وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم كل من السيدين عبد النبي (ع.) و سعيد (خ.) بواسطة نائبهما بمقال مسجل و مؤدى عنه الصائر القضائي بتاريخ 2 اكتوبر 2019 يستأنفان بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 7841 بتاريخ 26/07/2019 في الملف رقم 7513/8205/2019، و القاضي بعدم قبول الدعوى و تحميل رافعها الصائر.

في الشكل:

حيث انه لا دليل بالملف على تبليغ الحكم المطعون فيه للمستأنفين مما يكون معه المقال الاستئنافي مقدم داخل الأجل القانوني و مستوف لباقي شروطه الشكلية صفة و أداء و يتعين الحكم بقبوله.

في الموضوع:

حيث يستفاد من وقائع النازلة ووثائق الملف ومن الحكم المطعون فيه ان المستأنفين سبق لهما ان تقدما بواسطة نائبهما بمقال افتتاحي للدعوى مؤدى عنه الصائر القضائي بتاريخ 02/07/2019 ، عرضا فيه أنهما يمتلكان محلا تجاريا عبارة عن مقهى معروفة باسم (خ.) متواجدة بدرب [العنوان] الدار البيضاء و انهما ابرما مع المدعى عليها عقدا بمقتضاه تسهر على تسيير المقهى المذكورة و هي مجهزة تجهيزا كاملا و مرخص لها كمقهى عادية للمأكولات و المشروبات لمدة ثلاثة سنوات قابلة للتجديد حسب الشروط المضمنة بالعقد ابتداء من 01/07/2016 و بالمقابل التزمت بان تسلم لهم مبلغ 16.000,00 درهم عند نهاية كل شهر الا ان هذه الاخيرة توقفت عن اداء واجب التسيير المتفق عليه في العقد منذ نونبر 2018 الى غاية متم شهر يونيو 2019 وجب عنها مبلغ 128.000,00 درهم، مما حدا بهما الى توجيه انذار اليها بتاريخ 11/06/2019 رفض مستخدمها تسلمه، لذلك يلتمسان الحكم على المدعى عليها بادائها لفائدتهما مبلغ 128000,00 درهم عن واجبات التسيير عن المدة المفصلة اعلاه و بافراغها هي و من يقوم مقامها او باذنها تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500 درهم عن كل يوم تاخير مع ما يترتب عن ذلك من نتائج قانونية و كذا بادائها لهما مبلغ 10000,00 درهم مع الصائر و النفاذ المعجل، و عززا المقال بعقد تسيير، طلب تبليغ انذار و محضر تبليغ انذار.

وبناء على تخلف المدعى عليها عن الجواب رغم التوصل قانونا بعد مرور عشرة ايام على رفض تسلم الاستدعاء الموجه لها، بواسطة مستخدمها.

وأنه بعد استيفاء الاجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه فاستأنفه الطاعنان أعلاه. وابرزا في اوجه استئنافهما انهما يعيبان على الحكم الابتدائي ما قضى به من عدم قبول الدعوى لكونها سابقة لأوانها واستنتجت المحكمة سبقية تقديم الدعوى من عقد التسيير المدلی به بالملف والمبرم بين المستأنفان والمستأنف عليها. وأن تعليل المحكمة بهذه الكيفية يكون قد اضر بحقوقهما وخرق مقتضى قانوني هام وخطير وهو عدم أداء المستأنف عليها واجبات تسيير المحل المحددة في مبلغ 16.000,00 درهم عند حلول كل شهر مع العلم أن التوقف عن أداء المبلغ المتفق عليه كوجيبة تسيير المقهى يجعل من المسيرة في حالة مطل المستوجب للفسخ والإفراغ. و أن محكمة الدرجة الأولى اعتبرت أن الطرفين اتفقا على أنه في حالة رغبة أحدهما في فسخ العقد يجب عليه أن يخبر الآخر بذلك خلال أجل 90 يوما من تاريخ انتهاء المدة وأن عدم تقيد العارضان بهذا الاتفاق يجعل تصرفهما عديم الأثر ولا نفاذ له مع المستأنف عليها طالما لم يحترما أجل 90 يوما. و أن استنتاج المحكمة لهذا المعطى رهين بمطالبة العارضان بفسخ عقد التسيير الانتهاء المدة أو لأسباب أخرى أما في حالة المطل فإن المحكمة كان لزاما عليها لما توفرت لها العناصر الكافية المثبتة للمطل أن تحكم بأداء المستأنف عليها المبلغ المتخلذ بذمتها طالما أن هذه الأخيرة لم تحضر رغم الاستدعاء ولم تكلف نفسها عناء الإدلاء بوصل الأداء عن المدة المذكورة في الإنذار.

و أن القواعد العامة التي تحكم العلاقة بين المكري والمكتري توجب توافر التزامات بمثابة حقوق الأخر وانه في الدعوى الحالية فإن ما التزمت به المستانف عليها من اداءات لم تؤدها عند حلول أجلها لعدة شهور رغم انذارها يجعلها في وضعية المخل بالتزاماته تجاه المتعاقد الآخر وأن هذا الاخلال يترتب عليه الفسخ للعلة والسبب المذكور أعلاه وهو المطل.

وأن محكمة الدرجة الأولى قضت بسبقية الدعوى لأوانها استخلصت من العقد المدلی به أنه تم تقديم دعوى الفسخ لانتهاء المدة وليس الفسخ لعدم أداء الوجيبة المتفق عليها . و إنه طبقا للفصل 3 من قانون المسطرة المدنية فإن المحكمة ملزمة بتفعيل دورها الإيجابي واستنتاج ما يمكن استنتاجه رغم عدم التنصيص عليه في العقد لتحقيق الغاية المتوخاة من الاتفاقات صيانة الحقوق الأطراف وأنه كان على المحكمة أن تبت طبقا للقوانين المطبقة على النازلة ولو لم يطلبها الأطراف بصفة صريحة وكان عوض التصريح بعدم قبول الطلب برمته أن تجزئه على الأقل وتحكم للعارضان بالأداء دون الفسخ. والتمسا الغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به من عدم قبول الدعوى و بعد التصدي التصريح بالغائه و الحكم على المستأنف عليها بما هو مسطر في مقالهما الافتتاحي.وارفقا مقالهما بنسخة من الحكم و نسخة من عقد التسيير مطابقة للأصل و اصل الانذار و محضر التبليغ.

وأجابت المستأنف عليها بواسطة نائبها بجلسة 21/11/2019 بأن الصفة من النظام العام و يمكن إثارتها في جميع مراحل الدعوى ولو لأول مرة أمام محكمة النقض، كما يمكن للمحكمة أن تثيرها بشكل تلقائي ولو لم يثرها الأطراف. وأنه برجوع المحكمة إلى عقد التسيير المبرم بين العارضة و المستأنفين سيتبين لها أن اسم المستأنف الثاني هو سعيد (خ.) وليس سعيد (خ.) كما هو وارد في كل من المقال الاستئنافي والمقال الافتتاحي للدعوى وأيضا في الإنذار المؤسسة عليه الدعوى الحالية، مما يكون معه المقال الاستئنافي مرفوعا من طرف غير ذي صفة وهو ما يستوجب التصريح بعدم قبوله شكلا مع ما يترتب على ذلك من آثار قانونية. ومن جهة أخرى فإنه يتعين مراقبة مدى استيفاء المقال الاستئنافي لكل الشروط المتطلبة قانونا تحت طائلة التصريح بعدم قبوله شكلا مع ما يترتب على ذلك من آثار قانونية.

في الموضوع : فإن الحكم المستأنف قد علل ما قضى به من عدم قبول الدعوى بكون الطرفان قد اتفقا على أنه في حالة رغبة أحدهما في فسخ العقد يجب عليه أن يخبر الأخر بذلك داخل أجل 90 يوما من تاريخ انتهاء المدة، وهو الشي الذي لم يحترمه الطرف المدعي إذ تم توجيه الإنذار بتاريخ 11/06/2019 ورفعا الدعوى بتاريخ 02/07/2019 أي قبل انتهاء مدة 90 يوما المنصوص عليها في العقد مما تكون معه الدعوي سابقة لأوانها ويتعين التصريح بعدم قبولها. و إنه تماشيا مع ما قضى به الحكم المستأنف بادر المستأنفان إلى توجيه إنذار جديد للعارضة توصلت به بتاريخ 27/9/2019 أشعراها فيه بعدم رغبتهما في تجديد عقد التسيير ومنحاها فيه أجل 90 يوما تبتدئ من تاريخ توصلها بهذا الإنذار الجديد وهو ما يعني أنهما قد تنازلا صراحة عن مقتضيات الإنذار المؤسسة عليه الدعوى الحالية الذي أصبح غير ذي جدوى بمجرد أن بعثا إلى العارضة الإنذار الجديد الذي توصلت به بتاريخ 27/09/2019، مما يستوجب القول والحكم برد استئنافهما وعدم إعارته أي اهتمام والحكم تبعا لذلك بتأييد الحكم المستأنف مع ما يترتب على ذلك من آثار قانونية. وأنه بالرجوع إلى عقد التسيير المبرم بين العارضة والمستأنفين سيتبين للمحكمة الموقرة أن هذين الأخيرين قد تسلما من العارضة مبلغ 250.000,00 درهم كضمانة على التجهيزات المجهزة بها المقهى تبقى لديهما إلى حين رغبة العارضة في الخروج أو انتهاء المدة المتفق عليها حيث تسترجعها من يدهما.وأن الثابت فقها وقانونا وقضاء أن التزام المستأنفين بإرجاع مبلغ الضمانة المنصوص عليه في عقد التسيير سابق على التزام العارضة بتمكينهما من مفاتيح المقهی موضوع عقد التسيير.

وأنه ما دام أن المستأنفين لم يفيا بالتزامهما الأولي بتمكين العارضة من مبلغ الضمانة المنصوص عليه في عقد التسيير والبالغ قدره 250.000,00 درهم فإنه ما كان لهما أن يباشرا الدعوى الحالية في مواجهتها ويطالبانها بالفسخ والإفراغ لأن موقف العارضة سليم من الناحية القانونية، وأن هذا الموقف يجد سنده في مقتضى الفصل234 والفصل 235 من ق.ل.ع .وأن المستأنفين لم يدليا بأي حجة أو وثيقة يستشف منها أنها قد أديا أو عرضا أن يؤديا للعارضة مبلغ الضمانة المنصوص عليه في عقد التسيير والبالغ قدره 250.000,00 درهم، وأن الإنذار المحتج به من طرفهما لا يشير بأي حال إلى كونهما قد عرضا عليها مبلغ الضمانة المذكور، مما ينعدم معه أي ضمان لهذا المبلغ في حال ما إذا مكنت المستأنفين من مفاتيح المقهى موضوع عقد التسيير.و التمست في الشكل: الحكم بعدم قبول الاستئناف لتقديمه من طرف غير ذي صفة مع ما يترتب على ذلك من آثار قانونية. و في الموضوع: الحكم اساسا برد الاستئناف الحالي لعدم ارتكازه على أي اساس واقعي او قانوني سليم و الحكم تبعا لذلك بتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به و بصفة احتياطية الحكم برفض الطلب مع ما يترتب على ذلك من آثار قانونية. وارفقت المذكرة بصورة من الانذار المتوصل به بتاريخ 27/09/2019 .

و عقب نائب المستأنفين بأن العقد المبرم بين الطرفين هو عقد منشأ على وجه صحيح وأنه طبقا الأحكام المواد المنظمة لكيفية تحرير عقود التسيير وخصوصا مقتضى وأحكام المادة 152 من مدونة التجارة . فإن الضابط المميز لهذا العقد هو ضابط أداء الوجيبة مقابل الانتفاع واستغلال الأصل التجاري من طرف المستأنف عليها. و إن مراوغاتها ومحاولتها قلب الدعوى من المطالبة بأداء واجب استغلال الأصل التجاري إلى الفسخ لانتهاء المدة تبقى عبارة عن مزاعم لا أساس لها واقعا وقانونا إذ ما الفائدة من استغلال أصل تجاري لمقهى التي تدر أرباح لفائدة المسير دون أن يؤدي هذا الأخير وجيبة تسييره لهذا الأصل وكأنه هو المالك له بدلا من المستأنفين.

و ن العارضين قد أنذرا المستأنف عليها من أجل إبداء رغبتها في فسخ عقد التسيير قبل 90 يوما من ممارسة دعوى الفسخ فإنه لن ينال من جوهر وموضوع الدعوى الحالية التي تتعلق بأداء وجيبة التسيير وترتيب أثار المطل بفسخ العقد.وأن دفع الطرف المستأنف عليه بأنه سبق وأن أدى مبلغ ضمانة سابق لأوانه ما دام العقد بینهما لم يتم فسخه. و القانون أجاز لها أن تطالب بها إما بشكل ودي عن طريق رسالة تعبر فيها عن رغبتها في فسخ عقد التسيير وإما اللجوء إلى المحكمة .و التمسا الحكم وفق الملتمسات الختامية المذكورة بالمقال الاستئنافي و تحميل المستانف عليها الصائر.

وبناء على اعتبار القضية جاهزة للبت و حجزها للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 12/12/2019.

محكمة الاستناف

حيث يعيب الطاعنان على الحكم فيه مجانبتهالصواب لما اعتبر انه في حالة رغبة احد الطرفين فسخ العقد وجب عليه اخبار الطرف الآخر بذلك خلال اجل 90 يوما من تاريخ انتهاء المدة و الحال ان الدعوى سببها المطل في اداء مقابل التسيير.

وحيث صح ما نعاه الطاعنان على الحكم المستأنف ذلك ان الثابت من وثائق الملف ان المستأنفين وجها انذارا للمسماة رشيدة (ج.) باداء المبلغ المتفق عليه و قدره 16000 درهم شهريا مقابل تسييرها للمقهى وذلك عن الفترة من نونبر 2018 الى متم يونيو 2019، رفض المستخدم بالمحل المسمى عادل (ف.) التوصل به بتاريخ 11 يونيو 2019، و على اساسه تم رفع دعوى الاداء و فسخ عقد التسيير و افراغ المدعى عليها ومن يقوم مقامها تحت طائلة غرامة تهديدية مع ما يترتب عن ذلك قانونا و بادائها تعويضا قدره 10000 درهم مع الصائر و النفاذ المعجل.

وحيث ان المستأنف عليها بتوقفها عن اداء مقابل استغلالها لمقهى الطاعنين وامتناعها رغم توصلها قانونا بالانذار الموجه لها بعد مرور عشرة ايام على تاريخ رفض التبليغ، تكون قد أخلت بالتزامها التعاقدي ويكون الطرف المستأنف في حل من اجل 90 يوما المنصوص عليه في العقد عند الرغبة في فسخ هذا الأخير المبني على انتهاء المدة المتفق عليها و بالتالي يكون الحكم الابتدائي قد جانب الصواب لما اعتبر ان طلب الفسخ مبني على انتهاء المدة و الحال انه اسس على عدم اداء واجبات التسيير و فسخ العقد لعدم احترام المسيرة لالتزامها التعاقدي. و أنه اعتبارا لتوصل المستأنف عليها بالانذار الموجه لها كما هو مبين اعلاه و عدم الاستجابة لمضمونه و ثبوت مطلها في تنفيذ الالتزام طبقا لأحكام الفصلين 254 و 255 فان الطاعنين محقين في طلب فسخ عقد التسيير وبالتالي افراغ المستانف عليها و من يقوم مقامها من المحل موضوع العقد تفعيلا لمقتضيات الفصل 259 من ق ل ع. و ان ما تمسكت به المستأنف عليها من توصلها بانذار ثان من الطاعنين وهو بمثابة تنازل عن الانذار الاول غير مؤسس لاختلاف موضوع الانذارين و لعدم تضمين الانذار الثاني تنازلا صريحا عن الانذار السابق.

وحيث من جهة ثانية فان المستأنفة ملزمة باداء مقابل انتفاعها و استغلالها لمقهى موضوع التسيير و الذي حدد هذا المقابل في مبلغ 16000 درهم لذا وجب الاستجابة لطلب الأداء و ذلك عن الفترة من نونبر 2018 الى متم يونيو 2019 بمبلغ 128000 درهم. و ان تخلفها عن الاداء رغم توصلها قانونا بالانذار على التفصيل اعلاه قد الحقت ضررا بالطاعنين بالتأخير عن تمكينهما من مستحقات التسيير، مما يبرر الحكم لفائدتهم بتعويض تقدره المحكمة في اطار سلطتها التقديرية في هذا الجانب و اعتبارا لمبلغ الدين و تاريخ استحقاقه في مبلغ 4000,00 درهم. و أن تمسك المستأنف عليها بعدم اداء الطاعنان لمبلغ الضمانة المنصوص عليها بعقد التسيير و دفعها بمقتضيات الفصلين 234 و 235 ق ل ع مردود عليها لان الاتفاق المذكور نص على كون الضمانة هي مقابل التجهيزات بالمحل و تبقى لغاية الخروج من المحل. الامر الذي لم يتحقق بعد.

وحيث انه امام جدية السبب المبني عليه الاستئناف يتعين الغاء الحكم المستأنف لعدم ارتكازه على أساس و الحكم من جديد وفق الطلب .

وحيث يتعين تحميل المستأنف عليها الصائر.

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا تصرح:

في الشكل:

في الجوهر: باعتباره و الغاء الحكم المستأنف و الحكم من جديد بقبول الطلب و بفسخ عقد التسييرالرابط بين الطرفين و بافراغ السيدة رشيدة (ج.) هي ومن يقوم مقامها من المحل التجاري للمقهى المسمى "(خ.)" الكائنة بدرب [العنوان] الدار البيضاء و الحكم عليها باداء واجبات التسيير عن المدة بين شهر نونبر 2018 الى متم يونيو 2019 بمبلغ 128.000 درهم مائة و ثمانية و عشرين الف درهم، و الحكم عليها باداء تعويض عن التماطل قدره 4000 درهم اربعة آلاف درهم و تحميلها الصائر و رفض باقي الطلبات.