وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث بتاريخ 25 فبراير 2022 تقدم الحسين (ش.) بواسطة محاميه بمقال مسجل ومؤدى عنه الرسم القضائي يستانف من خلاله مقتضيات الحكمين التمهيدي عدد 2066 بتاريخ 02/11/2021 القاضي باجراء بحث والقطعي عدد 18 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 04/01/2022 في الملف عدد 4815/8205/2021 القاضي بادائه مبلغ 50.000 درهم واجبات التسيير عن المدة من شتنبر 2019 الى غاية متم دجنبر 2020 و عن المدة من مارس 2021 الى غاية نونبر 2021 و تعويض عن التماطل قدره 5000 درهم و بفسخ العقد و افراغه هو و من يقوم مقامه من المحل التجاري الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء مع النفاذ المعجل في حدود واجبات التسيير و الاكراه البدني في الأدنى ورفض باقي الطلبات. وفي الطلب المضاد و الطلبات المرتبطة به بعدم قبول جميع الطلبات و إبقاء صائرها عليه.

في الشكل :

سبق البت في الاستئناف بالقبول.

في الموضوع :

حيث يستفاد من مستندات الملف ومن الحكم المستانف ان * تقدم بمقال امام المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض من خلاله بأنه يملك الأصل التجاري المخصص لبيع الملابس الجاهزة الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء وأبرم مع المدعى عليه الحسين (ش.) عقدا لتسيير المحل التجاري المذكور مقابل مبلغ ربح صافي قدره 2000,00 درهم شهريا في أول كل شهر دون مماطلة تحت طائلة فسخ عقد التسيير في حال التوقف عن الأداء شهرين متتاليين إلا أن المدعى عليه توقف على أداء واجب الريح الشهري الملتزم به بموجب عقد التسيير عن المدة من 19 غشت 2019الى غاية متم شهر يناير 2021 وجب فيها 36,000,00 درهم وأنه بتاریخ 15/02/2021 توصل المدعى عليه بإنذار من اجل أداء الأرباح عن تسيير المحل التجاري ورغم مرور الأجل المحدد في الإنذار للأداء لم يبادر إلى عرض المبالغ المطلوبة كما لم يعمل على إيداعها بصندوق المحكمة مما يشكل إخلالا بالالتزام الملقى على عاتقه ويصير التماطل ثابت في حقه بمقتضى الإنذار الذي بقي بدون جدوى وللإخلال بمقتضيات عقد التسيير الرابط بين الطرفين خاصة في بنده الخامس و تبعا لذلك فان عقد التسيير يعتبر مفسوخا بين الطرفين ، ملتمسا قبول المقال شكلا وموضوعا الحكم بفسخ عقد التسيير بينه وبين المدعى عليه الحسين (ش.) بخصوص المحل التجاري المخصص لبيع الملابس الجاهزة والكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء والحكم بإفراغه منه هو ومن يحل محله او بإذنه تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500,00 درهم عن كل يوم تأخير و شمول الحكم بالنفاذ المعجل في جميع مقتضياته و تحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى وتحميل المدعى عليه الصائر .

وحيث اجاب المدعى عليه بواسطة محاميه بأن المدعي اسس طلبه على المطل في أداء واجب الربح الشهري عن المحل التجاري المدعى فيه ملتمسا الحكم بفسخ عقد التسيير وبإفراغه من المحل والحال انه يؤدي بشكل منتظم ومستمر لواجب الربح الشهري مناولة يدا بيد ، دون أن يمكنه من التوصيل مما دفع به الى عرض وايداع واجب شهري يناير وفبراير لسنة 2021 بصندوق المحكمة وأن المدعي يتسلم المبالغ مباشرة بداية كل شهر كما هو متفق عليه بعقد التسيير دون تمكينه من التوصيل، وبحضور شهود مستعدين للحضور امام المحكمة لتأكيد الواقعة ، بدلیل أن عقد التسيير يخول للمدعي من خلال الفقرة 5 فسخ العقد في حالة عدم الأداء لشهرين متتاليين ، دون أن ينتظر هذه المدة كاملة وأن المدعي يتقاضی بسوء نية من اجل افراغ العارض من محله التجاري وأن الإثبات حر في الميدان التجاري ويمكن الإثبات بجميع الوسائل بما في ذلك شهادة الشهود وأن المدعي تقدم بهذه الدعوى کرد فعل على تراجعه عن ابرام عقد بيع الأصل التجاري بعدما توصل منه تسبيقا قدره 60.000.00 درهم ورفض إرجاعه له، ومن خلال ما سبق يتبين أن الدعوى غير مؤسسة على أساس واقعي وقانوني سليم مما يتعين معه الحكم برفض الطلب، واحتياطيا إجراء بحث يحضره الطرفين والشهود، ومن حيث المقال المضاد فإن العارض ابرم مع المدعي أصليا اتفاقا بتاريخ 19 غشت 2019 کوعد ببيع الأصل التجاري المدعي فيه مقابل مبلغ 360.000.00 درهم، وتسلم المدعى أصليا كتسبيق مبلغ 60.000.00 درهم كما يؤكد ذلك الإشهاد بالتوصل بالعربون إلا أن المدعي اصليا لم يلتزم بوعده والمتعلق ببيع الأصل التجاري رغم تسلمه للتسبيق، وكذلك رغم توصله برسالة انذار بتاريخ 15/02/2021 بواسطة المفوض القضائي السيد يوسف (ق.)، بحيث دعاه الى إتمام البيع بإبرام عقد البيع النهائي، مانحا إياه أجل شهر من اجل تنفيذ ما اتفق عليه مسبقا إلا أن البائع لم يلتزم بتسليم المبيع بكافة عناصره كما يقتضي ذلك قانونا، ملتمسا من حيث الرد على المقال الافتتاحي الحكم برفض الطلب واحتياطيا الأمر بإجراء بحث يحضره الأطراف والشهود لإثبات واقعة أداء الواجبات الشهرية ومن حيث المقال المضاد قبوله شكلا وموضوعا الحكم بإتمام إجراءات بيع الأصل التجاري للمحل التجاري الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء، موضوع الوعد بالبيع المؤرخ في 19 غشت 2019 مع ما يترتب عن ذلك من آثار قانونية وتحميل المدعي أصليا الصائر.

وبناء على مذكرة مرفقة باشهادين المدلى بها من طرف المدعى عليه بواسطة نائبه بجلسة 13/07/2021 جاء فيها أنه يؤدي بشكل منتظم ومستمر لواجب الربح الشهري مناولة يدا بيد دون أن يمكنه المدعي من التوصيل ملتمسا إجراء بحث في النازلة، وبعد إدلاء المدعى عليه بطلبين إضافيين، وإجراء بحث وتعقيب الطرفين، وتمام الإجراءات صدر الحكم القاضي بالأداء وفسخ عقد التسيير والإفراغ من المحل استأنفه المدعى عليه موضحا أوجه استئنافه فيما يلي:

أنه صرح امام المحكمة خلال جلسة البحث بأنه يؤدي الواجبات الكرائية بصفة منتظمة ومستمرة مناولة يد بيد دون ان يمكنه المستأنف عليه من التوصيل، وهو ما أكده الشهود الذين حضروا جلسة البحث، رغم الشكاية الكيدية التي تقدم بها المستأنف عليه في مواجهتهم قصد التأثير عليهم والذين صرحوا على أنهم عاينوا عدة مرات أثناء تواجدهم بالمحل التجاري المدعى فيه تسلم أخ المعني بالأمر مبلغ 2000,00 درهم كواجبات كرائية. وان ما يعزز تصريح العارض والشهود هو إقرار المستأنف عليه خلال جلسة البحث عندما صرح انه يتسلم الواجبات الكرائية دون أن يمكنه من التوصيل. وان استبعاد المحكمة لشهادة الشهود بدون مبرر قانوني يجعل حكمها غير معلل. وان المشرع اعتبر شهادة الشهود من وسائل الإثبات طبقا لمقتضيات الفصل 404 من ق ل ع . وأن المستأنف عليه تناقض أيضا في أقواله فتارة يطالب بأداء 16 شهرا وتارة يطالب بأداء 18 شهرا. وما يؤكد ذلك أيضا هو عدم مطالبة المستأنف عليه للعارض الفترة السابقة عن الإنذار وسكوته كل تلك المدة، وهو الحريص على المطالبة بحقوقه عند نهاية كل شهر.

و من حيث طلب استرجاع مبلغ التسبيق فان العارض سبق له ان وجه للمستأنف عليه إنذارا من اجل إتمام عملية التفويت وفق ما هو متفق عليه شفويا. وان هذا الأخير صرح خلال جلسة البحث بأنه اتفق شفويا مع العارض من اجل تفويت المحل له، وتسلم منه مبلغ التسبيق غير أن العملية لم تكتمل بسبب الاختلاف في الثمن. وانه بمجرد رفع دعوى فسخ عقد التسيير من طرف المستأنف عليه يعتبر ضمنيا أن الوعد بالبيع الشفوي قد تم فسخه وبالتالي فإن بقاء مبلغ التسبيق بذمة المستأنف عليه ليس له ما يبرره مما يكون معه محقا في تقديم طلب استرجاع مبلغ التسبيق الذي تسلمه منه.

و من حيث استرجاع مبلغ الضمانة فإن الفقرة الثانية من البند 5 من عقد التسيير تنص على ان العارض محق بتسلم مبلغه كاملا عند نهاية العلاقة التسييرية. وان تعليل المحكمة لقرارها بمقتضيات البند 6 من العقد لا يستقيم ، ذلك ان الأمر يتعلق هنا في حالة رغبة أحد الأطراف بصفة ودية في الفسخ، أما عند رفع دعوى قضائية من اجل الفسخ. يكون العارض محقا في المطالبة باسترجاع مبلغ الضمانة المسلم للمستأنف عليه. والتمس لاجل ما ذكر الغاء الحكم المستانف والحكم من جديد برفض الطلب واحتياطيا إجراء بحث وكذلك توجيه اليمين الحاسمة للمستانف عليه حول تسلمه للواجبات الكرائية عن الفترة المطلوبة من عدمه طبقا لمقتضيات الفصل 404 من ق.ل.ع. وفي الطلبات المضادة: الحكم على المستأنف عليه بأدائه مبلغ 60.000,00 درهم الذي يمثل مبلغ التسبيق ومبلغ 40.000,00 درهم الذي يمثل مبلغ الضمانة تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500 درهم عن كل يوم تأخير مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميل المستأنف عليه الصائر. وأرفق مقاله بنسخة من الحكم المستأنف وطي التبليغ.

وحيث أجاب المستأنف عليه بواسطة دفاعه بان المستأنف خلال عرضه لأسباب طعنه لم يدل بما يثبت عدم ملاءة ذمته من المبالغ المطلوبة بخصوص واجب الربح الشهري المحدد في مبلغ 2000,00 درهم شهريا والذي توقف عن أداءه منذ فاتح غشت 2019 الى غاية متم يناير مع حفظ حق العارض في المطالبة بمجموع المبالغ المستحقة الى حد الآن كما أن المستأنف يتقاضى بسوء نية عن طريق اجراء عرض عيني يشمل شهري يناير وفبراير 2021. وأن العقد شريعة المتعاقدين وكذلك الالتزامات لا تنقضي الا بالأداء او التنازل او التقادم. وان الطاعن لم يدل بما يثبت الأداء بل حاول التهرب عن طريق ادعاءات واهية. والتمس رد الدفع لعدم استناده لأساس.

ومن حيث شهادة الشهود فإن استبعاد المحكمة لشهادة الشهود كان صائبا لكون الشهادة لم تكن مبنية على اساس سليم بل انها وحسب ما صرح به الشهود ان واقعة أداء مبلغ معين في وقت معين لا يتطابق مع المدة المطلوبة وان المستأنف هو من اخبرهم بان تلك المبالغ تتعلق بواجبات كرائية مع العلم ان العلاقة الرابطة بين الطرفين هي علاقة تسيير محل تجاري وان تلك المبالغ وعلى فرض صحتها تتعلق باداء واجبات تسيير المحل التجاري وليست مبالغ كرائية كما يدعي الشهود ناهيك عن كون الشهادة لا ترتكز على يقين تام ومعرفة بأحوال الواقعة التعاقدية بين الطرفين مما يكون استبعادها من لدن المحكمة صائبا.

ومن حيث طلب استرجاع مبلغ التسبيق ومبلغ الضمانة : ان المستأنف تقدم بمقال مضاد في المرحلة الابتدائية رام الى إتمام بيع أصل التجاري على أساس انه اتفق مع العارض على بيع الأصل التجاري موضوع الدعوى . وان المستأنف في مقاله المضاد السابق والذي يعيد ما جاء به في المرحلة الاستئنافية يدعي على انه تم تحديد مبلغ البيع في 360.000,00 درهم. وان ادعاء هذا الأخير غير صحيح باعتبار ان الثمن المتفق عليه والمحدد سلفا للاصل التجاري هو 560,000,00 درهم كما هو وارد بالرسالة التى توصل بها المستأنف بتاريخ 15/02/2021 . والعارض لم يتوصل باي عروض او موعد من طرف المستأنف رغم مرور الأجل المحدد في الاعلام. وان زعم المستأنف برغبته في اتمام البيع لا أساس لها بدليل انه لحد الآن لم يتقدم بأي عرض للمبالغ المتبقية والمحددة في 500,000,00 درهم اذا ما اعتبر مبلغ العربون المقدم سابقا وهو 60.000,00 درهم كما ان شكليات الوعد بالبيع غير متوفرة. ومقال المستأنف أسس على ادعاءات غير قانونية وغير واقعية سواء من حيث الأجل الذي منحه إياه العارض كموعد لإبرام العقد النهائي لبيع الأصل التجاري او حسن نيته في عرض المبالغ المتبقاة على العارض وإيداعها بصندوق المحكمة في حالة رفض او امتناعه عن توصل بها وفق ما تقتضيه قواعد الالتزامات والعقود في هذا الخصوص.

ومن حيث استرجاع مبلغ الضمانة فان المستأنف يعيب على الحكم المستأنف رفض طلب استرجاع الضمانة المحدد في مبلغ 40.000.00 درهم. وان الحكم المستأنف كان صائبا استنادا للفصل 230 ق ل ع واستنادا لعقد التسيير بين الطرفين والذي يعد شريعتهما في هذه المعاملة. وانه مادام أن المستأنف مازال يشغل المحل التجاري موضوع عقد التسيير الذي يتوفر على تجهيزات في ملكية العارض فإن مبلغ الضمانة قدم لضمان التجهيزات والتحملات وبالتالي لا يمكن استردادها الا عند نهاية عقد التسيير فعليا وتسليم مفاتيح المحل وان يكون التسليم على الحالة المتفق عليها عند العقد ولا تشوبه خسائر في التجهيزات او تحملات وفق مضامين عقد التسيير . والتمس لأجل ما ذكر تأييد الحكم المستأنف وإبقاء الصائر على رافعيه

وحيث أدلى الطاعن رفقة مذكرة بوكالة خاصة لتوجيه اليمين الحاسمة وإشهاد وكذلك بعمل قضائي منشور صادر عن محكمة النقض فيما أدلى المستأنف عليه بواسطة محاميه بمذكرة أكد من خلالها ان ما استدل به الطاعن هو إشهاد زور وبأنه تقدم بشان ذلك بشكاية بشان شهادة الزور والتمس رد الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف مدليا بصور لصفحات من جواز السفر وصورة لشكاية.

وحيث أدرج الملف بجلسة 03/11/2022 حضرها دفاع المستأنف عليه وتخلف دفاع المستأنف وتقرر اعتبار القضية جاهزة فحجزت للمداولة والنطق بالقرار بجلسة 03/11/2022 التي مددت لجلسة 17/11/2022.

وحيث بناء على القرار التمهيدي السالف الذكر أدرج الملف بجلسة 05/01/2023 حضرها المستأنف وكذا المستأنف عليه * الذي ادى اليمين الحاسمة على أن المستأنف الحسين (ش.) لم يؤد له واجبات التسيير عن المدة من شتنبر 2019 إلى متم دجنبر 2020 بالمبلغ المتفق عليه وهو 2000,00 درهم شهريا، فتقرر على إثر ذلك اعتبار القضية جاهزة فحجزت للمداولة والنطق بالقرار بجلسة 26/01/2023 التي مددت لجلسة 09/02/2023.

محكمة الاستئناف

حيث ينعى الطاعن على الحكم المستأنف مجانبة الصواب فيما قضى به للأسباب المبينة في مقاله الاستئنافي.

وحيث بخصوص النعي المثار بشأن ما قضى به الحكم من أداء لواجبات التسيير عن المدة من شتنبر 2019 الى دجنبر 2020 فإن المستأنف عليه * وبجلسة 05/01/2023 أدى اليمين الحاسمة التي وجهت له من لدن المستأنف وحلف بأن هذا الأخير لم يؤد له الواجبات المتعلقة بالمدة المذكورة، ولما كانت اليمين الحاسمة وسيلة من وسائل الإثبات التي اقرها القانون بمقتضى القواعد العامة فإنه بمجرد ادائها من لدن الذي وجهت له يتم الحسم في النزاع الذي انصبت عليه وبالتالي فإن المستأنف عليه بأدائه لليمين القانونية بعدم توصله بواجبات التسيير عن المدة من شتنبر 2019 الى متم دجنبر 2020 يبقى الطاعن مدينا بها والحكم المستأنف فيما قضى به في هذا الخصوص يتعين تأييده بما في ذلك ما قضى به من فسخ لعقد التسيير والإفراغ من المحل التجاري موضوعه لثبوت التماطل في الأداء.

وحيث بخصوص باقي المدة المحكوم بأدائها لغاية شهر نونبر 2021 فإنه بعدم وجود أي دليل مثبت لأداء الواجبات المتعلقة بها يكون الحكم فيما قضى به صائبا أيضا ويتعين تأييده في هذا الشأن.

وحيث بخصوص النعي المثار فيما قضى به الحكم من عدم قبول لطلب استرجاع مبلغ التسبيق المحدد في مبلغ 60.000,00 درهم، فإنه بإقرار المستأنف توصله خلال مجريات المسطرة بالمبلغ المذكور، وأمام عدم إبرام الطرفين أي عقد خطي بشان التفويت المتفق عليه شفويا بشأن المحل، وأيضا أمام فسخ عقد التسيير، فإنه لا مستساغ للمستأنف عليه الإبقاء على مبلغ 60.000 درهم بين يديه و يتعين عليه إرجاعه للطاعن سيما وأنه قد نازع خلال مرحلة البداية في ثمن البيع مما يتعين بذلك إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى من عدم قبول لطلب استرجاع مبلغ التسبيق والحكم من جديد بقبول الطلب المتعلق به والحكم على المستأنف عليه بأداء المبلغ المذكور للطاعن.

وحيث بخصوص باقي الأسباب المثارة بشان مبلغ الضمانة فإن المنصوص عليه في بنود عقد التسيير أن مبلغ الضمانة لا يسترجعه المسير من صاحب المحل إلا بعد إجراء مخالصة بينهما وقت الإفراغ من المحل، وتنفيذ الإفراغ واقع لم يتم بعد، كما لا يوجد ما يثبت على أن الطاعن قد أفرغ المحل وسلم مفاتيحه لصاحبه، وبالتالي فإن الحكم المستأنف لما قضى بعدم قبول طلب استرجاع الضمانة لكونه طلب سابق لأوانه كان صائبا في هذا الخصوص خلافا لما جاء في سبب الطعن بشان ذلك عن غير أساس سيما وأن العقد وبنوده طبقا لنص الفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود قانون الطرفين وشريعتهما وترتيبا على ما ذكر يتعين التصريح باعتبار الاستئناف جزئيا بخصوص مبلغ التسبيق والحكم على المستأنف عليه بأداء مبلغ 60.000,00 درهم لفائدة المستأنف وتأييد الحكم في باقي مقتضياته وجعل الصائر بالنسبة.

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.

في الشكل: سبق البت في الاستئناف بالقبول

وفي الموضوع: باعتباره جزئيا و إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم قبول استرجاع مبلغ التسبيق و الحكم من جديد بقبوله شكلا، و في الموضوع بأداء المستأنف عليه لفائدة المستأنف مبلغ 60.000,00 درهم وتأييده في الباقي و جعل الصائر بالنسبة .