وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

حيث تقدم السيد مبارك (ص.) بواسطة نائبه بمقال مؤدى عنه الصائر القضائي بتاريخ 09 اكتوبر 2020 يستأنف بمقتضاه الحكم عدد 341 الصادر عن المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 03/02/2020 في الملف رقم 1965/8207/2019 و القاضي بقبول المقال الاصلي شكلا و رفضه موضوعا و في المقال المقابل في الشكل بقبوله وفي الموضوع برفضه.

وحيث تقدم المستأنف عليه السيد عبد الله (ا.) باستئناف فرعي مؤدى عنه الصائر القضائي بتاريخ 15/12/2020 .

وحيث انه لا يوجد بالملف ما يفيد تبليغ الحكم الى المستأنف اصليا مما يتعين التصريح بقبول الإستئناف لإستيفائه كافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا صفة واجلا وأداء.

وحيث انه بالتبعية يتعين قبول الإستئناف الفرعي لتقديمه على الشكل المتطلب قانونا.

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وقائع النازلة ووثائق الملف و من الحكم المطعون فيه ان السيد امبارك (ص.) تقدم بواسطة نائبه بمقال افتتاحي للدعوى مؤدى عنه الصائر القضائي بتاريخ 15/5/2019 عرض من خلاله أنه يملك حق استغلال المحل رقم 8 الكائن بشارع [العنوان] الرباط . وأنه قام بعقد التزام مع المدعى عليه التزم بموجبه تجهيز المحل بالتجهيزات الضرورية للنشاط المراد القيام به وهو بيع المواد الاستهلاكية والتبغ على أن يوفر المدعى عليه المواد التجارية وأن تكون المحاسبة بينهما كل6 اشهر . وان يؤديا الواجب الضريبي والماء والكهرباء و غيرها من المصاريف مناصفة. لكن المدعى عليه منذ إبرام الاتفاق إلى الآن لم يقدم له أية محاسبة ولم يمكنه من نصيبه من الأرباح مما أضر بمصالحه

المالية. لذلك فهو يلتمس الحكم على المدعى عليه بأدائه له مبلغ 5000 درهم كتعويض مسبق وإجراء خبرة حسابية لتحديد نصيبه المستحق من الأرباح منذ إبرام الاتفاق والفوائد القانونية مع حفظ حقه في الإدلاء بمستنتجاته بعد الخبرة وتحميله الصائر. وأرفق مقاله بصورة من التزام ، صورة من رخصة بيع التبغ ، صورة لفاتورة الكهرباء ، صور من التصاريح الضريبية وصورة من رسم إشهاد بتنازل والتزام.

وبناء على المذكرة الجوابية لنائبة المدعى عليه المدلى بها بجلسة 24/6/2019 والتي أجاب من خلالها أن الوثائق المدلى بها من طرف المدعي ومن بينها الالتزام الذي هو سند الدعوى هي مجرد صور مخالفة لمقتضيات الفصل 440 من ق.ل.ع. لذلك فهو يلتمس الحكم بعدم قبول الدعوى شكلا وحفظ حقه في التعقيب في حالة الإدلاء بأصل الالتزام.

وبناء على الحكم التمهيدي عدد 571 الصادر في الملف بتاريخ 01/07/2019 والقاضي بإجراء خبرة حسابية عهد بها للخبير عبد المجيد العراقي. الذي أودع تقريره بالملف و توصل فيه ان الأرباح التي حققها المحل عن الفترة من 16/5/2011 الى غاية 31/12/2015 هي 293755,17 درهم وأن المبلغ الذي اخده المدعي و اياه هو 244050 درهم بينما نصيبه في الأرباح هو 146877 درهم أي توصل بما يفوق حصته بمبلغ 97.172,42 درهم.

وبناء على إدراج الملف بعدة جلسات آخرها جلسة 20/01/2020 أدلى خلالها نائب المدعي بمذكرة بعد الخبرة كما أدلت نائبة المدعى عليه بمستنتجات بعد الخبرة مع مقال مضاد مؤدى عنه يلتمس من خلاله المدعي فرعيا الحكم على المدعى عليه بإرجاع مبلغ 97.172,42 درهم مع النفاذ المعجل والإكراه البدني وتحميله الصائر .

وبعد تبادل المذكرات و الردود صدر الحكم المطعون فيه فاستأنفه السيد امبارك (ص.) و ابرز في اوجه استئنافه انه بالرجوع الى الأمر التمهيدي القاضي باجراء الخبرة فان المحكمة كلفت الخبير بانجاز خبرة حسابية عن الفترة من 16/5/2011الى تاريخ انجاز الخبرة. الا انه بالرجوع الى تقرير الخبرة فان الخبير لم يلتزم بهذه النقطة و اكتفى باجراء خبرة حسابية من 16/5/2011الى غاية 31/05/2015 و هذا فيه خروج عن منطوق الحكم التمهيدي الشيء الذي اضر بمصالح العارض.

وبخصوص الملاحظة الثانية المتعلقة بالنقطة الثانية من خلاصة تقرير الخبيرنجد ان الخبير تجاوز النقط المحددة في الأمر التمهيدي باعطائه رأي قانوني في النازلة وذلك بقوله ان العارض و اباه اخد اكثر من نصيبه. و ان المهمة المسندة للخبير هي فقط اجراء محاسبة بخصوص الأرباح التي حققها المحل فقط، و تبقى مسألة

الوفاء او الأداء مسألة قانونية من اختصاص المحكمة و ليس الخبير. وأن الخبير نصب نفسه قاضيا في هذه الخبرة و انتهى الى ان العارض اخد اكثر من نصيبه استنادا فقط على تصريحات المستأنف عليه.وأن المحكمة الابتدائية استندت في حكمها برفض الطلب على رأي الخبير بخصوص الاداء. وأن رأيه الخبير هذا كان استنادا على تصريحات المستأنف عليه فقط و الملف خال من أي وسيلة اثبات تفيد ان المستأنف عليه للقول ببراءة ذمته اتجاه العارض و فيه خرق واضح للمقتضيات المتعلقة بانقضاء الالتزام. و لذلك فان الحكم المستأنف قد جانب الصواب فيما قضى به من رفض الطلب مما يتعين الغاؤه.

و ان تسليم المبالغ المتحصلة من تسيير المحل التجاري لشخص آخر مهما كانت صفته ولو كان والد العارض بدون وكالة قانونية منه من العارض لا يعتد به قانونا للقول ببراءة ذمة المستأنف عليه اتجاه العارض.والتمس الحكم بالغاء الحكم الابتدائي في ما قضى به.و الحكم اساسا بارجاع المهمة للخبير من اجل التقيد بالنقط الواردة بالحكم التمهيدي واجراء خبرة تكميلية عن المدة من 31/5/2015 الى تاريخ رفع الدعوى.واحتياطيا الحكم بالمصادقة على الخبرة و ذلك بالحكم لفائدة العارض بمبلغ 146.877,58 درهم. مع الفوائد القانونية. و تحميل المدعى عليه الصائر.وأرفق مقاله بنسخة الحكم الابتدائي.

وبناء على مذكرة جواب المستأنف عليه المقرونة باستئناف فرعي جاء فيها أن المستأنف تقدم في مقاله الاستئنافي بعدة دفوع غير مرتكزة على اساس قانوني سليم، و التي سبق له ان اثارها في المرحلة الابتدائية، و منها طعنه في الخبرة و ان السيد الخبير نصب نفسه قاضيا، و انه لم يلتزم بمقتضيات الحكم التمهيدي و لم يعتمد على وسائل قانونية او ثبوتية تثبت براءة ذمة المستأنف عليه الخ...

وأن الخبير وفي اطار اجراءات التحقيق وفق على حجج تثبت ان المستانف السيد امبارك (ص.) خلال فترة التسيير توصل بمبلغ يفوق حصته من الارباح خلال الفترة الممتدة من 16/5/2011 الى غاية 31/12/2015، لأن بعد هذا التاريخ بدأ المشاكل الكبرى بينهما و بالضبط وبتاريخ 7/1/2016 قام المستأنف السيد امبارك (ص.) بقفل الدكان عن ابن المستأنف عليه المسمى يوسف (ا.) وبحضور اب المستأنف السيد حميد (ص.)، و ان للعارض شهودا على ذلك، و هناك عدة محاضر للضابطة القضائية تثبت ان المستأنف عليه تعرض للضرب و الشتم من طرف المستأنف وأخوه، و تم الادلاء بها الى الخبير.وأن المستأنف التمس في مقاله الحكم بالمصادقة على الخبرة و الحكم له باستحقاق مبلغ قدره 146.877,58 درهم.

وأن تقرير الخبرة أرفق بالوثائق المدلى من طرف المستأنف السيد (ص.) امبارك الى الخبير تصريح بالشرف بتوصل السيد حميد (ص.) بمبلغ قدره 157.200 درهم وهذا يدل على انه يقر على نفسه انه توصل بهذا المبلغ عن طريق والده. اظف الى ذلك فان جميع وثائق المحل تثبت المحاسبة. و ان العارض يلتمس المصادقة على الخبرة و ذلك لنزاهتها ومصادفتها للصواب لأنها وقفت على حقيقة الأمور.

وحول الاستئناف الفرعي فان العارض تقدم بمقال مضاد و التمس من خلاله بارجاع مبلغ قدره 97.172,42 درهم الذي أخده السيد امبارك (ص.) بدون وجه حق لأنه كان يدفع له مبالغ تحت الاكراه و التهديد. وأن الخبير توصل الى هذه النتيجة بناءا على اثباتات و اكراهات و ان هناك محاضر الشرطة تثبت ان المستأنف الفرعي كان ضحية نصب من طرف عائلة (ص.)، و انه كان دائما يطالب باجراء محاسبة لأنه هو من كان يؤدي مصاريف المحل لوحده دون ان يؤدي المستأنف نصيبه ورغم ان العقد كان يشير الى ان تؤدى المصاريف مناصفة بينهما و ان والد المستأنف يقر بمحضر الضابطة القضائية بان المستأنف فرعيا كان انسان نزيه في التسيير.و التمس تأييد الحكم الابتدائي جزئيا فيما قضى به في الشق المتعلقة بخبرة الخبير السيد عبد المجيد عراقي نظرا لموضوعيتها ونزاهتها.وفي الاستئناف الفرعي التصريح بقبوله تبعا للاستئناف الاصلي و من حيث الموضوع القول بارتكازه على اساس قانوني سليم. و الحكم على السيد امبارك (ص.) بارجاع مبلغ قدره 97.172,42 درهم الذي اخده بدون وجه حق مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل تحديد مدة الاكراه و جعل الصائر على المستأنف عليه.

وبناء على القرار التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 14 يناير 2021 تحت عدد 37 و القاضي باجراء بحث بالمكتب يستدعى له طرفا النزاع شخصيا و ذلك لتوضيح بعض جوانب النزاع.

وبناء على ادراج الملف بجلسة البحث بتاريخ 25/02/2021 حضرها طرفي النزاع و نائباهما و صرح السيد مبارك (ص.) انه سلم المحل موضوع النازلة للسيد عبد الله (ا.) سنة 2016 ليعمل فيه كمسير مقابل نصف الأرباح.

وصرح السيد عبد الله (ا.) بانه منذ سنة 2005 وهو يتاجر بالمحل ولم تتم اية محاسبة بين الطرفين و أن اب المستأنف هو الذي كان يتسلم الأرباح و انه حضر الاتفاق على العقد كما حضر اخو السيد مبارك (ص.) وأن أرباح المحل في حدود 5000 درهم. وأنه عند الاتفاق كان الوالد المذكور يأخذ الأرباح بطلب من السيد مبارك . وأن هناك وثيقة تفيد ان الأب هو الذي يجب ان يتصرف في المحل الى حين الوفاة و عن سؤال اجاب السيد مبارك و نفى ان يكون قد كلف والده بأخذ الأرباح من المحل و ان المستأنف عليه اغلق المحل منذ 2016.وعقب السيد عبد الله (ا.) بان مبارك هو الذي اغلق المحل وصرح هذا الأخير ان المستأنف عليه عبد الله قام باستبدال الرخصة باسمه.

وحضر بجلسة البحث السيد حميد (ص.) و أفاد بأنه لم يتسلم اي مبالغ من السيد عبد الله (ا.).

وبناء على المذكرة بعد البحث المدلى بها من نائب المستأنف و التي جاء فيها ان المستأنف عليه صرح انه لم يسبق له أن قام بإجراء محاسبة مع العارض وانه كان يقدم له مبالغ متفاوتة بين الفينة والأخرى كما انه كان يقدم مبالغ أخرى لوالده مستندا في ذلك على اعترافات هي صادرة عن شخص لا علاقة له بموضوع العقد . و أن تسليم المبالغ المتحصلة من تسيير المحل التجاري لشخص آخر مهما كانت صفته ولو كان والد العارض بدون وكالة قانونية منه لا يعتد به قانونا للقول براءة ذمة المستأنف عليه اتجاه العارض.

وانه استنادا لتوازي الشكليات فان العقد المبرم بين المستأنف عليه والعارض كان عقدا كتابيا وانه من الواجب أن تكون أي محاسبة بينهما كتابية لأن الأمر يتعلق بمبالغ مالية تتجاوز عشرة آلاف درهم ولا يستقيم أن يكون الاثبات فيها بناء على تصريحات أو شهادة الشهود.وان العارض صرح أثناء جلسة البحث انه لم تكن بينه وبين المستأنف محاسبة وهي تصريحات أكدها المستأنف عليه نفسه.و أن المحكمة استمعت لأب العارض استئناسا من اجل الوصول الى الحقيقة وتبين لها من خلال تصريحاته انه نفی توصله بأي مبلغ يتعلق بالعقد المبرم بين العارض والمستأنف عليه . و أن الملف خال من اي وسيلة إثبات تفيد أن المستأنف عليه أدى ما بذمته لفائدة العارض استنادا للمقتضيات المتعلقة بانقضاء الالتزام.والتمس تمتيعه بما جاء في مقاله الاستئنافي.

وبناء على مذكرة المستأنف عليه بعد البحث و التي جاء فيها أنه بالرجوع إلى تصريحات المستأنف السيد (ص.) امبارك يتضح أنه يحاول تضليل المحكمة ويظهر على أنه ضحية في هذه النازلة وأنه صاحب حق ولم يتسلم حقه ونصيبه في هذا العقد الذي كان بينه وبين العارض والعكس صحيح ذلك أن العارض هو الضحية في هذه النازلة و أن المستأنف توصل بأكثر من نصيبه المحدد. وأن الخبير أثبت ذلك في خبرته التي بنيت على حجج قوية و هي مرفقة بتقريره , وبالرجوع إلى محضر جلسة بحث يتضح لها أن المستأنف صرح بأنه لم يتوصل بنصيبه من الأرباح وبعد طرح أسئلة عليه صرح بأن والده كان يتوصل بمبالغ لا ترقى إلى مدخول المحل التجاري الذي كان يسيره العارض , وبالتالي تبت للمحكمة الموقرة بأنه يتناقض في تصريحاته , أضف إلى ذلك فإن والده السيد حميد (ص.) هو الأخر تناقض في تصريحاته عندما وجهت له المحكمة السؤال أجاب بكلمة واحدة أن إبنه صاحب حق . والحال أنه بمحضر الضابطة القضائية لما إعتدى إبنه المستأنف على العارض صرح في محضر قانوني بأن السيد عبد الله (ا.) رجل نزيه ويؤدي جميع مستحقاته ويقوم بتسيير الدكان على مايرام ومن جهتي لا أود أن يغادر الدكان حسب تصريحه بمحضر الضابطة القضائية .ومما يدل على أن العارض كان يقوم بإجراء محاسبة كل ستة أشهر هو تصريح أخ المستأنف السيد العربي (ص.) بمحضر الضابطة القضائية يصرح بأن والده السيد (ص.) حميد كان يتوصل كل ستة أشهر بمبالغ مالية متحصل عليها من أرباح المحل التجاري موضوع النزاع ويصرح كذلك أن والده يقوم باستخلاص الأرباح من الشاكي أي العارض السيد عبد الله (ا.) ويمنحني قدرا منها كل ستة أشهر.

كما أن هناك تصريح بالشرف يثبت أن والده توصل بمبلغ قدره 157.200 درهم وهذا يدل على أنه يقر على نفسه أنه توصل بهذا المبلغ عن طريق والده و أن هذا التصريح أدلى به المستأنف بنفسه للخبير، مما يتضح أن العارض ضحية نصب من طرف المستأنف ووالده وأنه كان يتعرض للاعتداء من طرف المستأنف ويدلي للمحكمة بشريط يثبت إعتداء المستأنف على إبن العارض ويقوم بإغلاق المحل عليه بدون مراعاة أي ضوابط قانونية ولولا تدخل السلطات المقدم والقايد لوقع مالا يحمد عقباه رفقته قرص يثبت واقعة الإعتداء , بل أنه كان يقوم بأخذ السلع بالقوة إلى منزله لأنه متزوج بامرأتين وأن والده السيد حميد (ص.) بمحضر الضابطة القضائية يصرح بعظم لسانه بأنه هو من يأخذ نصف الأرباح كل ستة أشهر عوض المستأنف لكون أبناء زوجته الأولى والثالثة يعيشون معه أضف إلى ذلك فإن والده يشهد بمحضر الضابطة القضائية بأن المستأنف السيد امبارك (ص.) يأخد المواد الغذائية من عند السيد عبد الله (ا.) وكذلك النقود من دون أن يرجع له شيء وذلك لمدة أربع سنوات ونصف. و التمس الحكم بإلغاء الحكم الإبتدائي جزئيا وبعد التصدي الحكم للعارض وفق ما أسفرت عنه الخبرة الحسابية والحكم على امبارك (ص.) بإرجاع قدره : 97.172,42 درهم الذي أخده بدون حق .و أرفق مذكرته بصور من تصريح والد المستأنف بمحضر الضابطة القضائية و تصريح أخ المستأنف بمحضر الضابطة القضائية و قرص يثبت إغلاق المحل من طرف المستأنف وإعتداء على ابنه و تصريح بالشرف يثبت أن السيد حميد (ص.) أن إبنه امبارك (ص.) توصل بمبلغ قدره 86850,00 درهم وتصريح بالشرف يثبت أن السيد حميد (ص.) توصل بمبلغ قدره : 57.200 درهم .

وانه بتاريخ 13/04/2022 صدر قرار عن محكمة النقض تحت عدد 239/1 قضى بنقض القرار عدد 1492 الصادر بتاريخ 25/03/2021.

وبناء على مذكرة مستنتجات بعد النقض المدلى بها من طرف المستأنف بواسطة نائبه بجلسة 17/10/2022 جاء فيها : أن التصريحات بالشرف أدلى بها المدعى عليه وليس العارض كما جاء في تعليل المحكمة، علاوة على أنها لا تلزم العارض ولا يمكن أن تكون إبراء لذمة المدعى عليه، لأن عقد التسيير الحر كان يربط بين العارض و المدعى عليه، وان آب العارض ليس طرفا في العقد ولا صفة له في تسلم اية مبالغ نيابة عن ابنه، و أن العارض لم يسبق له أن اقر بكون والده توصل بالمبالغ، وحتى لو اعتبرنا أن العارض فعلا أرفق التصريح بالشرف، فهذا لا يمكن اعتباره إقرارا منه بتوصله بمبالغ لم تسلم له أصلا، وإنما تكون إثباتا على أن الأصل هو العلاقة التي تربطه بالمدعى عليه والتي أساسها العقد المكتوب، والتي لم يلتزم بها المدعى عليه، و انه استنادا لتوازی الشكليات، وبما أن العقد المبرم بين المدعى عليه والعارض كان عقدا كتابيا، فمن الواجب أن تكون أي محاسبة بينهما كتابية لأن الأمر يتعلق بمبالغ مالية تتجاوز 10.000 درهم ولا يستقيم ان يكون الاثبات فيها بناء على تصريحات أو شهادة الشهود ، وأن محكمة الاستئناف أجرت بحثا في الموضوع والذي أقر فيه المدعى عليه انه لم يسبق له أن قام بإجراء محاسبة مع العارض وأنه لم يسلمه أية مبالغ، وانه كان يقدم مبالغ لوالده مستندا في ذلك على ما ادلى به من تصريحات بالشرف سابقة لجلسة البحث وصادرة عن شخص لا علاقة له بموضوع العقد، و ان تسليم المبالغ المتحصلة من تسيير المحل التجاري لشخص آخر مهما كانت صفته ولو كان والد العارض بدون وكالة قانونية منه لا يعتد به قانونا للقول براءة ذمة المدعى عليه اتجاه العارض.

ثانيا: بخصوص تصريحات والد العارض عن إشهاداته بجلسة البحث:

أن محكمة الاستئناف وفي جلسة البحث استمعت لأب العارض استئناسا من أجل الوصول الى الحقيقة وتبين لها من خلال تصريحاته أنه نفي توصله بأي مبلغ يتعلق بالعقد المبرم بين العارض والمدعى عليه، متراجعا عن الإشهادات التي وقعها للمدعى عليه والتي كانت بتاريخ سابق عن تاريخ جلسة البحث، مما يبقى معه الإقرار الشفوي وأمام المحكمة هو المعتد به ، فالمعمول به فقها أن الشاهد الذي يتوقف عليه الحكم وإن أدي شهادته ثم رجع فيها قبل أن يصدر الحكم بمقتضاها فإن الشهادة تسقط ولا يحكم بها عند عامة أهل العلم ، وأن أي شهادة أو إشهاد تبقى مجرد تصريحات لا أثر لها، وهذا ما تواترت عليه قرارات محكمة النقض التي اعتبرت أن الشهادة المعتبرة هي تلك التي تكون أمام المحكمة وبعد أداء اليمين القانونية ، و أن الملف خال من اي وسيلة إثبات تفيد أن المدعى عليه أدى ما بذمته لفائدة العارض استنادا للمقتضيات المتعلقة بانقضاء الالتزام، وأن الإشهادات المدلى بها من طرف المدعى عليه لا يمكن أن تكون حجة في مواجهة العارض كونها صادرة عن من لا علاقة له بالعقد ، و أن المدعى عليه منذ إبرام الاتفاق إلى حين تقديم المقال الافتتاحي للدعوى لم يقدم للعارض أية محاسبة، ولم يمكنه من نصيبه من الأرباح في خرق واضح لمقتضيات الاتفاق المبرم بينهما وإضرارا بمصالحه المالية، ملتمسا تأييد القرار الإستئنافي.

وبناء على مستنتجات بعد النقض المدلى بها من طرف المستأنف عليه بواسطة نائبته بجلسة 17/10/2022 جاء فيها أن قرار الإحالة والصادر عن محكمة النقض في الملف التجاري عدد 1473/3/1/2021 الصادر بتاريخ 13/04/2022 رقم القرار 1/239 كان على صواب حينما قضت محكمة النقض بنقضه على أساس أن القرار الإستئنافي إعتمد في تعليله على الفقرة الأولى من مقتضيات الفصل 238 من ق.ل.ع ، والحال أن الفقرة الأخيرة منه أجازت الإستثناء وهو إذا أقره الدائن ولو ضمنيا, فضلا عن ذلك فإن والد المطلوب صرح في محضر الضابطة

القضائية بأن المطلوب كان يأخذ المواد الغذائية من عند العارض وكذا النقود دون أن يرجع له شيء وذلك لمدة أربعة سنوات ونصف , كما أن أخوه السيد العربي (ص.) صرح بمحضر الضابطة القضائية بأن والده السيد حميد (ص.) كان يتوصل كل ستة أشهر بمبالغ مالية متحصل عليها من أرباح المحل التجاري موضوع النزاع ، وأخيرا أقر والد المطلوب في النقض بأنه توصل بمبلغ مالي مضمن بالتصريح بالشرف وقدره 157.200,00 درهم وهذا إقرار يعتبر وسيلة من وسائل الإثبات وورقة رسمية حسب مقتضيات الفصلين 416و 417 من ق.ل.ع ، و يتضح للمجلس بأن المطلوب في النقض يقر على نفسه بأنه توصل بهذا المبلغ عن طريق والده .كما أنه أدلى بتصريح بالشرف إلى السيد الخبير مما يدل على أنه يقر به وبمضمونه ، وهذا ما نصت عليه الفقرة الأخيرة من مقتضيات الفصل 238 من قانون ق.ل.ع التي أجازت الإستثناء هو إقرار الدائن ولو ضمنيا، ملتمسا التقيد بالنقط التي بثت فيها محكمة النقض طبقا للقانون.

وبناء على ادراج الملف بعدة جلسات كانت اخرها جلسة 17/10/2022 الفي بالملف مذكرة مستنتجات بعد النقض للأستاذ (ع.) ومذكرة مستنتجات بعض النقض للأستاذة لطيفة (أ.) فتقرر خلالها حجز الملف للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 07/11/2022.

التعليل

حيث نقضت محكمة النقض القرار المطعون فيه بعلة ان المحكمة مصدرته لم ترد بمقبول على تمسك الطاعن بإقرار الدائن الذي هو المطلوب بتوصل والده بمبلغ 157200,00 درهم بالرغم مما قد يكون لذلك من تأثير على قضائها.

وحيث يترتب على النقض والإحالة عودة الأطراف الى الحالة التي كانوا عليها قبل صدور القرار المنقوض بحيث يفسح لهم المجال للإدلاء بمستنتجاتهم على ضوء قرار محكمة النقض وتعيد المحكمة مناقشة القضية من جديد مع التقيد بالنقطة القانونية التي بتت فيها محكمة النقض عملا بالفصل 369 من ق م م .

وحيث ان الثابت من تقرير الخبرة المأمور بها ابتدائيا ( الصفحة 4 ) ان المستأنف أصليا السيد مبارك (ص.) ادلى للخبير بتصريح بالشرف كون والده حميد (ص.) توصل بمبلغ 157200,00 درهم طيلة اربع سنوات ونصف من السيد عبد الله (ا.) ، وهذا يدل على انه يقرعلى نفسه بانه توصل بهذا المبلغ عن طريق والده ، وانه طبقا للفصل 238 من ق ل ع فان الوفاء لمن ليست له صلاحية استيفاء الدين لا يبرئ ذمة المدين إلا أقره الدائن ولو ضمنيا أو استفاد منه، وان الثابت أيضا من البحث الذي امرت بهذه المحكمة قبل صدور قرار محكمة النقض ان المستأنف السيد مبارك (ص.) صرح ان السيد عبد الله كان يعطي مبالغ للأب وان هذه المبالغ جد هزيلة وهو يدل على ان الطاعن يقر بان والده كان يتوصل بمبالغ ناتجة عن استغلال المحل، وان ما عابه الطاعن على تقرير الخبرة المأمور بها ابتدائيا يبقى على غير أساس لأن مهمة الخبير كانت محددة في تحديد الأرباح ونصيب الطاعن منها، وأن الخبير قام في مرحلة أولى بجرد المداخيل والمصاريف لتحديد الأرباح الصافية للمحل ، تم بعد ذلك قام بتحديد نصيب الطاعن منها بعد الأخد بعين الإعتبار المبالغ التي توصل بها والتي فاقت نصيبه في الأرباح مما يجعله غير مستحق لأي مبلغ، والخبير عندما اتبع هذه الطريقة يكون قد تقيد بالمهمة المسندة اليه ولم يتناول مسائل قانونية تخرج عن اطار مهمته الفنية، وان المحكمة مصدرة الحكم المطعون فيه والتي اخدت بما ورد في تقرير الخبرة التي امرت بها وقضت برفض طلب الطاعن بعلة ان المستأنف عليه غير مدين له باي مبلغ لم تخرق أي مقتضى قانوني وجاء حكمها مؤسسا ويبقى مستند طعن السيد مبارك (ص.) على غير أساس.

وحيث انه بخصوص الإستئناف الفرعي المقدم من طرف عبد الله (ا.)، فان المستأنف فرعيا هو المسير للمحل موضوع المحاسبة وبالتالي على علم بمداخيله وارباحه ومستحقات شريكه مما يجعله تحت طائلة تطبيق مقتضيات الفصل 69 من ق ل ع التي تنص على ان من دفع باختياره مالا يلزمه عالما بذلك فليس له ان يسترد ما دفعه وبالتالي يكون مستند طعنه غير مرتكز على أساس ويتعين رده.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا وعلنيا وحضوريا وبعد النقض والإحالة.

في الشكل : بقبول الاستئنافين الاصلي و الفرعي

في الموضوع: بردهما و تاييد الحكم المستانف و تحميل كل مستانف صائر استئنافه