي بعد الخبرة جاء فيها أنه يؤكد مقاله الافتتاحي وجميع المذكرات المدلى به ابتدائيا و استئنافيا ليتولى التعقيب على المقال الإضافي كما يلي:

.1الخبرة المنجزة لم تكن بطلب من الجهة المستأنفة ، وهذا يخالف مقتضيات المادة 25 من القانون والتي 49.16 و التي تشترط أن يتقدم المكترى (المستأنف) بطلب من أجل التعويض أثناء سريان دعوى المصادقة على الإنذار أو بعد تبليغه الحكم النهائي بالإفراغ.

و أن الجهة المستأنفة لم تتقدم بطلب مضاد من أجل التعويض خلال المرحلة الابتدائية، بل كانت تنازع منذ المرحلة الابتدائية في الإنذار والإجراءات، وأن المحكمة لما قضت بإجراء خبرة دون أن تتقدم الجهة المستأنفة ابتدائيا بطلب التعويض فإنه جاء مخالف للقانون ويتعين عدم قبول الطلب الإضافي المبني على الخبرة المنجزة على ذمة القضية ذلك أنه طلبا جديدا يقدم لأول مرة أمام محكمة الاستئناف ولم تتقدم به الجهة المستأنفة ابتدائيا طبقا لمقتضيات المادة 27 من القانون 49.16 وكذلك مقتضيات الفصل 143 من قانون المسطرة المدنية الذي ينص على ما يلي : " لا يمكن تقديم أي طلب جديد أثناء النظر في الاستئناف باستثناء طلب المقاصة أو كون الطلب الجديد لا يعدو ان يكون دفاعا عن الطلب الأصلي .

يجوز للأطراف أيضا طلب الفوائد وريع العمرة والكراء والملحقات الأخرى المستحقة منذ صدور الحكم المستأنف وكذلك تعويض الأضرار الناتجة بعده.

لا يعد طلبا جديدا الطلب المترتب عن الطلب الأصلي والذي يرمي إلى نفس الغايات رغم أنه أسس على أسباب أو علل مختلفة " .

واحتياطيا وعلى سبيل المناقشة للخبرة المنجزة لم تكن منجزة وفقا للضوابط القانونية وأن نتائجها تتناقض مع الأساس الذي بنيت عليه.

فبالنسبة لموقع المحل تصفه الخبرة بأنه ليس له موقع وأنه يوجد بمنطقة تعرف كثافة سكانية هائلة، وانه مخصص لإصلاح الدراجات المملوكة لأصحابها.

وأن التعويضات المقترحة جاءت بناءا على اتصال السيدة الخبيرة بوكالات عقارية متخصصة دون اعتمادها على وثائق تثبت قيمة الأصول التجارية التي بجانب المحل المطلوب إفراغه و عند تحديدها قسمة الحق في الإيجار فإنها تقول : نتيجة للبحث والتحري بالسوق العقاري، قد استنتجت أنه ثمن اقتناء محل مماثل يتراوح بين 100.000,00 درهم و 200.000,00 درهم ، وهذا فرق شاسع حتى في التخمين فما بالك بالجانب التقني و الحسابى.

كما أنها حددت نفقات إيجاد محل آخر ومصاريف التنقل في 25.000 ألف درهم ، وهذا مغال فيه، فالمحل معد لإصلاح دراجات تعود لملاكها ، وأن ما سيتم نقله هو أدوات عمل صاحب المحل ، فهل يعقل أن يتم النقل داخل الدائرة الترابية بعشرون ألف درهم؟

وإن الخبرة ينبغي أن تكون بناءا على التصريحات الضريبية لأربع السنوات الأخيرة ، كما نص على ذلك المشرع في القانون 49.16 وليس على الاتصال بوكالات عقارية مختصة.

ذلك أنه بالرجوع إلى وقوف الخبيرة على التصريحات الضريبية الختامية فإن التعويضات لم تتجاوز 37.800,00 درهم و عند الخلاصة وصلت الخبيرة إلى مجموع التعويضات 203.590,00 درهم ، وهذا لا يقبل المنطق والعقل من حيث الحسابات، وغير مطابق للمقتضيات القانونية في قانون 49.16 الذي يؤكد على أن التعويض عن الأصل التجاري يعتمد على التصريحات الضريبية لسنوات الأربع الأخيرة وليس على الاتصال بوكالات عقارية متخصصة وكيف يمكن تقبل ان المستأنف مجموع أرباحه لأربع سنوات حسب التصريحات الضريبة 37.800 درهم وان وجبات التنقل 20.000 درهم ؟

ثم ان الخبيرة حددت قيمة التعويضات رصيد الزبناء+الفرق بين السومتين+ نفقات ايجاد محل أخر+ مصاريف النقل والرحيل،ثم تأتى الخبيرة لتحدد تعويضات عن حق ايجار محل مماثل وتجمع بين هذه التعويضات ،وهذا لا يقبله المنطق بل الحسابات التقنية.

وعليه تكون الخبرة المنجزة لم تحترم المقتضيات القانونية وخاصة منها المادة 7 من القانون 49.16 ،كما أنها لم تحترم المطلوب منها في الحكم التمهيدي مما يتعين استبعادها وتأييد الحكم المستأنف لذلك يلتمس:

في المقال الأصلى: تأييد الحكم الابتدائي القاضي بالمصادقة على الإنذار وإفراغ المستأنف عليه عبد الإله (ر.) هو ومن يقوم مقامه من المحل الكائن بشارع [العنوان] سيدي بنور.

فى المقال المضاد المقدم ابتدائيا : القول والحكم بتأييد الحكم الابتدائي بعدم قبول طلب بطلان الإنذار.

3 ) في الطلب الجديد الإضافي المقدم أمام محكمة الاستئناف :

الحكم بعدم قبوله شكلا لمخالفته لمقتضيات المادة 143 من قانون من المسطرة المدنية.

و حيث عند إدراج القضية بجلسة 08/01/2019 حضرها ذ / (ق.) عن ذ/ (ح.) عن المستأنف عليه و الفي بالملف له بمذكرة تعقيب بعد الخبرة مع مقال إضافي مضاد و تخلف نائب المستأنف رغم الاعلام فتقرر حجز القضية للمداولة و النطق بالقرار لجلسة 15/01/2019 و بها وقع التمديد لجلسة 22/01/2019 .

محكمة الاستئناف

حيث سبق لهذه المحكمة أن ردت الدفوع المثارة بخصوص انعدام صفة المستأنف عليه في النزاع وعدم جدية السبب المبني عليه الإنذار المبلغ إلى المستأنف و كذا الدفع بخرق حقوق الدفاع و التراجع على الأمر القاضي بإجراء خبرة تقويمية دون أن يتم تبليغه إليه بمقتضى القرار التمهيدي عدد 588 الصادر عنها بتاريخ 17/07/18 القاضي بإجراء خبرة تقويمية لتحديد التعويض المستحق للمستأنف عن إفراغه للمحل موضوع النزاع لرغبة المكري في استرجاعه من أجل استعمال الشخصي و من تم لا مجال لاعادة طرحها و مناقشتها من جديد .

وحيث إن الخبيرة المعينة بمقتضى القرار التمهيدي المذكور انجزت المهمة المسندة إليها و خلصت إلى أن التعويض المستحق هو 203.590,00 درهم مفصل كالتالي :

قيمة حق ايجار محل مماثل : 150.000,00 درهم .

قيمة رصيد الزبناء : 20.790,00 درهم.

قيمة التعويض عن الفرق بين السومتين : 7.800,00 درهم .

حق التعويض عن نفقات ايجاد محل آخر : 5000,00 درهم .

مصاريف النقل و الرحيل و الزينة : 20.000,00 درهم .

وحيث إنه بخصوص الدفع المثار من قبل المستأنف عليه بكون الخبرة المنجزة لم تكن بطلب من الجهة المستأنفة و هو ما يخالف مقتضيات المادة 25 من القانون رقم 49.16 بل كانت تنازع منذ المرحلة الابتدائية في الإنذار و الاجراءات وأن ذلك يعد طلبا جديدا يقدم لأول مرة أمام محكمة الاستئناف فإن مقتضيات المادة 25 المتمسك بها تتحدث عن حالة تفويت المكتري حق الكراء مع بقية عناصر الأصل التجاري و المسطرة و الإجراءات الواجب اتباعها من قبل المكري و المكتري بخصوص ذلك هذا من جهة ومن جهة أخرى فإن المادة 7 من نفس القانون نصت على أنه يستحق المكتري تعويضا عن انهاء عقد الكراء يعادل ما لحقه من ضرر ناجم عن الافراغ متى تبت للمحكمة صحة السبب الذي بني عليه الإنذار المبلغ إليه كما أن المادة 27 من نفس القانون نصت على أنه يجوز للمكتري أن يتقدم بطلب التعويض أثناء سريان دعوى المصادقة على الإنذار غير أنه إذا لم يتقدم المكتري بطلب مقابل للتعويض أثناء سريان هذه الدعوى فإنه يجوز له أن يرفع دعوى التعويض داخل أجل ستة أشهر من تاريخ تبليغه بالحكم النهائي القاضي بالافراغ و من تم و استنادا لما ذكر و بما أن المستأنف تقدم خلال هذه المرحلة بمقال اضافي (المضاد) يرمي إلى الحكم له بتعويض اجمالي استنادا لما جاء في تقرير الخبرة المنجزة فإن هذا لا يعد طلبا جديدا لأن المشرع منحه هذه الامكانية إما أثناء سريان دعوى المصادقة على الإنذار أو أن يرفع دعوى التعويض داخل أجل 6 أشهر من تاريخ تبليغه بالحكم النهائي القاضي بالافراغ و بذلك فهو لا يعد طلبا جديدا و إنما طلبا مترتبا مباشرة عن الطلب الأصلي و الذي يرمي إلى نفس الغاية وبالتالي فهو مترتب عنه بمفهوم المادة 143 ق.م.م مما يتعين معه رد الدفع لعدم ارتكازه على أساس .

وحيث بخصوص ما اثاره طرفي النزاع عن الخبرة المنجزة فإنه وبالاطلاع على ما جاء في تقرير الخبرة فإن المحل يتواجد بشارع [العنوان] بمدينة سيدي بنور و هو عبارة عن محل تجاري مخصص لاصلاح الدرجات مشاهرته (550درهم) مساحته 38 متر مربع و يتوفر على معدات تستعمل في اصلاح الدراجات إذ يصعب العثور على محل مماثل بنفس السومة لذا فالخبيرة المعينة كانت عادلة واقترحت تعويضا عن حق الحق في الكراء في مبلغ (150.000درهم) إلا أنها بالغت في مصاريف النقل التي حددتها في 20.000 درهم و التعويض عن نفقات ايجار محل آخر الذي حددته في 5000 درهم مع العلم أنهما مرتبطين و يكونان عنصرا واحدا و لا يمكن أن يعوض عنهما مرتين لذلك يتعين حصر التعويض بخصوصهما معا في مبلغ (5000 درهم) .

وحيث تبعا لذلك فالتعويض المستحق هو (183.590,00 درهم) الذي يجبر الضرر الذي سيلحق المستأنف من جراء نزع اليد و ما سيفوته من كسب أو ربح و بالتالي رد الدفع المثارة بخصوص الخبرة والتعويض لعدم ارتكازها على أساس ورد طلب إجراء خبرة مضادة لعدم وجود ما يبررها .

وحيث إنه وبالنظر لما ذكر أعلاه فإنه يتعين إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم قبول الطلب المضاد و الحكم من جديد بأداء المستأنف عليه لفائدة المستأنف مبلغ (183.5902 درهم) جبرا لكل ضرر.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

في الشكل : سبق البت في الاستئناف بالقبول و بقبول المقال الاضافي .

في الموضوع : باعتباره جزئيا و إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم قبول الطلب المضاد و الحكم من جديد بأداء المستأنف عليه (المكري) لفائدة المستأنف (المكتري) مبلغ (183.590,00درهم) كتعويض عن الافراغ و تأييده في الباقي و جعل الصائر بالنسبة .