وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم بنك (ع.) بواسطة محاميه بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 23/03/2022، يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء عدد 5201 بتاريخ 22/10/2020 في الملف عدد 4875/8222/2019، القاضي في الشكل بعدم قبول طلب الإدخال وإبقاء الصائر على رافعه وبعدم قبول الطلب الأصلي في مواجهة سفيان (ل.) وبقبوله في مواجهة الباقي ، وفي الموضوع بأداء المدعى عليهما تضامنا لفائدة المدعي مبلغ 5.174.654,78 درهما و في حدود مبلغ 5.000.000,00 درهم بالنسبة للكفيل ، مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب إلى يوم التنفيذ وتحديد مدة الإكراه البدني في الأدنى في حق الكفيل وتحميلهما الصائر وبرفض باقي الطلبات.

في الشكل :

حيث انه لا دليل بالملف على ما يفيد أن الطاعن بنك (ع.) بلغ بالحكم المستأنف، مما يكون معه المقال الإستئنافي مستوفيا للشروط المتطلبة صفة وأجلا وأداء ويتعين التصريح بقبوله .

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه أن المستأنف بنك (ع.) تقدم بواسطة محاميه بمقال افتتاحي لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء مؤدى عنه بتاريخ 18/04/2019 , عرض فيه أن المدعى عليها أبرمت مع المدعية عقد متوسط الأمد بمبلغ 4.500.000,00 درهم وآخر بمبلغ 500.000,00 درهم ، ووفق مضمون بروتوكول الاتفاق اعترفت شركة (ف. ب.) وكفيلها بمديونيتهما تجاه المدعي بمبلغ 4.587.784,34 درهما، والذي سيتم أداؤه على الشكل التالي : أداء مبلغ 194.284,34 درهما بتاريخ 31/12/2014 ، و مبلغ 4.397.500,00 درهم يؤدى بواسطة 10 أقساط نصف سنوية بمبلغ 439.750,00 درهما ابتداء من 31/03/2015 إلى 30/09/2019 مع نسبة فائدة 7.50 في المائة، وأن المدعى عليهما أخلت بالتزامها و أصبحت مدينة للمدعية بمبلغ 6.260.779,06 درهما. وأن المدعى عليه الثاني كفل ديون المدينة الأصلية في حدود ما مجموعه 5.000.000,00 درهم ، وأن المدعى عليها الثالثة قد كفلت المدينة الأصلية في حدود مبلغ 4.500.000,00 درهم، ملتمسا الحكم بأداء المدعى عليهم تضامنا مبلغ 6.260.779,06 درهما مع الفوائد القانونية من تاريخ حصر الحساب في 29/1/2019 وتعويض تعاقدي 626.077,90 درهما وتحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى وشمول الحكم بالنفاذ المعجل والصائر، و أرفقت المقال بعقود القرض وكشف حساب وعقود الكفالة وبرتوكول اتفاق وطلبات تبليغ إنذار و محاضرها .

وبناء على المذكرة الجوابية لنائب المدعى عليه الثاني والتي يدفع من خلالها بعدم الاختصاص النوعي لكون المدعى عليه مجرد كفيل .

و بناء على المذكرة الجوابية لنائب المدعى عليه الثالث والتي يدفع من خلالها بعدم الاختصاص المكاني للمحكمة التجارية ، لكون المدعى عليها الأولى لم تعد تابعة لدائرة نفوذ المحكمة التجارية بالدار البيضاء، وانتقلت إلى منطقة أغبالو ميدلت ، كما هو ثابت من شهادة التشطيب، وأن الاختصاص المكاني ينعقد للمحكمة التجارية بمكناس. وأرفق المذكرة بشهادة التشطيب.

وبناء على الحكم العارض الصادر تحت عدد 1067 و القاضي بالاختصاص النوعي لمحكمة التجارية بالدار البيضاء .

وبناء على القرار الاستئنافي عدد 3628 الصادر بتاريخ 18/7/2019 عن المحكمة الاستئنافية التجارية في الملف رقم 3521/8227/2019 والقاضي بتأييد الحكم المستأنف مع إرجاع الملف إلى المحكمة التجارية بالدار البيضاء.

وبناء على المذكرة الجوابية لنائب المدعى عليه الثاني والتي دفع من خلالها بأن المدينة الأصلية كانت تؤدي للبنك أقساط القرض عن طريق شيكات بنكية صادرة عن القرض الفلاحي للمغرب و مسحوب عنه ، موقعة ومختومة باسم البنك لفائدة المدعي من بعد أن يتم اقتطاع البنك من حساب الشركة للمبلغ المراد أدائه لفائدة المدعي، وأن المدعى عليها الأولى أدت ما يفوق 1.195.000,00 درهم ، و أن المدعى عليه يدلي للمحكمة بصور من الشيكات التي لم يقم المدعي بخصمها ، و أن قيمة القرض هو 4.500.000,00 درهم في حين أن المدعي طالب بمبلغ 6.260.779,06 درهما أي مبلغ يفوق قيمة القرض ودون خصم المبالغ المؤداة ، مع احتساب فوائد غير قانونية وغير مشروعة، كما أن المدعى عليه لم يسبق أن توصل بأي إنذار من أجل الأداء. ملتمسا رفض الطلب . وأرفق المذكرة ب 19 شيك وكمبيالة.

وبناء على المذكرة الجوابية لنائب المدعى عليها الأولى والتي يدفع من خلالها بأنها أدت أقساط القرض عن طريق عدة شيكات بنكية صادرة عن القرض الفلاحي للمغرب ، والبنك لم يخصمها من مبلغ الدين المطالب به، وأرفق المقال بصور شيكات وكمبيالة .

وبناء على المذكرة الجوابية لنائب المدعى عليه الثالث، مع مقال إدخال الغير في الدعوى مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 12/12/2019 والتي يدفع من خلالها بأنه حول حصصه في شركة (ف. ب.) إلى المدعى عليه رضوان (ه.)، الذي أدخل معه كشريك السيد يوسف (ب.) الذي حل محل العارض في الالتزامات التي سبق و أن التزم بها العارض، فالسيد (ب.) يوسف قدم كفالة شخصية ضمانا لنفس القرض ، كما هو ثابت من خلال عقد القرض متوسط الأمد، ما يتعين معه إدخال السيد (ب.) يوسف ليحل محله في الأداء إذا كان مستحقا، و أرفق المذكرة بعقد القرض وعقد حوالة الحصص.

وبناء على المذكرة التعقيبية لنائب المدعي والتي جاء فيها بأن المدعى عليها أدلت فقطب 17 شيك بنكي وكمبيالة بما مجموعه 1.065.000,00 درهم ، كما أن المدعى عليها الأولى استفادت من قرض بمبلغ 4.500.000,00 درهم بتاريخ 10/8/2011 بفائدة نسبتها 7.5 ، عبر أقساط أتلوثية ، و أن الفوائد سيتم حصرها و أداؤها كل أتلوث بنفس الفائدة. و أن المدعى عليها لم تتمكن من تسديد إلا مبلغ 1.705.859,60 درهما عن المدة من 30/6/2012 إلى 31/12/2015 وجزء من رأسمال القرض الغير المطالب به ، و توصلت بها عن طريق دفوعات نقدية و بشيكات بنكية و كمبيالات، و أن الاستدلال بصور شيكات و كمبيالات بمجموع 965.000 درهم لفائدة البنك دون الإدلاء بما يفيد استخلاص قيمة هذه الشيكات من حسابها البنكي و استخلاص هذه الكمبيالة لا يشكل أي إثبات على هذا التسديد، كما أن ثلاثة شيكات مدلى بها لا علاقة لها بالقرض موضوع الطلب ، كما أن الكمبيالة عدد 4417668 بمبلغ 100.000 درهم قدمت للاستخلاص و رجعت بدون أداء بتاريخ 10/12/2013، و بخصوص الدفع المتعلق بالفوائد المحتسبة ، فإن البند 4 من العقد ينص على اتفاق في تحديد 7.5 نسبة الفائدة ، كما أن التماطل ثابت في حق المدعى عليها بعد توصلها إنذار من الأجل الأداء بقي بدون جدوى، ملتمسا الحكم وفق الطلب و رد كافة الدفوع. و أرفق المذكرة بنسخة من وصولات الأداء و عقدي القرض و مذكرة جوابية و لائحتي التسديدات و نسخة من الكمبيالة أعلاه و شهادة بعدم الأداء و نسختي طلب تبليغ إنذار و محضري التبيلغ.

وبناء على الحكم التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة و الرامي إلى إجراء خبرة قصد التحقيق في مديونية المدعى عليها إن وجدت، و قد أوكلت مهمة القيام بها للخبير عبد الرحمان الأمالي ، حيث توصل من خلا خبرته إلى أن المدعى عليها مدينة للمدعي بمبلغ 5.174.654,78 درهما .

وبناء على مذكرة تعقيب نائبة المدعي على تقرير الخبرة و التي جاء فيها بأن الخبير جانب الصواب عندما استنتج المديونية من خلال مضامين القرض التوطيد دون الأخذ بعين الاعتبار تصريح العارض خلال جلسة الخبرة، حيث بطلب من مسيري المدعى عليها الأولى ، تم الاتفاق بتاريخ 29/01/2015 ، على إعادة جدولة الدين المحدد بتاريخ 31/01/2014 في مبلغ 4.117.702,45 دراهم بالنسبة القرض الأول و الثاني في مبلغ 470.081,89 درهما، حيث أصبح أداء الأصل من الدين على رأس كل سنة مدة خمس سنوات ، أما فيما يخص الفوائد فقد أصبح الأداء على رأس كل ثلاثة أشهر ، بفائدة 7.5 ، ذلك حسب المادة 2 من البروتوكول الاتفاق. وبرسالة مؤرخة في 23/11/2015 من طرف مسيري المدعى عليها الأولى ، وبموافقة صندوق الضمان المركزي تمت إعادة جدولة الدين المحدد بتاريخ 30/9/2017 في مبلغ 4.843.761,11 درهما للقرض الأول والثاني في مبلغ 470.081,89 درهما والأخير 31/12/2021 ، و أن المدعى عليها مدينة ب 5.606.599,21 درهما عن القرض الأول و 654.179,85 درهما عن القرض الثاني. و أن الخبير جانب الصواب حين اعتمد نسبة الفائدة 7.5 و قد كان عليه اعتماد نسبة فائدة 8.5 حسب المتفق عليه في الرسالة و كذا البند الثاني من البروتوكول الاتفاقي المؤرخ 30/09/2017، كما أن خصم الخبير لمبلغ 113.000 درهم غير مبرر، ملتمسا الحكم بإرجاع المهمة من جديد إلى الخبير قصد اعتماد سعر الفائدة 8.5 و احتساب مبلغ 113.000 درهم ، و الحكم وفق الطلب. و أرفق المذكرة برسالة شركة (ف. ب.) و رسالة من صندوق الضمان المركزي و بيان من الإيصالات المستلمة من طرف الشركة المذكورة.

وبناء على مذكرة تعقيب على الخبرة مع طلب إجراء خبرة جديدة تقدم بها الأستاذ عبد اللطيف (ن.) عن السيد رضوان (ه.) و التي جاء فيها بأن البنك اعتمد كشوفت حساب غير قانونية في عدم احترام سعر الفائدة المتفق عليه و احتساب فوائد تأخير غير قانونية، كما أن الخبير أكد أن كشوفات الحساب لا تستوفي للشروط القانونية المنصوص عليها في دورية والي بنك المغرب، كما أن الفوائد البنكية احتسبت في طريقة مخالفة لعقود السلف، ما تبقى معه المديونية محتسبة بناء على معطيات غير متفق عليها، كما أن البنك سجل عمليات بالحساب المدين سميت بتسميات غير واضحة، و أن المدعي قد خرق بنود العقد باحتسابه سعر فائدة 14 في المائة ابتداء 08/06/2017، و قد اقتطع المدعي مبلغ 672.773,80 درهما إلى حدود 31/12/2018 باعتبارها فوائد غير مستحقة، و أن المدعى عليها أدت ما يفوق 1.195.000,00 درهم، و تدلي بصور شيكات أديت لفائدة البنك، ملتمسا استبعاد تقرير الخبرة و الحكم بإجراء خبرة جديدة.

وبناء على طلب تسجيل نيابة الأستاذ عبد اللطيف (ن.) مع مذكرة التعقيب على الخبرة مع طلب إجراء خبرة جديدة لفائدة الشركة المدعى عليها و السيد رضوان (ه.) والتي أكد فيها سابق دفوعاته.

وبناء على المذكرة الرامية إلى الإخراج من الدعوى مقدمة من طرف الأستاذ صلاح (ه.) لفائدة المدعى عليه سفيان (ل.) ، و التي جاء فيها بأنه بتاريخ 28/06/2012 حول جميع حصص التي كانت مملوكة له في شركة (ف. ب.) إلى المدعى عليه الثاني ، الذي اعترف أماما الخبير للمديونية في مواجهته فقط ، كما أنه بالرجوع إلى عقد القرض التوطيدي المصحح الإمضاء في 29/01/2015 نجد البنك المدعي يعترف من خلاله بأن طرفي المديونية هما شركة (ف. ب.) و السيد رضوان (ه.) دون غيرهما، هذا مع الإشارة في العقد التوطيدي إلى أن العارض فوت جميع الحصص التي كانت مملوكة له في شركة (ف. ب.) إلى السيد رضوان (ه.)، و أن العقد يعتبر عقد جديدا معدلا لما سبق من اتفاقات ، ملتمسا إخراجه من الدعوى ، و أرفق المذكرة بعقد تفويت و عقد القرض التوطيدي.

وحيث أصدرت المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 22/10/2020 الحكم موضوع الطعن بالاستئناف.

أسباب الاستئناف:

حيث تعيب الطاعنة الحكم نقصان التعليل الموازي لإنعدامه لإعتماد على خبرة عبد الرحمان الأمالي دون الأخذ بعين الإعتبار مستنتجاتها بعد الخبرة بخصوص المنازعة في الشق المعتمد من قبل الخبير بخصوص سعر الفائدة المحددة في نسبة 8,5% ، كما تحدده الشروط الواردة في الرسالة الموجهة للبنك تفيد جدولة دينه والإستفادة من سنة أخرى ، وان الخبير حدد المديونية بطريقة غير مكتملة بإقصائه لوثائق قانونية كان يجب اعتمادها للوقوف على الدين الحقيقي، وبخصوص الرسالة الموجهة من البنك لصندوق الضمان المركزي فلا يمكن الأخذ بها، لأن البنك لم يدل بما يفيد موافقة الشركة على الشروط الواردة فيها ، وبأن الخبير اعتمد فقط على مضامين القرض التوطيدي لتحديد الدين دون أخذه بعين الإعتبار تصريحها خلال جلسة الخبرة ، وان البنك يدلي بما يفيد إعادة جدولة الديون وان تطبيق الخبير لسعر الفائدة 7,5% جانب الصواب وكذلك عندما قام بإدراج المبالغ المؤداة من فترة 10/02/2015 إلى غاية 29/12/2015 بما مجموعه مبلغ 113.000,00 درهم. والتمس تعديل الحكم المستأنف جزئيا ورفع المبلغ المحكوم به الى 6.260.779,06 درهما مع الفوائد الغير المحتسبة من قبل الخبير على أساس 8.5% من تاريخ توقيف الحساب 29/01/2019 وأداء (ه.) رضوان على وجه التضامن مع شركة (ف. ب.) لفائدة البنك مبلغ 5.000.000,00 درهم يخصم من أصل الدين مع الفوائد القانونية من تاريخ توقيف الحساب وباداء (ل.) سفيان على وجه التضامن مبلغ 4.500.000,00 درهم وأداء شركة (ف. ب.) و(ه.) رضوان و(ل.) سفيان على وجه التضامن للمستأنف مبلغ 626.007,90 دراهم كتعويض تعاقدي وتحميلهم الصائر وتحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى وتأييد الحكم فيما عدا ذلك ، وأرفق المقال بنسخة حكم ورسالتين.

وبتاريخ تقدم دفاع المستأنف عليه سفيان (ل.) بمذكرة جوابية عرض فيها أن البنك المستأنف التمس تأييد الحكم بخصوص إخراجه من الدعوى والذي لم يكن محل منازعة أو طعن ، وانه بتاريخ 25/06/2012 حول العارض الحصص المملوكة له في الشركة إلى رضوان (ه.) كما هو ثابت من عقد الحوالة المؤرخ في 25/06/2012 واعترف بذلك هذا الأخير أمام الخبير وان بروتوكول الإتفاق يشير من خلاله البنك بأن أطراف المديونية هما شركة (ف. ب.) و(ه.) رضوان بصفته كفيلا لهما ويشير إلى أن العارض قام بحوالة كامل حصصه في الشركة، مما يعتبر انه لم يعد طرف في المديونية ، وان بروتوكول الإتفاق الذي هو عقد توطيدي يعتبر عقدا جديدا معدلا لما سبقه من اتفاقات وتضمن شروطا جديدة والأطراف الحقيقية لعقد القرض. والتمس تأييد الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم قبول الطلب الأصلي في مواجهته وإخراجه من الدعوى .

وبتاريخ 30/06/2022 تقدم دفاع المستأنف بمذكرة تعقيبية عرض فيها أن (ل.) سفيان سبق أن منح للبنك كفالة شخصية مع التنازل عن التجزئة والتجريد، مما يجعل كفالته تظل قائمة بصرف النظر عن انه لم يعد شريكا في الشركة ، وان البنك يطالب بالأداء في مواجهته من خلال مقاله الإستئنافي وانه لا يمكن مواجهة البنك بتفويت حصص الكفيل والتمس استبعاد دفوع المستأنف عليه (ل.) سفيان والحكم وفق المقال الإستئنافي .

وبناء على إدراج القضية بجلسة 28/07/2022 حضر رها دفاع المستأنف وتخلف دفاع المستأنف عليه رغم سابق الجواب وتخلف المستأنف عليه (ه.) رضوان رغم سابق التوصل، كما تم تنصيب قيم في حق شركة (ف. ب.) والذي رجع بملاحظة أنها لم تعد معروفة بالعنوان .

وبناء على إدراج القضية بجلسة 22/09/2022 وبعد اعتبار القضية جاهزة تقرر حجزها للمداولة والنطق بالقرار لجلسة 20/10/2022 .

محكمة الإستئناف

حيث يتمسك الطاعن بنك (ع.) بأن الخبير المعين خلال المرحلة الإبتدائية لم يأخذ بعين الإعتبار سعر الفائدة 8,5% الوارد بالرسالة الصادرة عن الشركة المستأنف عليها التي وجهتها له من أجل إعادة جدولة الدين .

لكن ، حيث أن توجيه رسالة من قبل شركة (ف. ب.) من أجل إعادة جدولة الدين موضوع القرض التوطيدي وإن كانت تشكل طلبا صادرا من الشركة المذكورة ، إلا أن الموافقة على ما ضمن بها وتفعيل ما ورد بها يشترط مراسلة البنك للمستأنف عليها بشأن قبول طلبها أولا ، على أساس أن تتم صياغة الطلب والقبول في شكل بروتوكول اتفاق موقع عليه من قبل طرفيه ويحدد التزاماتهما استنادا للقواعد والضوابط البنكية وما جرى به العمل لدى الأبناك ،بما في ذلك سعر الفائدة الذي يتمسك به الطاعن 8,5% والذي لا تتضمنه الرسالة الصادرة عن المستأنف عليها ، لأن عقد القرض هو الذي يحدد بدقة ما تم الإتفاق عليه ويلزم طرفيه استنادا للفصل 230 من ق.ل.ع، وهو التوجه الذي أكدته محكمة النقض من خلال قرارها عدد 608 الصادر بتاريخ 28/11/2018 ملف تجاري عدد 777/3/3/2017 والذي جاء فيه « لكن حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه عللته بما يلي : " أن الدين الناتج عن عقد قرض باستحقاقات قارة فضلا عن كون الدين المطوب جزء كبير منه لا يزال لم يحل بعد ،فإن الطاعنة لم تدل بعقد القرض الرابط بين الطرفين للتأكد من الشروط والبنود الواردة فيه ..."، التعليل الذي ناقشت فيه المحكمة خلافا لما ورد بالوسيلة مدى استحقاق الطالبة لمبلغ 216.217,96 درهما معتبرة أنها لم تدل بعقد القرض الرابط بينها وبين المطلوب للتأكد من شروطه وبذلك جاء القرار معللا كفاية وبشكل سليم وغير خارق لأي مقتضى » ، أما بالنسبة للدفع بمراسلة البنك لصندوق الضمان المركزي من أجل أخذ رأيه الإستشاري بخصوص الرسالة الصادرة عن المستأنف عليها وموافقته على تعديل القرض التوطيدي ، فإن ذلك لا يشكل قبولا يلزم المستأنف عليها ، طالما لم يتم الإتفاق على الشروط والإلتزامات التي يرتضيها الطرفان بعد الموافقة المذكورة والتي لا يمكن ان تصاغ إلا في شكل عقد ، والذي في غيابه لا يمكن إلزام الشركة المستأنف عليها بما ورد برسالتها، مما يتعين معه رد الدفع المذكور .

وحيث انه بخصوص ما يتمسك به الطاعن من أن سعر الفائدة هو 8,5% وان الخبير خصم مبلغ 113.000,00 درهم من مبلغ المديونية بالرغم من سبقية خصمه ، فإن الخبير اعتمد على سعر الفائدة المضمن بعقود القرض والقرض التوطيدي والمحددة في 7,5% ، أما بالنسبة لخصم مبلغ 113.000,00 درهم، فإن الخبير اعتمد في خصمه على جدول وضعية الأداءات الذي قدمه البنك للخبير ، دون أن يدلي الطاعن بأي كشف حساب أو ما يفيد خصمه للأداء المذكور من مبلغ المديونية ، فضلا عن أن الخبير وقت احتسابه للمديونية اعتمد على مبلغ الدين والفوائد المستحقة والأداءات والمبلغ المتبقى ، مما يتعين معه رد الدفوع المثارة بشأن ما سبق .

وحيث انه بخصوص ما يتمسك به الطاعن من أن تفويت المستأنف عليه سفيان (ل.) لحصصه في الشركة لا يمكن أن يعفيه من التزامه بالأداء ككفيل استنادا لعقد الكفالة الذي يربطه مع البنك ، فإن الثابت من بروتوكول الإتفاق الذي أبرمه البنك مع شركة (ف. ب.) والكفيل رضوان (ه.) بتاريخ 24/01/2015 - والذي يشكل تجديدا لعقد القرض المبرم بين البنك والشركة المستأنف عليها والكفلاء الذي سبق إبرامه بتاريخ 10/08/2011 - ، أنه يتضمن الإشارة إلى أن الكفيل سفيان (ل.) فوت جميع حصصه في الشركة للكفيل رضوان (ه.) الذي أصبح الشريك الوحيد بالشركة واستنادا للفصل 1155 من ق.ل.ع فإن التجديد الحاصل من المدين الأصلي يبرئ ذمة الكفلاء ما لم يرتضوا ضمان الإلتزام الجديد ، ومادام ان البروتوكول الجديد لا يتضمن أي دعوة من قبل الدائن بدعوة الكفيل سفيان (ل.) لضمان الإلتزام الجديد ، فإنه استنادا لذات الفصل يكون التزام الكفيل سفيان (ل.) قد انقضى بإبرام بروتوكول إتفاق جديد لم يشمله ، مما تبقى معه جميع الدفوع المثارة من قبل المستأنف عديمة الأساس ويتعين ردها ورد الإستئناف المثار بشأنها وتأييد الحكم المستأنف مع إبقاء الصائر على رافعه .

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا ،علنيا وحضوريا.

- في الشكل : .

- في الموضوع : برده وتأييد الحكم المستأنف مع إبقاء الصائر على رافعه .