وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت الطاعنة بواسطة نائبها بمقال مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 21/3/2019 تستأنف بمقتضاه الحكم رقم 8485 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2 أكتوبر 2018 في الملف عدد 12212/8202/2017 والذي قضی بإحلالها محل المدعي سعيد (م.) في تصفية مديونية بنك (ش.) بالنسبة للقرض الخاص بالتمويل الجزئي لشراء الشقة موضوع الرسم العقاري عدد 32/35356 والصائر.

كما تستأنف الحكم التمهيدي الصادر بتاريخ 20/3/2018 والقاضي بإجراء خبرة طبية.

في الشكل :

حيث بلغت الطاعنة بالحكم المطعون فيه بتاريخ 8 مارس 2019 وفقا لما هو ثابت من غلاف التبليغ المرفق بالمقال الاستئنافي وتقدمت بمقالها بتاريخ 21/3/2019 مما يجعل الاستئناف مقبول شكلا لتوافر شروطه الشكلية المتطلبة قانونا صفة وأداء وأجلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وقائع النازلة ووثائقها والحكم المطعون فيه أنه بتاريخ 19/12/2017 رفع سعيد (م.) مقالا يعرض فيه أنه بتاريخ 18/01/2005 اقتنى الشقة الكائنة ب زنقة [العنوان] بالدار البيضاء ذات الرسم العقاري 35356/32 عن طريق قرض بنكي من بنك (ش.) بقيمة 300.000,00 درهم من أجل التمويل الجزئي للشقة والذي ارتفع بفوائد بنكية غير قانونية بلغت 395.000,00 درهم وأنه بتاريخ 5/12/2005 ارتبط مع شركة (ت. أ.) بعقد التأمين عدد 8023001 حسب البوليصة 05.00.2 حساب [رقم الحساب] قصد القيام مقامه في أداء قيمة القرض في الحالات الواردة في البند 8 من عقد التأمين. وأنه أصيب باضطراب ذهني مزمن وإعاقة جسدية مثبتة بشهادة طبية حددت نسبة العجز في 90 %. وأنه تقدم إلى شركة (ت. أ.) برسالة من أجل حثها على أداء مبلغ القرض إلا أن جميع المحاولات باءت بالفشل. والتمس الحكم بإحلال شركة (ت. أ.) محله

في تصفية مديونية بنك (ش.) بالنسبة للقرض البنكي الخاص بالتمويل الجزئي لشراء الشقة موضوع الرسم العقاري عدد 35356/32 مع تطهير العقار المذكور من الرهن المسجل لفائدة بنك (ش.). وأرفق مقاله بالوثائق المذيلة له.

وبجلسة 6 فبراير 2018 أدلت المدعى عليها بمذكرة جوابية ضمنتها أوجه دفاعها الشكلية والموضوعية، والتمست أساسا الحكم بعدم قبول الدعوى واحتياطيا تسجيل تحفظها الصريح فيما يخص الضمان، والحكم بسقوط الحق لتقادم الدعوى .

وبعد تبادل التعقيبات، أمرت المحكمة بتاريخ 20 مارس 2018 بإجراء خبرة طبية كلفت بها الدكتور عبد المجيد (ع.) الذي وضع تقريرا حدد فيه نسبة العجز الجزئي الدائم العالقة بالمدعي في 80 %.

وبجلسة 18/9/2018 أدلت المدعى عليها بمذكرة بعد الخبرة مرفقة بتجريح أكدت من خلالها كل دفوعاتها الشكلية والموضوعية ، كما نازعت بصفة احتياطية في الخبرة المذكورة وجرحت الدكتور عبد المجيد (ع.) ، ملتمسة الأمر بإجراء خبرة ثانية.

وبعد انتهاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه فاستأنفته الطاعنة مستندة

على أن المستأنف عليه قد صرح في صلب المقال المرفوع من طرفه أنه مصاب باضطراب ذهني مزمن مثبت بشهادة طبية حددت نسبة العجز في 90 % وبمقتضى المادة 213 من مدونة الأسرة، يعتبر ناقص

أهلية الأداء المجنون أو المعتوه . وإن الأهلية من النظام العام وتتصدى لها المحكمة تلقائيا إن اقتضى الحال ذلك وأنها تنازع في أهلية المستأنف عليه على أساس أنه يعتبر نفسه مصابا بإعاقة ذهنية بنسبة 90 % وتلتمس إلغاء الحكم المطعون فيه والحكم من جديد بعدم قبول الطلب لخرقه لمقتضيات الفصل 1 من ق م م وإن اقتضى الحال بعد الأمر بإجراء خبرة طبية لتحديد هل المستأنف عليه معتوه وعديم الأهلية أم لا.

وفيما يخص عدم احترام شكليات العقد، تنص المادة 11-2 من الشروط العامة لعقد التأمين عدد 1000 97 05 التي تقابلها المادة 11 من الشروط الخاصة أن إثبات العاهة Invalidité يتولاه المؤمن له

أو ذوي حقوقه وإذا نازعت المؤمنة في العاهة المستديمة والنهائية المؤدية للضمان فإنها تشعر المؤمن له بذلك بواسطة المكتتب ( أي بنك (م. ش.) ) وفي حالة منازعة المؤمن له أو ذوي حقوقه لقرار المؤمنة ، فإنه يشعر هذه الأخيرة بواسطة المكتتب داخل أجل 3 أشهر وتلتزم الأطراف المتعاقدة والمؤمن له باللجوء،

في حالة عدم الاتفاق حول حالة المؤمن له، إلى التحكيم الطبي، إذ تعين كل جهة طبيبا لها ويتفق هؤلاء على طبيب ثالث لتشكيل هيئة التحكيم الطبية، وفي حالة عدم حصول اتفاق، فان الجهة ذات المبادرة ترفع الأمر إلى السيد رئيس المحكمة الإبتدائية التابع لدائرة نفوذها محل سكنى المؤمن له وأن المستأنف عليه قد أدلى رفقة وثائق الملف برسالة من بنك (ش.) مؤرخة في 28/4/2017 مفادها أن الطاعنة رفضت ملفه معللة ذلك بأنه يمكنه القيام بالأعمال اليومية الاعتيادية دون حاجة للغير وأن رفض ملف المستأنف عليه من لدن الطاعنة يؤدي إلى عدم الاتفاق ويفتح المجال لإجراء التحكيم الطبي الثلاثي المنصوص عليه في العقد، وهو شرط تعاقدي لا يمكن أن تعوضه الخبرة القضائية، كما هو الحال في النازلة، بعد أن أمرت محكمة البداية تمهيديا بإجراء خبرة طبية على يد الدكتور عبد المجيد (ع.)، وهو الحكم المستأنف كذلك من لدن الطاعنة.

من جهة إن أي إجراء لم يحظى بقبول جميع الأطراف المتعاقدة لا يمكن أن يرتب أي آثار بالنسبة لشرط تعاقدي متفق عليه. ومن جهة ثانية فإن مسطرة التحكيم الطبي تهم بالخصوص المؤمنة والمؤمن له

ولا يمكن تجاوزها إلا برضاهما معا وأن المستأنف عليه الذي تلقى رفض الطاعنة لم ينازع في هذا الرفض داخل أجل 3 أشهر كما تفرضه الترتيبات التعاقدية ولم يطلب اللجوء إلى التحكيم الطبي الثلاثي والحال أنه

هو صاحب المصلحة والمبادرة.

واحتياطيا في الموضوع، فقد أدلى المستأنف عليه بشهادة طبية محررة من طرف الدكتور جمال (ب.) التي، وإن كانت مؤرخة في 15/6/2017، فإنها لا تشير إلى تاريخ إصابة المدعي بالمرض النفسي المشار إليه فيها، في الوقت الذي يعتبر فيه تحديد تاريخ الإصابة بالمرض بالغ الأهمية لما يترتب عنه قانونا من مراقبة تاريخ الانقطاع عن أداء أقساط القرض وكذلك تقادم الحق عند حصول ذلك. وأنه بغض النظر عن عدم إفادة الشهادة الطبية تاريخ الإصابة بالمرض رغم أهمية ذلك في الموضوع، فإنه بالرجوع

إلى الوثيقة التي أدلى بها المدعي نفسه ضمن أوراق القضية، تحديدا شهادة الإستفادة من راتب الزمانة صادرة عن الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي، يتضح أن المستأنف عليه بدأ يستفيد فعليا من راتب الزمانة ابتداء من شهر فبراير من سنة 2011، في حين تقدم بمقاله الحالي بتاريخ 19/12/2017 أي بعد مرور أزيد

من 6 سنوات الشيء الذي تكون معه الدعوى الحالية قد طالها التقادم المنصوص في مدونة التأمين في مادتها 36. كما أضافت الطاعنة أن المادة 16 من الشروط العامة تنص أن کل دعوی ناتجة عن العقد تتقادم بمرور سنتين من تاريخ الفعل الموجب للتأمين ، وهو ما تنص عليه كذلك المادة 36 من مدونة التأمينات في الفقرة الأولى منها وأن المستأنف نفسه أدلى بما يفيد أنه محال على الزمانة لدى الصندوق الوطني للضمان الإجتماعي منذ فبراير 2011 وأن الدعوى الحالية مرفوعة لنفس السبب في 14 دجنبر 2017 وأنها قد تقادمت بعد مرور سنتين. وإن المحكمة لم تأخذ بعين الاعتبار أن شهادة 20/7/2017 ليست كاشفة للإصابة ، ولكن أكد صاحبها فقط أن المستأنف يراقب نفسيا من أجل إضطرابات مما يفيد فقط أنه يخضع لتتبع طبي، من دون أن تحدد الشهادة المذكورة تاريخ الإصابة وبالمقابل فإن بالملف شهادة تثبت أن المستأنف عليه يستفيد لدى الصندوق الوطني للضمان الاجتماعي من راتب الزمانة منذ فبراير 2011 الأمر الذي يؤكد أن الإصابة المؤدية إلى حالة الزمانة سابقة أو موازية لفبراير 2011 وإن المقال مرفوع في 19/12/2017 ، أي بعد مرور أكثر من 6 سنوات على إحالة المستأنف عليه على الزمانة ، وهو الوضع الذي لم تغير منه شهادة 20/7/2017 أي شيء، وأن الطاعنة لا تواجه بانعدام التقادم لوجود رهن رسمي على العقار، ما دام أن الرهن المذكور لا يلزم المستأنف عليه إلا بالنسبة لبنك (م. ش.) عملا بنسبية العقود آثارها .

واحتياطيا فيما يخص ضرورة تحديد تاريخ الزمانة بالنظر إلى إلتزامات الطاعنة التعاقدية، إن تاريخ حصول العاهة المستدامة والنهائية ( إن وجدت فعلا ) من الأهمية بمكان لأنه هو المحدد لإلتزام الطاعنة من حيث الرصيد الواجب الأداء وأن الطاعنة ما فتئت تطالب المستأنف عليه بالإثبات في هذا الباب، لكن بدون جدوى ، خصوصا وأن البنك يطالبه بأداء مبلغ 395.000,00 درهم والحال أن مبلغ القرض بالكامل

لا يتعدى 300.000,00 درهم ، وهو سقف التزام الطاعنة بمقتضى المادة 11-3 المذكورة.

واحتياطيا أكثر فيما يخص الخبرة الطبية، فالطاعنة تنازع في الإجراء المأمور به من حيث المبدأ لتعارضه مع الترتيبات التعاقدية الملزمة للجميع وضرورة اللجوء إلى التحكيم الطبي الثلاثي وأنها تناقشه بصفة جد إحتياطية ومن باب شمولية المناقشة، ذلك أن الحكم التمهيدي لم يبلغ إليها، مما فوت عليها حق الطعن المنصوص عليه في الفصل 62 من ق م م . لذلك فالطاعنة تلتمس التصريح والحكم ببطلان إجراءات الخبرة، والأمر بخبرة مضادة تحترم بشأنها مقتضيات الفصل 62 ق م م.

واحتياطيا، إن أجل التجريح مازال مفتوحا ما دام أن الحكم التمهيدي القاضي بإجراء خبرة لم يبلغ بعد لها ذلك أن المستأنف عليه في النازلة مصاب بإعاقة عقلية وأن الاجتهاد القضائي دأب على إسناد الخبرة لذوي الاختصاص. وأن الدكتور عبد المجيد (ع.) غير مختص في الإصابات النفسية ويمارس الجراحة وأن الطاعنة تجرحه لهذا السبب، وتلتمس استبعاد الخبرة المنجزة من طرفه والأمر بإجراء خبرة ثانية تناط بخبير طبيب نفساني مختص في الإصابات العقلية، كما أن الفصل 63 من ق م م أوجب إنجاز محضر للحضور تضمن فيه هوية الأطراف وتصريحاتهم ويرفق لتقرير الخبرة ولهذا الغرض تدخل مشرع القانون 00-85 لتعديل الفصل 63 المذكور لضمان الحضورية والتواجهية وتمكين المحكمة من الاطلاع على كل ملابسات الخبرة، والتأكد من الأطراف الحاضرة بها وتصریح كل منها. ولم يستثن النص المذكور أي نوع من الخبرات من هذا الإجراء الجوهري، حتى الطبية منها، وبالتالي فإن الخبرة باطلة ومعتلة شكلا.

وفي الموضوع فإن ظاهر الإصابة العقلية يفرض اللجوء إلى طبيب نفساني، يتولی فحص الضحية بالوسائل والمعدات المتوفرة لدى المتخصصين دون غيرهم وإن خلاصة الخبرة صادرة عن طبيب جراح

لا علاقة له بتاتا بالاضطرابات النفسية لذلك فإنها منازع فيها وتعتبرها باطلة لهذا السبب.

لأجله تلتمس الطاعنة إلغاء الحكمين المطعون فيهما والحكم من جديد أساسا بعدم قبول الدعوى شكلا واحتياطيا برفضها للتقادم وسقوط الحق واحتياطيا أكثر برفضها لباقي الأسباب أعلاه وتحميل المستأنف عليه الصائر في الحالتين.

وأدلت بنسخة الحكم القطعي المطعون فيه، غلاف التبليغ عدد 1275/8401/2019 بتاريخ 8/3/2019، نسخة القرار الاستينافي رقم 2645 بتاريخ 25/4/2016 ملف عدد 2015/8232/4601، نسخة قرار محكمة النقض عدد 572/3 بتاريخ 7/11/2018 ملف تجاري عدد 66/3/3/2018 ونسخة قرار محكمة النقض عدد 267/3 بتاريخ 9/5/2017 في الملف عدد 171/1/3/2016.

وأجاب المستأنف عليه بواسطة نائبه بجلسة 2/5/2019 أنه فيما يتعلق بالدفع بانعدام الأهلية، فإن الخلل العقلي ليس موضوع النازلة وإنما يتعلق الأمر حسب الثابت من الملف الطبي والخبرة الطبية المنجزة في النازلة بعدم القدرة الناتجة عن المرض النفسي وحالة الإكتئاب الحاد الذي يعانيه وأثر بشكل فعال على قدراته الجسدية والعضوية وبالتالي فإن ما دفعت به المستأنفة من إنعدام الأهلية يكون غير ذي موضوع في نازلة الحال والمحكمة الابتدائية كانت على صواب عندما ردت الدفع المثار واعتبرته غير جدير بالالتفات إليه.

أما من حيث عدم اللجوء لمسطرة التحكيم، خلافا لما تمسكت به المستأنفة من كونه كان يتعين عليه اللجوء الى مسطرة التحكيم قبل مباشرة المسطرة القضائية فإنه بالرجوع إلى مقتضيات المادة 13 من الشروط العامة لعقد التأمين يتبين أن اللجوء إلى مسطرة التحكيم كان موقوفا على شرط محدد وهو وقوع اختلاف حول نسبة العجز الطبي. وأنه بالرجوع الى معطيات النازلة يتبين أنه لا وجود لأي خلاف حول نسبة العجز وإنما يتعلق الأمر برفض الملف الطبي المقدم لشركة التأمين كلية ودون أن يكون مؤسسا. وإن الثابت من وثائق الملف أنه راسل البنك المركزي وراسل المؤمنة مشعرا إياهما بوضعه وبملفه الطبي. وأن البنك المركزي راسله يشعره برفض شركة التأمين لملفه وطلبه لتكون هي من أخل بالشرط الاتفاقي وإن البنك المركزي بدوره ومباشرة بعد قرار الرفض بادر إلى المطالبة بأداء مبلغ القرض حسب الثابت من الإنذار الموجه له بالرغم من أن لديه ملفا طبيا متكاملا مشعرة إياه باللجوء للمسطرة القضائية في حالة عدم الأداء داخل الأجل المسطر في الإنذار. وتأسيسا على ذلك تكون الإجراءات المتخذة من قبل البنك وشركة التأمين قد تجاوزت مسطرة التحكيم مما يكون معه الحكم الابتدائي مصادفا للصواب عندما رد الدفع المثار.

أما من حيث الرد على الدفع بالتقادم، إن الملف المعروض على أنظار المحكمة مؤسس على الشهادة الطبية المثبتة للإضطراب النفسي والإعاقة الجسدية والمتضمنة لنسبة العجز مؤرخة في 20/07/2017. وإن مقال الادعاء قدم للمحكمة بتاريخ 19/12/2017 أي داخل الأجل القانوني ولم يمض عليه أمد التقادم فتكون القرارات المستدل بها بعيدة كل البعد ولا يمكن تنزيلها على الواقعة المعروضة مما يتعين معه رد الدفع المثار كذلك.

أما فيما يتعلق بتجريح الخبير بعلة أن الحكم التمهيدي لم يبلغ للمؤمنة فيكفي القول أن المؤمنة توصلت باستدعائها من طرف الخبير الثابت من وثائق الملف والخبرة المنجزة. وأن القاعدة حسب مقتضيات الفقرة الأخيرة من المادة 49 من ق.م.م أنه لا بطلان بدون ضرر وبالتالي فإن الدفع المثار بدوره يبقى مجانيا خاصة وأن الخبير مختص وقام بالمهمة المسندة إليه محترما النقط الواردة في الحكم التمهيدي.

لكل هذه الأسباب فإنه يلتمس تأييد الحكم المستأنف مع جعل صائر الاستئناف على رافعه.

وأجاب بنك (م. ش.) بواسطة نائبه بجلسة 2/5/2019 أنه وكما أثار ذلك بسائر محرراته فإن النزاع الحالي يتعلق بمسألة التأمين والتي يبقى بنك (م. ش.) أجنبيا عنها وتتعلق أساسا بسعيد (م.) وشركة (ت. أ.). بل والأكثر من ذلك فإن البنك سبق وأن وجه رسالته إلى سعيد (م.) يخبره فيها بأن شركة (ت. أ.) قد رفضت ملف التأمين على العجز النسبي المكتسب من طرفه بمناسبة قرض السكن الذي سبق أن استفاد منه معللة ذلك بكونه يمكنه القيام بأعماله اليومية الاعتيادية دون الحاجة للغير. كما أن البنك وبمقتضى هذه الرسالة طلب من سعيد (م.) بأداء المبلغ الذي مازال متبقيا بذمته والمحدد في مبلغ 395.000,00 درهم داخل أجل لا يتعدى 15 يوما من تاريخ التوصل وأن غياب أداء دين البنك سواء من طرف سعيد (م.) أو شركة (ت. أ.)، يجعل طلبه الرامي إلى تطهير العقار ذي الرسم العقاري عدد 35356/32 وتمكينه من رفع اليد عن الرهن المسجل لفائدة البنك يبقى طلبا غير مرتكز على أي أساس قانوني وموضوعي سليم.

وأنه واعتبارا لكل ما سبق فان البنك يلتمس القول والحكم بتأييد الحكم الابتدائي الصادر في الملف عدد 12212/8202/2017 بتاريخ 02/10/2018 تحت رقم 8485 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء فيما قضى به من عدم قبول الطلب فيما يخص تطهير العقار وبإحلال شركة (ت. أ.) محل المدعي

في تصفية مديونية بنك (ش.) بالنسبة للقرض الخاص بالتمويل الجزئي لشراء الشقة موضوع الرسم العقاري عدد 32/35356.

وبناء على إدراج الملف بجلسة 2/5/2019 تقرر خلالها اعتبار القضية جاهزة وحجزها للمداولة لجلسة 9/5/2019.

محكمة الاستئناف

حيث نعت الطاعنة على الحكم عدم مصادفته الصواب فيما قضى به لعدم احترام المستأنف عليه لشروط العقد بإجراء الخبرة التحكيمية الثلاثية وعدم إثباته تاريخ الزمانة ولسقوط الحق بالتقادم.

وحيث إنه وبخصوص تمسك الطاعنة بعدم إحترام شكليات العقد بخصوص التحكيم فالثابت من خلال الوثائق المرفقة أن الطاعنة قد رفضت الملف الطبي للمستأنف عليه بعلة أنه بإمكانه مزاولة مهامه ولم تطلب إحالته على خبرة طبية مما يبقى معه الحكم مصادفا للصواب فيما قضى به من رد الدفع بعلة أن مسطرة التحكيم أصبحت متجاوزة بعد سلوك البنك المستأنف عليه لمسطرة المطالبة بأداء الدين المترتب بذمة المقترض.

وحيث إنه وفضلا على ما ذكر فإن المحكمة التجارية قد أمرت بإجراء خبرة طبية على المستأنف عليه وأن الخبير حدد نسبة العجز في 80 % مع التأكيد على حاجته إلى الاستعانة بشخص آخر مما يبقى معه السبب المثار غير مؤسس ويتعين رده.

وحيث إنه وبخصوص تمسك الطاعنة بالتقادم فهو مردود طالما أن الثابت من الوثائق وخاصة الشهادة الطبية المؤرخة في 20/7/2017 وأيضا تاريخ تقديم المطالبة الحالية من طرف المستأنف عليه في 19/12/2017 يتبين أن الدعوى الحالية لم يمض عليها أمد التقادم المنصوص عليه قانونا بمقتضى المادة 36 من مدونة التأمينات والمادة 16 من الشروط العامة للعقد مما يتعين معه رد السبب المثار في هذا الصدد.

هذا فضلا على أن تمسك الطاعنة بتاريخ الزمانة فهو مردود طالما أن العبرة بإثبات العجز هو بتاريخ الشهادة الطبية المحددة لنسبة العجز ولوضعية المقترض والتي أكدتها الخبرة القضائية المنجزة بأمر من المحكمة .

وحيث إنه وبخصوص منازعة الطاعنة في الخبرة المنجزة وفي تجريح الخبير فهو مردود طالما أن الطاعنة لم تدل بما يثبت سلوكها لمسطرة التجريح وفقا للمقتضيات المنصوص عليها قانونا وذلك داخل الأجل المحدد لها هذا فضلا على أن الخبير وجه الاستدعاءات للأطراف وتوصلت الطاعنة بتاريخ 23/5/2018 أي قبل إنجاز الخبير لمهمته بتاريخ 31/05/2018 كما أن الخبير قد أنجز الخبرة وفقا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا.

وحيث إنه وبخصوص تمسك الطاعنة بأن الخبرة باطلة لإنجازها من طبيب غير مختص فهو مردود طالما أن الخبير المعين هو اختصاصي في الجراحة العامة وقد عاين المستأنف عليه وحدد نسبة العجز اللاحقة به مع التأكيد بأنه يحتاج إلى الاستعانة بشخص آخر.

وحيث إنه وبخصوص السبب المثار حول انعدام الأهلية فهو مردود طالما أن الثابت من الملف الطبي للمستأنف عليه أن المرض النفسي وحالة الاكتئاب الذي يعاني منه المستأنف عليه قد أثر على قدرته الجسدية والعضوية ولا يوجد بالملف ما يثبت أن حالة المصاب نتج عنها خلل ذهني أفقده الإدراك والتمييز.

وحيث إن الحكم المطعون فيه يبقى تبعا لذلك معللا تعليلا سليما من الناحية القانونية مما يتعين معه التصريح برد الاستئناف وتأييده.

وحيث يتعين إبقاء الصائر على الطاعنة.

لهذه الأسباب

حكمت محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.

في الشكل : قبول الاستئناف.

في الجوهر : برده وتأييد الحكم المستأنف وتحميل الطاعنة الصائر.