– لا يمكن إثارة الدفع بالتقادم لأول مرة أمام المجلس الأعلى لاختلاط الواقع فيه مع القانون.
– الاستمرار في المطل يوجب التعويض عنه لجبر الضرر.

المجلس الأعلى، القرار عدد: 1823، المؤرخ في 14/5/2008، ملف مدني عدد: 1366/1/6/2006
باسم جلالة الملك
بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 20/12/2005 من طرف الطالب المذكور أعلاه بواسطة نائبه الأستاذ بن بوعبيدة عبد الحميد و الرامي إلى نقض القرار رقم 4474 الصادر بتاريخ 31/12/2003 في الملف رقم 249/2000 عن محكمة الاستئناف بأكادير.
و بناء على المستندات المدلى بها في الملف.
و و بناء على ألمر بالتخلي الصادر بتاريخ 2/4/2008 و تبليغه.
و بناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 14/5/2008.
و بناء على المناداة على الطرفين و من ينوب عنهما و عدم حضورهم.
و بعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد أحمد، بلبكري و الاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد عبد الرحمان الفراسي.
و بعد المداولة طبقا للقانون:
حيث يستفاد من وثائق الملف أنه بتاريخ 13/4/1990 قدمت شركة كربيض و شركاؤه في شخص محند كربيض مقالا إلى المحكمة الابتدائية بأكادير عرضت فيها أنها أكرت للمدعى عليه موسى، بلقايد المحل المشار إليه بعنوانه بوجيبة شهرية قدرها 750 درهم توقف عن أدائه لها كراء المدة المذكورة و مبلغ 2000 درهم تعويضا عن المطل و إفراغه من العين المكراة معززة مقالها بنسخة إنذار مع محضر تبليغه، و أجاب المدعى عليه بأنه عرض الكراء على محامي المدعية ورفضه و أودعه بصندوق المحكمة قبل توصله بالإنذار مدليا بثلاثة تواصيل و محاضر الإيداع و بعدما طلبت المدعية الحكم لها بالكراء إلى 30/6/1990 و إدلائها بثلاثة إنذارات وشيك المدعى عليه رجع بدون رصيد، أصدرت المحكمة المذكورة حكمها رقم 2345 بتاريخ 22/10/1990 في الملف عدد 626/90 على المدعى عليه بأدائه للمدعية مبلغ 4500 درهم كراء المدة من أكثوبر 1989 إلى مارس 1990 و تأذن لها بسحبها من صندوق المحكمة من الحسابات 11318 و 11317 و 11452 ومبلغ 750 درهم عن المطل و إفراغ المدعى عليه من العين المكراة، استأنفه المحكوم عليه وطلبت المستأنف عليها كراء المدة من 1/3/1991 إلى متم دجنبر 1994 فأيدته محكمة الاستئناف المذكورة و حكمت على المستأنف بأدائه للمستأنف عليها المدة من فاتح مارس إلى متم دجنبر 1991 حسب قرارها رقم 1918 الصادر بتاريخ 8/10/1992 في الملف عدد 266/91. فنقضه المجلس الأعلى بخصوص الإفراغ بمقتضى قراره رقم 1348 الصادر بتاريخ 5/3/1997 في الملف عدد 4558/92 و أحال الدعوى على نفس المحكمة بعلة « أن الطاعن تمسك في مقاله الاستئنافي بأن الحكم الابتدائي قضى عليه بإفراغ طبقا للفصل 692 من قانون الالتزامات و العقود مع أن المحلات التجارية تخضع لمقتضيات ظهير 24/5/1955، غير أن القرار المطعون فيه صدر مؤيدا للحكم الابتدائي بعلة أن الدفع عديم الأساس لكون طلب الفسخ قدم في نطاق القواعد العامة لا يوجد نص يوجب إقامة مسطرة ظهير 24/5/1995 دون أن يبين ما إذا كان المحل معدا للتجارة، و أصبح محميا بالظهير المذكور أم لا فيكون قد حرم المجلس الأعلى من مراقبة حسن تطبيقه للقانون، و بعد الإحالة طلبت المستأنف عليها الحكم لها بكراء المدة من 1/9/1991 إلى 83250 درهم و بتعويض عن المطل مبلغه 10000 درهم فألغته محكمة الاستئناف المذكورة فيما قضى به من الفسخ و الإفراغ و حكمت بعدم قبول الطلب و على المستأنف بأداء الكراء المستحق من 1/9/1991 إلى 31/12/1991 و كراء المدة من 1/5/1992 إلى 31/8/2001 و مبلغ 5000 درهم تعويضا عن المطل و هو القرار المطعون فيه بالنقض حاليا من طف المستأنف بسببين.
و حيث يعيب الطاعن القرار في السبب الأول بعدم الارتكاز على أساس قانوني و نقصان التعليل  و خرق القانون ذلك أن المطلوبة أقرت بتوصلها بالمبالغ الكرائية عن المدة المطالب بها و التي هي موضوع القرار المنقوض و مع ذلك حكمت المحكمة عليه بالتعويض عن المطل، ورغم أن الإنذار المعتمد عليه تضمن مجموعة من المبالغ الغير مستحقة فهو باطل.
و يعيبه في السبب الثاني بخرق حقوق الدفاع و مقتضيات الفصل 391 من قانون الالتزامات و العقود ذلك أن القرار قضى عليه بأداء كراء المدة من 1/5/1992 إلى 31/8/2001 التي طلبتها المطلوبة في النقض بعد رجوع الملف من المجلس الأعلى رغم أن المحكمة لم تشعره برجوع الملف من المجلس الأعلى و لم يتوصل شخصيا بأي استدعاء و الملف خال من أية وثيقة تفيد ذلك وفيه خرق واضح لحقوق الدفاع، و أن المبالغ المحكوم بها بعد النقض طالها التقادم طبقا للفصل المذكور.
لكن، ردا على السببين معا لتداخلهما، فإنه بمقتضى الفصل 254 من قانون الالتزامات و العقود يكون المدين في حالة مطل إذا تأخر عن تنفيذ التزامه كليا أو جزئيا من غير سبب مقبول و لا يستفاد من وثائق الملف إثارة الطاعن الدفع بالتقادم أمام قضاة الموضوع مما يكون معه إثارته لأول مرة المجلس الأعلى غير مقبولة لاختلاط الواقع فيه بالقانون و يتجلى من وثائق الملف أن الطاعن أشعر بحالة الملف من المجلس العلى فرفض التوصل و أن تضمين الإنذار طلب أداء وجيبة كرائية غير مستحقة لا يجعله باطلا بالنسبة لغيرها، و بذلك فإن القرار عندما أشار لدفع الطاعن و علل قضاءه  » بأن المستأنف تخلف بعد النقض رغم إشعاره برجوع الملف من المجلس الأعلى ورفض التوصل و لم يدل بما يفيد براءة ذمته من دين الكراء المطلوب في المقال لذا ينبغي الحكم عليه بأدائه للمستأنف عليها عن الفترة المذكورة مبلغ 83250 درهم، و أن المستأنف عليها أنذرت المستأنف بأداء الكراء اللاحق من 1/5/1992 إلى 1/6/2001 و منحته أجل 15 يوما للوفاء، بلغ به بتاريخ 28/9/2001 في ملف الأوامر عدد 3046/01 دون إثبات الوفاء و دون جدوى رغم الإنذار و ضرب الأجل، و أن المستأنف عليها ركزت التعويض على أساس كونه ناجما عن المطل الثابت من خلال ما قضى به الحكم الابتدائي و استمرار المستأنف في مطله الشيء الذي ترى معه المحكمة رفع مبلغ التعويض عن المطل إلى مبلغ 5000 درهم و هو جد مناسب لتغطية الأضرار اللاحقة بالمستأنف عليها و ترميمه و إصلاحه بما لها من سلطة تقديرية، فإنه نتيجة لما ذكر كله يكون القرار مرتكزا على أساس قانوني السببان بدون أساس.
لهذه الأسباب
قضى المجلس الأعلى برفض الطلب و تحميل الطالب الصائر.
و به صدر القرار و تلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور ألاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط.