وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

حيث تقدم السادة ورثة بوشعيب (ف.) بمقال بواسطة دفاعهم مؤدى عنه بتاريخ 19/03/2019 يستأنفون بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء رقم 11859 بتاريخ 6/12/2018 في الملف عدد 8475/8206/2017 و القاضي في منطوقه :

في الطلب الأصلي :

في الشكل: قبول الطلب

في الموضوع : الحكم بالمصادقة على الاندار بالإفراغ المبلغ بتاريخ 21/6/2017 في شقه المبني على رغبة المالك في استرجاع محله لاستعماله شخصيا والحكم بإفراغ المكترين المدعى عليهم هم ومن يقوم مقامه من المحل المكترى الكائن بشارع [العنوان] الدار البيضاء وتحميلهم الصائر ورفض باقي الطلبات.

وفي الطلب المضاد : بعدم قبوله وإبقاء الصائر على رافعه.

وحيث قدم الاستئناف وفق صيغه القانونية صفة و أجلا و أداء فهو مقبول شكلا ، وعليه يبقى ما أثير من طرف المستأنف عليه من كون الاستئناف غير مقبول بسبب تقديمه باسم ورثة بوشعيب (ف.) دون ذكر أسمائهم على غير أساس خاصة وأن الحكم المستأنف صدر في مواجهة ورثة بوشعيب (ف.) دون ذكر اسماء الورثة ، ويبقى لهؤلاء الصفة والمصلحة في الاستئناف اعتبارا لكون الحكم المستأنف قد صدر في مواجهتهم وأضر بمصالحهم أيضا وفضلا عما ذكر فإن مثير الدفع لم يبين الضرر من عدم ذكر أسماء الورثة الذين أدلوا بما يثبت صفتهم وأن المقرر حسب مقتضيات الفصل 49 من قانون المسطرة المدنية أن الإخلالات الشكلية والمسطرية لا تقبلها المحكمة إلا إذا كانت مصالح الطرف قد تضررت فعلا وعليه فإن الدفع الشكلي المثار بهذا الخصوص يبقى مردودا على مثيره ويتعين رده .

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن الحكم المطعون فيه أن زيداني (ع.) تقدم بمقال بواسطة دفاعه أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء والمؤدى عنه بتاريخ 26/12/2017 عرض فيه أنه يملك المحل التجاري الكائن بعنوان المدعى عليهم اعلاه والذي يكتروه منه بسومة شهرية قدرها 1300درهم .وانهم توقفوا عن اداء الكراء منذ ابريل 2016 وانه وجه لهم انذارا قصد اداء ما بذمتهم من واجبات عن المدة من ابريل 2016 الى غاية تاريخ الانذار.الا ان المفوض القضائي تعذر عليه التبليغ لكون المحل مغلق عند التنقل بعد عدة محاولات اخرها في 21/06/2017 وانه وطبقا للفقرة الثامنة من المادة 26 من القانون رقم 49.16 يمكن للمكري اقامة دعوى المصادقة على الافراغ اذا تعذر تبليغ الانذار لكون المحل مغلق باستمرار وانه وبالاضافة الى عدم اداء الكراء فان المدعي منح المكترين اجلا للافراغ لكون المحل مغلق باستمرار وان المحل مغلق لمدة طويلة تتجاوز 10 سنوات وانه واحتياطيا اشعر المكترين بالافراغ للاستعمال الشخصي.والتمس:الحكم على المدعى عليهم بادائهم لفائدته مبلغ 23400,00 درهم من قبل واجبات الكراء عن المدة من ابريل 2016 الى غاية شتنبر 2017 وتعويضا عن التماطل قدره 5000 درهم.وبالمصادقة على الانذار بالافراغ المؤرخ في 02/06/2017 والحكم بافراغ المدعى عليهم ومن يقوم مقامهم من المحل التجاري الكائن بعنوانهم اعلاه مع النفاذ المعجل والصائر.وارفق مقاله ب: شهادة الملكية،انذار مع محضر اخباري.

وبجلسة 23/11/2017 ادلى نائب المدعى عليهم بمذكرة جواب مع مقال مضاد مؤدى عنه الصائر القضائي جاء فيها وانه وبخصوص سبب الانذار المتعلق بالتوقف عن اداء الكراء فانهم عرضوا على المدعي كراء ابريل وماي 2016 بناء على امر مؤرخ في 27 ماي 2016 لكنه رفض ليتم ايداعه لدى وكيل الحسابات كما انهم عرضوا عليه كراء المدة من يونيو 2016 لغاية نونبر 2016 ليتم رفضه وايداعه تم عرضوا عليه المدة من من دجنبر 2016 لغاية ماي 2017 فتم ايداعها وانه وبتاريخ 6 يونيو وبسبب الرفض المتكرر للمكري تقدموا بطلب ايداع مباشر لاكرية المدة من يونيو 2017 لغاية نونبر 2017.وذلك بحسب محاضر العرض ووصولات الايداع المرفقة بالملف وانهم بالتالي ابرأو ذمتهم من اكرية المدة من ابريل 2016 لغاية نونبر 2017 قبل توجيه الانذار وانه وبخصوص سبب الاغلاق فان المدعي لم يدل بما يثبت الاغلاق المستمر للمحل وان الايداعات المتتالية للكراء ومسطرة الافراغ التي سبق للمكري ان باشرها والتي توقفت عند مقرر عدم نجاح الصلح تفيدان ان المحل ليس مغلق.

وبخصوص السبب الثالث المضمن بالانذار والمتعلق بالاستعمال الشخصي فانه يوجب على المكري اداء تعويض عن الافراغ.والتمسوا:عدم قبول الطلب شكلا ورفضه موضوعا وفي الطلب المضاد بتطبيق مقتضيات المادة 26 من القانون رقم 26-49 باداء المكري للمكتري تعويضا عن الافراغ .وبتحميل المدعى عليه الصائر .وارفقوا مذكرتهم بمحاضر عرض ووصولات ايداع وطلب عرض وطلب ايداع مباشر ومحضر عدم نجاح الصلح.

وخلال المداولة ادلى نائب المدعي بمذكرة تعقيب جاء فيها ان قانون الكراء الجديد ينص على انه الافراغ يكون بدون تعويض متى كان المحل مغلقا.وان محضر تبليغ الانذار وشهادة التسليم تفيد ان المحل مغلق والتمس رد دفوعات المدعى عليهم وبرفض الطلب المضاد.

وبناء على الحكم التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 07/12/2017 تحت عدد 1562 والقاضي باجراء خبرة على الاصل التجاري عهد بها للخبير السيد محمد فلكي.

وبناء على تقرير الخبير اعلاه والمؤرخ في 22/03/2018 خلص من خلاله الى تحديد التعويض المستحق عن فقدان الاصل التجاري في مبلغ :1.642.746,22 درهم .

وبجلسة 19/04/2018 ادلى نائب المدعى عليهم بمذكرة بعد الخبرة جاء فيها ان المدعي وجه انذارا تضمن ثلاثة اسباب وانه وبخصوص استرجاع المحل للاستعمال الشخصي فان المدعي لم يبد استعداده لاداء تعويض للمكتري وفقا للقانون وان الطلب غير مقبول شكلا وان التعويض المقترح من الخبير والمحدد في مبلغ 1.642.746 درهم يعتبر جد هزيل بالنسبة للقيمة الحقيقية للمحل ، وان تقدير العناصر المادية للمحل لا تغطي قيمتها وما يستوجب من مصاريف اعادة تثبيتها ونقلها اما عن العناصر المعنوية ، فقد حدد التعويض عن ضياع الحق في الكراء في 1.000.000 درهم في حين ان المحل أكري لمورثهم منذ 1972 اي لما يفوق 44 سنة .وانه تبين للخبير ان المحل عبارة عن وحدة صناعية تم ربطه بشبكة خاصة بهذا النوع من المؤسسات.ويعرف نشاطا مهما توقف لفترة على اثر مرض صاحبه ووفاته سنة 2016.وان الورثة اعادوا ممارسة النشاط من جديد وان الفرق بين الوجيبتين 28.200 درهم وواجبات السمسرة والعقد والتسجيل بمبلغ 80.000 درهم فانه يبقى جد هزيل وانه يستحيل الحصول على محل اخر بنفس المواصفات وبنفس ثمن الكراء .وان ثمن الكراء الجديد قد يفوق 10.000 درهم.وان مبلغ التعويض عن فترة التوقف عن العمل 17.287,92 درهم يبقى جد هزيل والتمسوا عدم قبول الطلب الاصلي وفي الطلب المضاد الامر باجراء خبرة جديدة واحتياطيا اداء المكري للمكترين التعويض المحدد في الخبرة.وتحميل المدعى عليه الصائر.

وبجلسة 03/05/2018 حضر نائب المدعي وادلى بمذكرة تعقيب بعد الخبرة اكد من خلالها ان الخبرة غير موضوعية وان المحل كان مغلقا لما يزيد عن 10 سنوات ولا يمارس به اي نشاط وهو ما يثبته الاستهلاك المنعدم لمادة الكهرباء منذ سنة 2011 وان المكترين لا يملكون اية محاسبة او دفاتر تجارية. وان الكشف الضريبي المدلى به يمتد من سنة 1995 الى غاية سنة 2010. وان الخبير اعتمد وثيقة ضريبية مؤرخة في سنة 2018 وان على الخبير البحث في التصاريح الضريبية للسنوات الاربع السابقة عن تحريك دعوى الانذار اي ما قبل سنة 2017 وان مبالغ تلك التصريحات لا تتجاوز مبلغ 10.372,15 درهم اي بربح شهري لا يتجاوز مبلغ 2881,00 درهم حسب الخبير فكيف يمنح المكتري تعويض يصل لمبلغ 1.642.746,00 درهم وان الخبير حدد الحق في الكراء في مبلغ 1.000.000,00 درهم دون سند او مرجع قانوني.وان هذا العنصر ليس من ضمن عناصر التعويض لا في القانون ولا في الحكم التمهيدي وان باقي العناصر غير مبررة لان المحل فقد كل العناصر لطول مدة الاغلاق .والتمس استبعاد تقرير الخبرة والامر باجراء خبرة ثانية.

وبناء على الحكم التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 10/05/2018 والقاضي باجراء خبرة تقييمية عهد بها للسيد رشيد السبتي لتحديد التعويض المستحق للمكتري مقابل افراغه للعين المكراة.

وبناء على تقرير الخبير المعين الذي توصل فيه إلى اقتراح التعويض عن الضرر الناتج عن الافراغ في مبلغ 2.303.200,00 درهم مفصلة كالتالي :

الفرق في الكراء 40.000,00 درهم - 1300,00 درهم x 36 شهرا = 1.393.200,00 درهم

التعويض عن الأرباح 150.000,00 درهم x 3 سنوات = 450.000,00 درهم

الفارق التجاري واللوجيستيكي من جراء الاستقرار بمنطقة صناعية 10.000 x 36 شهرا 360.000,00 درهم .

تكاليف نقل واعادة تتثبيت الاليات 100.000,00 درهم .

وبناء على مذكرة الاستاذ المصطفى (غ.) عن ورثة بوشعيب (ف.) بعد الخبرة المدلى بها بجلسة 22 نونبر 2018 والتي جاء فيها بأن المالك وجه لهم إنذارا تضمن ثلاثة أسباب لكل منهما مسطرة خاصة ويترتب عن كل واحد منها آثارا قانونية محددة منها التي تؤدي إلى الإفراغ دون تعويض وأخرى تفرض على المالك أداء تعويض عن الإخلاء وأن الطلب تبعا لذلك غير مقبول شكلا واحتياطيا فإن التعويض المحدد من الخبير الثاني يبقى غير مناسب للقيمة الحقيقية للمحل لذا فإن المدعى عليهم يلتمسون اجراء خبرة جديدة وأن المحل المكرى منذ 1972 يشغل سفلي العقار بكامله اضافة إلى سدة بمساحة 304 متر مربع تمارس به تجارة الخشب وتحويله إلى معدات تباع بالجملة والتمسوا بصفة احتياطية جدا تطبيق مقتضيات المادة 26 من قانون 46-19 وقبل الإفراغ بأداء المكري التعويض المحددة بالخبرة الثانية وتحميل المدعى عليه الصائر.

وبناء على مذكرة تعقيب الأستاذ حاتم (ت.) بعد الخبرة المدلى بها بجلسة 29/11/2018 والتي جاء فيها بأن المدعى عليهم لا يستحقون أي تعويض بالمرة لأن المحل موضوع الدعوى ظل مغلقا لما يفوق عشر سنوات ولم يعمد المدعى عليهم إلى فتحه إلا بعد التوصل بالإنذار المسبب من ضمن أسبابه بالإغلاق المستمر وأن واقعة الاغلاق يمكن إثباتها بجميع وسائل الاثبات بما فيها شهادة الشهود لذا فإن المدعي يلتمس اجراء بحث وأنه من جهة ثانية فإن استنتجات الخبير رشيد السبتي فيها مجاملة للمكترين وأن المادة 7 من قانون الكراء التجاري "تحدد مرجعية التعويض في التصاريح الضريبية لأربع سنوات الأخيرة" وأنه لا وجود لأي تصريحات ضريبة عن السنوات الأربع الأخيرة السابقة على الاشعار وأن حتى التصاريح الضريبية المعتمدة فهي ذات مبالغ هزيلة وأن الخبير أشار إلى أن الأشغال بالمحل في ميدان قطع الخشب لم تتعلق إلا بعد وفاة الهالك في يناير 2018. وأنه تبعا لذلك فإن خبرة السيد السبتي غير قانونية وغير موضوعية والتمس الحكم بافراغ المدعى عليهم دون أي تعويض مع اجراء بحث لإثبات واقعة إغلاق المحل وعدم الاخذ بخبرة رشيد السبتي لعدم قانونيتها.

و حيث إنه بعد إدراج القضية بعدة جلسات صدر الحكم المشار إليه أعلاه و هو الحكم المستأنف .

أسباب الاستئناف

حيث جاء في أسباب الاستئناف بعد عرض موجز لوقائع الدعوى أن الحكم المستأنف قد جانب الصواب عند قضائه بإفراغ الطاعنين من محلهم التجاري وبعدم قبول طلبهم المضاد الرامي إلى التعويض عن الإفراغ للاستغلال الشخصي وأنهم يركزون استئنافهم على بطلان الإنذار المؤسس عليه مسطرة الإفراغ وعدم إنذار المحكمة الابتدائية للطاعنين بأداء الرسوم القضائية وعدم تقدير المحكمة الابتدائية للتعويض الذي قدرته في حدود 1.480.000.00 درهم وتضارب الخبرتين القضائيتين فيما بينهما وعدم تقديرهما للتعويض حق قدره وحول بطلان الإنذار المؤسس عليه الحكم بالإفراغ أن الإنذار الموجه للطاعنين بتاريخ 21/6/2017 والمؤسس عليه دعوى الإفراغ هو إنذار مختل وباطل من الناحية الشكلية وبيان ذلك أنه جاء إنذارا متعدد الأسباب والحال أنه يجب على المستأنف عليه أن يحدد في إنذاره السبب المباشر للمطالبة القضائية بالإفراغ اعتبارا لكون كل سبب له إجراءاته وشروطه الشكلية واعتبارا أيضا لكون الإنذار الذي يعد أساس كل مطالبة قضائية بالإفراغ فإنه يجب أن يكون سليما ضمانا السلامة الدعوى المرتبطة به والمؤسسة عليه ، وعليه فإن الإنذار موضوع هذه الدعوى والذي يعد بداية المسطرة و عمودها الفقري قد أتی باطلا واستنادا إلى القاعدة الفقهية والقانونية التي تنص على أن كل ما بني على باطل فهو باطل فإن هذا الحكم الابتدائي موضوع الاستئناف يعتبر باطلا ويتعين التصريح ببطلانه وحول عدم إنذار القاضي الابتدائي للطاعنين الأداء الرسوم القضائية قبل التصريح بعدم قبول الطلب المضاد أن القاضي الابتدائي عند تعليله لعدم قبول المقال المضاد بعلة عدم أدائهم للرسوم القضائية يكون تعليله تعليلا فاسدا يوازي انعدامه بمطالعة محاضر الجلسات المنعقدة ابتدائيا نجد بأن القاضي الابتدائي لم يقم مطلقا بإنذار الطاعنين بأداء الرسوم القضائية قبل التصريح بعدم قبول طلبهم المضاد ليكون بذلك قد خالف المقتضيات المنصوص عليها في الظهير الشريف رقم 1.84.54 الصادر بتاريخ 27 أبريل 1984 خاصة الفصل التاسع منه وعلى أية حال فإن الطاعنين وتداركا لذلك فإنهم وبمقتضی مقالهم الاستئنافي الحالي يلتمسون الإشهاد لهم بأداء الرسوم القضائية وبخصوص عدم تقدير المحكمة الابتدائية للتعويض حق قدره فإن قضاء القاضي الابتدائي بتحديد قيمة التعويض المستحق للطاعنين في مبلغ 1.48.000.00 درهم يعتبر تقديرا مجحفا ولم يقدر تعويض الطاعنين عن إفراغهم لمحلهم حق قدره خاصة عند استبعاده في هذا التقدير المجحف لأهم عنصر من العناصر المعنوية المكونة للأصل التجاري وهو الموقع الاستراتيجي للمحل التجاري ومساحته فالمحل يقع بشارع يعد من أهم الشوارع بمدينة الدار البيضاء ويعتبر محورا طرقيا بامتياز وذو طبيعة تجارية خاصة ويصعب في الوضعية الراهنة على العارضين العثور على محل مماثل له من حيث الموقع الاستراتيجي الجد هام و أيضا فإن مساحة المحل التجاري موضوع هذه المطالبة القضائية والمقدرة في 262 متر مربع،هي مساحة جد هامة إذ تبلغ مساحته 260 م2، وكما يود الطاعنين الإشارة إليه في هذا الصدد هو صعوبة إيجاد محل تجاري مماثل لممارسة نفس النشاط التجاري بنفس السومة هو من الصعوبة بمكان أمام ما تعرفه المحلات التجارية من ارتفاع مهول في السومة الكرائية ويستحيل مطلقا إيجاد محل تجاري بنفس المواصفات. أيضا فإن الحكم الابتدائي في تقديره لهذا المبلغ جد الهزيل لم يأخذ بعين الاعتبار العلامة الصناعية الخاصة بمحلهم وهي علامة (ن.) (L. T.) وعليه فإن هذا الحكم الابتدائي جانب الصواب في هذا التقدير وحول التضارب الصارخ بين الخبرتين القضائيتين المنجزتين في المرحلة الابتدائية فبمراجعة هاتين الخبرتين المنجزتين ابتدائيا في هذا الملف فيلاحظ عليهما أنهما لم تقدرا مبلغ التعويض تقديرا سليما وموضوعيا فكلاهما اعتمدتا على معطيات معينة في تقدير واحتساب التعويض عن الأصل التجاري وأسقطت أخرى من حساباتها خاصة وأن المحل التجاري موضوع الخبرة هو عبارة عن محل مخصص لبيع العقاقير وما يعرفه هذا النشاط من رواج جد هام وهو أيضا عبارة عن وحدة صناعية ذات اسم و علامة تجارية تحت اسم علامة (ن.) (L. T.) و على أية حال فإن التناقض الموجود بين الخبرتين يلاحظ وبشكل ملفت للانتباه في تقدير التعويض ان ذلك أن خبرة السيد محمد فلكي والتي أقل ما يقال عنها أنها جد مجحفة حددت مبلغ التعويض في 1.642.746.22 درهم بينهما حددت خبرة السيد رشيد السبتي التعويض في مبلغ 2.303.200.00 درهم وأن كانت هذه الأخيرة أقل إجحافا من الأولى فإن قيمة التعويض الحقيقي لهذا الأصل التجاري وحسب المتعارف عليه لا يمكن أن يقل على 3.000.00 درهم الأمر الذي يستدعي إجراء خبرة قضائية جديدة تسند مهمتها لأحد الخبراء المتخصصين وتأسيسا على ما تم توضيحه يتضح بأن الحكم الابتدائي قد جانب الصواب فيما قضى به من إفراغ الكون الإنذار المؤسس عليه دعوى المستأنف عليه هو إنذار باطل أساسا وبأن القاضي الابتدائي خالف مقتضيات الظهير الشريف المنظم للرسوم القضائية بعدم إنذاره للطاعنين من أجل أداء الرسوم القضائية وفضلا على كون الخبرتين المنجزتين ابتدائيا غير موضوعيتين بخصوص التعويضات المقترحة الأمر الذي يستلزم تعیین خبرة جديدة ، ملتمسون قبول المقال شكلا وموضوعا إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به وبعد التصدي التصريح ببطلان الحكم الابتدائي موضوع الاستئناف واحتياطيا إجراء خبرة جديدة للوقوف على التعويض المستحق للطاعنين تسند مهمتها لأحد الخبراء المختصين مع حف حقهم في التعقيب على هذه الخبرة واحتياطيا جدا تحديد تعويض الطاعنين في مبلغ 3.000.000 درهم وتحميل المستأنف عليه الصائر. وأرفق بنسخة حكم تبليغية وغلاف التبليغ .

و حيث بجلسة 17/04/2019 أدلى دفاع المستأنف عليه بمذكرة جوابية عرض فيها حول خرق مقتضيات الفصلين 1 و 142 من قانون المسطرة المدنية قدم الاستئناف باسم ورثة بوشعيب (ف.) وأن الفصل 142 من قانون المسطرة المدنية ينص على أنه يجب أن يتضمن المقال الاستئنافي الأسماء الشخصية والعائلية وصفة ومحنة وموطن او محل إقامة كل من المستأنف والمستأنف عليه وأن استئناف المسمون ورثة بوشعيب (ف.) لا يستجيب لهذه القاعدة الآمرة، مما يجعله غير مقبول شکلا ثم انه طبقا للفصل 1 من ذات القانون فإنه لا يصح التقاضي إلا ممن له الصفة والأهلية والمصلحة لإثبات حقوقه وأن المقال الاستئنافي على علاته تلك يتعذر معه التثبت من شروط إقامة الدعوى او الطعن من صفة وأهلية ومصلحة مما يجعله معيبا شکلا وأن المستأنفين توصلوا بالحكم الابتدائي بتاریخ 5/3/2018 وأن كل إصلاح للاستئناف سوف يكون خارج الأجل القانوني إذ لا يخفى على المحكمة ن الطعن يجب أن يكون سليا داخل أجله مما يستدعي عدم قبول الاستئناف شكلا وجاء في قرار المحكمة النقض يجب إثبات صفة الورثة في مقال الاستئناف يقع تحت طائلة عدم القبول الاستئناف المقدم من الورثة ضد الحكم الصادر ضد مورثهم ابتدائيا إذا لم يثبتوا صفتهم کورثة وإضافة إلى ذلك فإذا كان من يقاضي الورثة غير ملزم بحصرهم وذكر أسمائهم الشخصية وصفاتهم ومن له أهلية ممن ليست له فلأنه لا يفترض علمه بذلك. وأما وان الورثة هم المدعون أو الطاعنون فهم خلاف ذلك مازمون بذكر أسمائهم وصفاتهم استنادا الى مقتضيات الفصول 1 و 32 و 142 وغيرها من الفصول المنظمة لبيانات المقالات و الطعون مما يستدعي التصريح بعدم قبول الاستئناف شكلا وأن الورثة يطلبون إلغاء الحكم الابتدائي والتصدي والحكم ببطلان الحكم الابتدائي دون بيان لأي سبب من أسباب البطلان وأن الحكم الابتدائي قضى بعدم قبول طلب المكترين المستأنفين ، واستئنافه وطلب إجراء خبرة جديدة أمام محكمة الاستئناف فيه مساس بدرجات التقاضي مما يجعل الاستئناف على هذا النحو غير مقبول وأن طلب مبلغ محدد في 3000.000.00 درهم يعتبر طلبا جديدا أمام محكمة الاستئناف وبالتالي فهو غير مقبول وأن الاستئناف يكون بذلك غير مقبول للعلل اعلاه ولعلل أخرى قد تثيرها المحكمة تلقائيا لتعلقها بالنظام العام وحدد المستأنفون أسباب استئنافهم فيها سموه ببطلان الانذار وعدم إنذار المحكمة الابتدائية لهم بأداء الرسوم القضائية وعدم تقدير المحكمة الابتدائية للتعويض وكذا في تضارب الخبرتين وأن احتواء الانذار او الاشعار بالإفراغ لعدة اسباب للإفراغ لا ينال من قانونيته وأن الدفع بعدم الانذار بأداء الرسوم القضائية غير مقبول لأنه دفع شكلي يجب أن يثار قبل كل دفع أو دفاع في الجوهر في حين أن إنارة هذا الدفع تم بعد الخوض في موضوع الانذار موضوع الدعوى و غير ذي أساس من حيث ان الفقرة الثانية من الفصل 9 من قانون الرسوم القضائية يمكن الاحتجاج بها متى ظهر عدم كفاية المبلغ المستوفي أثناء الدعوى اما عدم في حال عدم أداء الرسم الواجب بأكمله فلا موجب للإنذار وأن الحكم الابتدائي لم يقض بأي تعويض حتى يتسنى الاحتجاج والطعن فيه وأن ما سمي بتضارب الخبرتين كان على حساب الطاعن وليس لفائدته ، ملتمسا عدم قبول الاستئناف وعدم قبول الدفع بوجوب الانذار بأداء الرسم القضائي شكلا وموضوعا برده وترك الصائر على أصحابه.

و حيث بجلسة 15/05/2019 أدلى دفاع المستأنفين بمذكرة تعقيب مع طلب توضيحي عرضوا فيها حول الدفع بعدم قبول الاستئناف لعدم ذكره للأسماء الشخصية والعائلية أن مثل هذا الدفع يبقى دفعا مردودا لأن الطاعنين استأنفوا الحكم الابتدائي على علاته والصادر في مواجهة ورثة بوشعيب (ف.) دون ذكر أسماء الورثة هذا من جهة، ومن جهة أخرى فإن هذا الأمر لم يترتب عليه أي ضرر للمستأنف عليه الأمر الذي يبقى معه هذا الدفع غير ذي جدوى ويتعين رده وحول الرد على الدفع بأن الطاعنين لم يثبتوا صفتهم وأهليتهم ومصلحتهم في الادعاء فإن الدفع بمقتضيات الفصل 1 من قانون المسطرة المدنية غير مبني على أي أساس وبيان ذلك أن الطاعنين ورثة بوشعيب (ف.) لهم الأهلية في التقاضي ولهم المصلحة في هذا الاستئناف أيضا فإن صفة العارضين ثابتة في هذا الملف ذلك أنه بالرجوع لتقريري الخبرتين المنجزتين الأولى للسيد محمد فلكي والثانية للسيد رشيد السبتي نجدهما تتضمنان رسم الإراثة المضمنة بعدد 7 كناش 260 والمنجزة بتاريخ 24/5/2016 لتكون بذلك صفة الطاعنين ثابتة بمقتضی رسم الإراثة وعلى أية حال ورفعا لأي جدال فإن الطاعنين ، وحول الرد على الدفع بكون الحكم الابتدائي قضى بعدم قبول طلب المكترين وأن طلب إجراء خبرة جديدة فيه مساس بدرجات التقاضي إن الطاعنين سبق لهم أن طالبوا في المرحلة الابتدائية بمقتضى مذكرة تعقيبهم المدلى بها بجلسة 22/11/2018 بإجراء خبرة جديدة إلا أن محكمة الدرجة الأولى لم تستجب لذلك الأمر الذي يكون معه الطاعنين محقين في طلب إجراء خبرة جديدة وأن مثل هذا الدفع يبقى بدوره دفعا مردودا ولا ينسجم مع المنطق القانوني السليم على أساس أن الطاعنين لم يتم إنذارهم من المحكمة الابتدائية لأداء الرسوم القضائية كما سبق توضيحه في مقالهم الحالي والذي أدوا بواسطته الرسوم القضائية. وأما القول بأن مطالبة الطاعنين بخبرة جديدة فيه مساس بدرجة من درجات التقاضي يبقى أمرا غير جدير بالاستناد إليه لأن الطاعنين طالبوا في المرحلة الابتدائية بمقتضى مذكرتهم التعقيبية على الخبرة الثانية بإجراء خبرة جديدة إلا أن المحكمة الابتدائية لم تستجب لذلك الأمر الذي لا يمكن معه اعتبار هذا الطلب طلبا جديدا ، وبخصوص الرد على أن تحديد مبلغ 3.000.000 درهم كتعويض يعتبر طلبا جديدا أمام محكمة الاستئناف وأنهم طالبوا بأداء تعويض عن إفراغهم للمحل التجاري وطلب التعويض المحدد في مبلغ 3.000.000.00 درهم يعتبر طلبا تابعا للطلب الأصلي المتعلق أساسا بالمطالبة بالتعويض الأمر الذي يتعين معه رد دفع المستأنف عليه بكون تحديد الطاعنين لمبلغ 3.000.000.00 درهم طلبا جديدا وحول الطلب التوضيحي أن الطاعنين ورفعا لأي نقاش يوضحون بمقتضى مذكرتهم الحالية بأن ورثة بوشعيب (ف.) هم الآتية أسماؤهم كما هي مضمنة برسم الإراثة عدد7 كناش 260 المنجزة بتاريخ 24/05/2016 كالتالي:

1) عائشة (م.) 2) ميلودة (ع.) 3) فطومة (ف.) 4) محمد (ف.) 5) فتيحة (ف.) 6) نورالدين (ف.) 7) خالد (ف.) 8) سميرة (ف.) 9) صباح (ف.) 10) جمال (ف.) 11) فوزية (ف.) 12) هند (ف.) 13) مصطفى (ف.) 14 ) ليلى (ف.) .

ملتمسون حول التعقيب رد الدفوعات الواردة في المذكرة الجوابية للمستأنف عليه مع تأكيدهم لمقالهم الاستئنافي وحول الطلب التوضيحي الاشهاد لهم بأنهم وبمقتضى طلبهم الحالي يوضحون بان الورثة هم الذين تم حصرهم في رسم الاراثة والواردة أسمائهم أعلاه . وأرفق بنسخة مطابقة للأصل من رسم الاراثة .

و حيث بجلسة 12/06/2019 أدلى دفاع المستأنف عليه بمذكرة عرض فيها أن المستأنفون أدلى مذكرة تعقیب مع طلب توضيحي أدرجوا فيها أسماءهم وأن هدف المستأنفين منها إصلاح ما شاب استئنافهم من قصور وتفادي تقديم مقال إصلاحي في نفس الوقت وأن الاستئناف يبقى في كل الأحوال معيبا ولا تصلحه المذكرة الأخيرة. وحيث فعلا فإن طلب تعويض أو خبرة جديدة غير مقبولین استنادا الى مقتضيات الفصل 146 من قانون المسطرة المدنية. أما عن الدفع بعدم الانذار بأداء الرسوم القضائية فإن الفصل 9 من ظهير المصاريف القضائية في القضايا المدنية التجارية ينص على الانذار تكملة المصاريف المستحقة في حالة أداء رسم ناقص نتيجة غلط في الحساب أو في تطبيق التعريفة. أما وان المستأنفين تقدموا بمذكرة مجردة يطالبون فيها التعويض الذي حددته الخبرة دون اداء الرسم القضائي الواجب بالمرة فالجزاء هو إهمال وتشطيب دعواهم أو عدم قبولها وهو ما طبقته عن صواب محكمة الدرجة الأولى مع التذكير بان الطاعن نبه في مذكرته الأولى بعد الخبرة الاولى و مذكرته بعد الخبرة الثانية الى عدم دفع المكترين للرسم القضائي و طلب ترتيب الاثر القانوني . مما يستدعي الحكم وفق مستنتجات الطاعن.

و حيث أدرجت القضية بجلسة 03/07/2019 تخلف عنها دفاع المستأنف عليه رغم الإعلام وحضر نائب المستأنفين وأكد ما سبق واعتبرت المحكمة القضية جاهزة لتقرر جعلها في المداولة لجلسة 17/07/2019

التعليل

حيث أسس الطاعنون استئنافهم على الأسباب المبسوطة أعلاه .

وحيث بخصوص السبب المستمد من كون الإنذار المبلغ إليهم باطل لكونه تضمن عدة أسباب للإفراغ ، فإنه وخلاف ما أثير بهذا الخصوص فإنه لاوجود لما يمنع قانونا أن يتضمن الإنذار بالإفراغ عدة أسباب . كما يترتب عن جدية سبب الإفراغ من أجل الاستعمال الشخصي استحقاق المكتري للتعويض الكامل أمام استعداد المكري لأداء مقابل الإخلاء .

وحيث بشأن السبب المؤسس على كون المحكمة لم تنذر الطاعنين بأداء الرسوم القضائية وكون التعويض الذي اقرته يعتبر هزيلا بالنظر الى موقع المحل فإنه عند تقدير فقدان قيمة الأصل التجاري فإن المحكمة تكون غير ملزمة بالتقيد بنتيجة الخبرة ولها حق التصدي مع الأخذ بعين الاعتبار بنوع النشاط التجاري الممارس وما حققه المحل من ارباح ( قرار محكمة النقض رقم 963 المؤرخ في 4/8/2011 ملف تجاري عدد 548/2011 ) ، إضافة كذلك الى باقي العناصر كما هي محددة بمقتضى المادة 7 من القانون رقم 49.16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي .

وحيث سبق أن أمرت محكمة البداية بإجراء خبرة أولى بواسطة الخبير السيد محمد فلكي و الذي أنجز تقريره في الموضوع وخلص فيه الى تحديد التعويض المستحق للمكترين مقابل الإفراغ في مبلغ 1642746.22 درهم ، كما أمرت كذلك بإجراء خبرة ثانية بواسطة الخبير رشيد السبتي و الذي حدد قيمة التعويض في مبلغ 2303200.00 درهم .

وحيث باستقراء الخبرتين أعلاه يتبين أن الخبرة المنجزة من طرف الخبير محمد فلكي جاءت مستوفية لشروطها الشكلية وأن الخبير المذكور وباعتباره خبيرا في الشؤون التجارية ومسجلا بالجدول الوطني قد أبرز في تقريره العناصر التي اعتمدها في تحديد التعويض المستحق للطرف المكتري ، وذلك خلاف ما خلص إليه الخبير رشيد السبتي المختص في المحاسبة ، وعليه فإن خبرة السيدة محمد فلكي تبقى الأقرب الى الصواب .

وحيث إن الأمر بإجراء خبرة كإجراء من إجراءات التحقيق يبقى موكولا للسلطة التقديرية للمحكمة التي لها أن تأمر به أولا تأمر إذا توفرت لها المبررات لقضائها ، ولما كان الثابت من خبرة السيد محمد فلكي أنها أجابت عن جميع النقط المحددة بمقتضى الحكم التمهيدي بإجرائها وأن الخبير المذكور اقترح التعويض المناسب بالنظر لخصائص المحل التجاري ومساحته وموقعه ، فإن هذه المحكمة لم تبق في حاجة الى إجراء خبرة جديدة ، وبناء عليه يتعين إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم قبول الطلب المضاد و الحكم من جديد بقبوله شكلا وفي الموضوع بأداء المستأنف عليه لفائدة الطاعنين تعويضا إجماليا قدره 1642746.00 درهم مع تأييده في الباقي وجعل الصائر بالنسبة .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء و هي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا :

في الشكل: بقبول الاستئناف

في الموضوع : إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم قبول الطلب المضاد و الحكم من جديد بقبوله شكلا وفي الموضوع بأداء المستأنف عليه لفائدة المستأنفين تعويضا إجماليا قدره 1642746.00 درهم و تأييده في الباقي وجعل الصائر بالنسبة .