وبعد المداولة طبقا للقانون

في الشكل :

بناء على المقال الاستئنافي المقدم من طرف المستأنف بواسطة نائبه بتاريخ 21/6/2017يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 11/5/2016 تحت عدد 4754 ملف عدد 6703/8205/2015 و القاضي في الشكل بعدم قبول الدعوى .

حيث انه لا يوجد من بين وثائق الملف ما يفيد تبليغ الطاعن بالحكم المستأنف

وحيث انه فيما يخص تمسك المستأنف عليه بعدم قبول الاستئناف لعدم أداء الرسوم القضائية على الطلبات الختامية بعد الخبرة خلال المرحلة الابتدائية ولكون الامر يتعلق بطلب جديد, فإنه دفع مردود على اعتبار ان الامر لا يتعلق بطلب جديد , ذلك ان موضوع المقال الافتتاحي هو المطالبة بنصيبه من أرباح المحل الذي يسيره المستأنف عليه وان المحكمة خلال المرحلة الابتدائية امرت بإجراء خبرة لتحديد نصيب المستأنف من الأرباح الا انه لم يؤد الرسوم القضائية على مطالبه بعد الخبرة , وانه بالاطلاع على المقال الاستئنافي فإنه لم يتضمن اية طلبات جديدة وانما تم تدارك الامر وتم أداء الرسوم القضائية وذلك تطبيقا للاثر الناشر للاستئناف اعمالا للفصل 146 من ق م م .

وحيث قدم الاستئناف وفق الشروط الشكلية المطلوبة قانونا الامر الذي يتعين معه التصريح بقبوله

في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المستأنف أن المستأنف تقدم بواسطة دفاعه بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء يعرض فيه أنه يملك امع إخوته المحل التجاري الكائن بقيسارية الحي المحمدي رقم H17 ET H17 مكرر الذي تمارس فيه تجارة الذهب وان السيد محمد (س.) هو من تولى تسيير المحل التجاري اعلاه إلا انه لم يعمل على توزيع ارباح المحل على الورثة منذ ان تسلم تسييره وذلك بتاريخ 1991 تاريخ وفاة مورثهم، وقد قام بتقسيم المحل الأصلي إلى ثلاث محلات فاخذ يستغل محلين ترك لهما نفس الرقم لكن بعبارة مكرر بينما ترك امتارا قليلة في المحل H17 و اغلق بابه حتى لا يقال انه يستغله وايهامهم بان المحل الاصلي مغلق والحال انه بعد وفاة مورثهم في سنة 1991 فلم يقم بتمكينهم من نصيبهم من الارباح و انه بعد اقتراحه للتحكيم تراجع بعدما حددت له الخبرة مبالغ مهمة ،وان المدعي اجرى محضر معاينة واستجواب أكد فيه جميع التجار المجاورون ان المحل في حياة مورثهم كان له بابان يحمل فقط رقم H17 وان المدعى عليه _بعد وفاة مورثهم _قام بتقسيمه لعدة محلات ورقمها بh17 ،ملتمسا الحكم على المدعى عليه بادائه لفائدة المدعي مبلغ 5000 درهم كجزء من أرباح المحل التجاري الاصلي والمكرر المستخرج منه مع الامر تمهيديا بإجراء خبرة لتحديد نصيب المدعي من باقي ارباح المحل منذ وفاة والده 1991 إلى غاية التحديد وشمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميله الصائر.

وبناء على الحكم التمهيدي الصادر بتاريخ 30/12/2015 ملف رقم 6703/8205/2015 حكم رقم 1364 القاضي بإجراء خبرة حسابية لتحديد نصيب المدعي من الأرباح عهد للقيام بها الخبير محمد (ل.) .

وبناء على تقرير الخبرة المؤرخ في 13/04/2016 الذي إنتهى فيه الخبير إلى تحديد نصيب الأرباح في مبلغ 626954,10 درهم .

و بعد استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المشار إلى منطوقه أعلاه استأنفه السيد عبد الرحيم (س.) و جاء في أسباب استئنافه أن الاستئناف ينشر القضية من جديد أمام المحكمة و يعيد الأطراف الى مرحلة ما قبل صدور الحكم و ان المحكمة التجارية أصدرت أمرا تمهيديا تحت عدد 1364 بتاريخ 30/12/2015 لاجراء خبرة حسابية عهدت مهمة القيام بها للخبير السيد محمد (ل.) الذي كانت مهمته بعد الاطلاع على وثائق الملف التي هي بحوزة الأطراف و كذا على الدفاتر المحاسبية للمحل المتنازع فيه و تحديد المداخيل و المصاريف منذ تاريخ تسلم المستأنف عليه تسيير المحل إن وجدت أو أية وثائق محاسبية و تصريحات ضريبية و معاينة مداخيله وتحديد أرباحه و نصيب المستأنف إن وجدت ،و أنه بالرجوع الى تقرير الخبرة المنجزة في الموضوع فيتبين ان الخبير قد اكتفى بتحديد مبلغ الارباح عن السنوات من 1991 الى غاية 1996 و المحددة في مبلغ 626954,10 درهم دون أن يقوم بتحديد نصيب المستأنف منها و في ذلك مخالفة صريحة ضدا على مقتضيات الأمر التمهيدي ، كما تمت الاشارة الى ان المحل موضوع النزاع مغلق منذ سنة 1996 و اكتفى بتحديد أرباحه عن السنوات من 1991 الى غاية 1996 فقط في حين أن المحل موضوع النزاع لازال مفتوحا الى يومنا هذا ويستغل من طرف المستأنف عليه في تجارة الذهب و غيره ،و أنه لإثبات صحة هذا المعطى فإن المستأنف يدلي للمحكمة ببيان استهلاكات الكهرباء الخاصة بالمحل الكائن بقسارية الحي المحمدي رقم 17H الدار البيضاء عن الفترة الممتدة من 29/1/2004 الى غاية 24/1/2017 في اسم المستأنف عليه السيد محمد (س.) صادرة عن شركة ليديك وكذا بوضعية الأداء الخاصة بالضريبة المتعلقة بنفس المحل موضوع النزاع الى حدود سنة 2013 صادرة عن قباضة الدار البيضاء الحي المحمدي و التي تفيد أن الضريبة لازالت تؤدى عنه ، علاوة على ان محضر المعاينة المرفق بوثائق الملف المنجز من طرف المفوض القضائي أحمد (أ.) بتاريخ 16/6/2014 تنفيذا للأمر القضائي الصادر عن السيد رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 13390/2014بتاريخة 10/6/2014 في الملف عدد 13390/1/2014 جاء فيه أنه عند استفسار الجيران والتجار المجاورين للمحل موضوع النزاع عمن يستغل المحل المذكور ومنذ متى و هل تم تقسيم المحل الأصلي الى محلات صغيرة أم لا فإن السادة عبد الخالق (م.) ، مصطفى (ر.) و غيرهم أفادوا أن من يستغل المحل هو المستأنف عليه محمد (س.) منذ وفاة والده و أن المحل كان يتوفر على بابين الى أن تم تقسيمه الى ثلاثة أبواب و البعض أفاد بأن المحل عند وفاة الحاج المختار (س.) كان غير مقسم ، مما يفيد ان المحل موضوع النزاع غير مغلق و لم يسبق أن تم إغلاقه كما ذهب الى ذلك الخبير خطأ و أنه لازال مستغلا من طرف المستأنف عليه و من جهة اخرى فمحكمة الدرجة الاولى قضت بعدم قبول الدعوى شكلا لكون الملف خال مما يفيد أداء الرسوم القضائية عن الطلبات المدنية بعد الخبرة مما يجعل هاته الأخيرة غير مستوفية للشروط الشكلية المتطلبة قانونا و إنه كان عليها ان تنذر المستأنف بضرورة أداء الرسوم القضائية على مذكرة المطالب المدنية بعد الخبرة قبل أن تقضي بعدم قبول الدعوى ،و أن المستأنف بمقتضى مقاله الاستئنافي هذا فإنه يلتمس من المحكمة الإشهاد له بكونه قام بأداء الرسوم القضائية على المطالب المدنية بعد الخبرة حسب الثابت من الوصل رفقته صورة عنه ، لذلك يلتمس الحكم اساسا بإجراء خبرة حسابية مضادة على الأصل التجاري الكائن بموضوع النزاع تعهد مهمة القيام بها الى خبير مختص تكون مهمته تحديد قيمة أرباح المحل المذكور أعلاه منذ 1991 الى غاية يومنا هذا مع تحديد نصيب المستأنف من هذه الارباح بشكل مستقل عن باقي الورثة و حفظ حق المستأنف في التعقيب على الخبرة ، و احتياطيا بإلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به من عدم قبول الدعوى و بعد التصدي الحكم من جديد بقبول الدعوى شكلا لوقوع الأداء على المطالب المدنية بعد الخبرة و موضوعا الحكم بالمصادقة على تقرير الخبرة المنجز في الموضوع و الحكم على المستأنف عليه بأدائه لفائدة المستأنف ما مجموعه 200.000,00 درهم في حدود نصيبه من الارباح .

و أدلى بأصل حكم ابتدائي عدد 4754 ، أصل عن وصل أداء الرسوم القضائية ، بيان استهلاكات الكهرباء وصورة من وضعية أداءات الضرائب .

و بناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف نائب المستأنف عليه بجلسة 6/12/2017 جاء فيها أن استئناف الطاعن غير مقبول شكلا لكونه لم يؤد الرسوم القضائية على طلباته الختامية بعد الخبرة المنجزة ابتدائيا و أن الرسوم القضائية خلال المرحلة الاستئنافية لا يصحح الوضع القانوني المختل ،و ان الاستجابة لطلبه بعلة أنه أدى الرسوم القضائية استئنافيا فيه مس بحقوق الدفاع المقدسة للمستأنف عليه ومن شأنه أن يفوت عليه درجة من درجات التقاضي باعتبار طلبه بمثابة طلب جديد خلال المرحلة الاستئنافية و ان الطعن الحالي غير مبني على أي أساس صحيح ذلك أن المستأنف أسس استئنافه على طلب إجراء خبرة مضادة واحتياطيا الحكم له بطلباته بعد الخبرة الابتدائية وانه يتناقض في أسباب طعنه اذ التمس ابتدائيا المصادقة على الخبرة المنجزة في الملف دون أن يؤدي الرسوم القضائية وجاء في المرحلة الاستئنافية ليطعن فيها و يلتمس إجراء خبرة جديدة مضادة و ان ما تناقضت أقواله بطلت حجته ملتمسا القول في الشكل بعدم قبول الطعن وفي الموضوع برفضه لعدم ارتكازه على اي أساس سليم .

و بناء على المذكرة المدلى بها من طرف نائب المستانف عليه بجلسة 7/02/2018 المرفقة باجتهادات قضائية المدلى بها متمثلة في نسخة من قرار محكمة النقض عدد 619/2 الصادر بتاريخ 29/12/2017 وبنسخة من قرار محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء رقم 2672 الصادر بتاريخ 3/5/2017 ملتمسا الحكم وفق ما سبق

وبناء على القرار التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 11/04/2018 تحت عدد 301 والقاضي بإجراء خبرة حسابية تعهد مهمة القيام بها للخبير السيد محمد (ط.) .

وبناء على تقرير الخبرة المذكور.

و بناء على المذكرة بعد الخبرة المدلى بها من طرف المستأنف بواسطة نائبه بجلسة 03/07/2019 جاء فيها انه بناء على تقرير الخبرة الحسابية المنجز في الموضوع والذي خلص فيه السيد الخبير الى تحديد قيمة الأرباح التي يستحقها المستأنف السيد عبد الرحيم (س.) في مبلغ قدره 234.093,90 درهم، وإن الخبرة المأمور بها تقيد فيها السيد الخبير بكافة مقتضيات الامر التمهيدي، وجاءت وفق الشكليات القانونية واتسم بالموضوعية بالنظر إلى النتائج التي انتهى اليها السيد الخبير في تقريره، وإنه يناسب القول تبعا لذلك المصادقة على تقرير الخبرة المنجز من الخبير محمد (ط.)، لذلك يلتمس المصادقة على تقرير الخبرة الحسابية المنجز من طرف الخبير محمد (ط.)، والحكم على المستأنف عليه محمد (س.) بأدائه لفائدته مبلغ : 234.093,90 درهم ، والذي يمثل نصيبه من الأرباح في النشاط التجاري الممارس في المحل موضوع النزاع، وذلك تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500.00 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ او امتناع عنه، والحكم بالفوائد القانونية من تاريخ ترتب الحق، و شمول القرار بالنفاذ المعجل، وتحميل المستأنف عليه الصائر.

و بناء على مذكرة تأكيد الدفع بعدم قبول مع تعقيب بعد الخبرة مع طلب اجراء خبرة جديدة المدلى بها من طرف المستأنف عليه بواسطة نائبه بجلسة 03/07/2019 جاء فيها ان الخبرة المنجزة في النازلة تعتبر خبرة باطلة بطلانا مطلقا وبكل المقاييس وأنها جاءت مخالفة لجميع الشروط الشكلية المنصوص عليها في المواد 55 الى 66 من ق.م.m، والتي أوجب الامر التمهيدي الآمر بالخبرة ضرورة احترامها ذلك أن السيد الخبير لم يقم باستدعاء دفاع العارض خلافا للمادة 63 و ما بعدها من ق م م، مكتفيا باستدعاء الأستاذة صالحة (د.) مع أنه هي الأخرى لم تتوصل بطريقة قانونية والتي سحبت نیابتها عن العارض منذ تاریخ 27/09/2017 و حل محلها الأستاذ العربي (ش.) بتاريخ 01/11/2017 ،وأن الاجتهاد و العمل القضائيين قد دأبا على التصريح بإبطال كل الخبرات التي تأتي على هذه الشاكلة و نورد من هذه الاجتهادات القرارات التالية: المجموعة أ- أوردها الأستاذ محمد (ب.) بمؤلفه قانون م م والعمل القضائي المغربي طبعة 2009: القرار رقم 61 بتاريخ 27/02/1981 في الملف عدد 54541 ، والقرار رقم 612 بتاريخ 12/03/1985 في الملف عدد 504 منشور بمجلة المحامي عدد 07 ص 83 و ما يليها ، والقرار رقم 3728 بتاریخ 05/06/1996 في الملف عدد 294/95 منشور بمجلة المعيار عدد 3 ص 191 و ما يليها و القرار رقم 4134 بتاریخ 01/11/2000 في الملف عدد 651/99 منشور بمجلة الإشعاع عدد 33 ص 227 و ما يليها، المجموعة ب: من كتاب الخبرة و الخبراء من خلال اجتهادات محكمة النقض: - القرار عدد: 372/3 المؤرخ في 12 ماي 2015 ملف مدني 4670/1/3/2014، القرار عدد: 50/8 المؤرخ في 15 يناير 2015 ملف مدني عدد 3798/1/8/2014، القرار عدد: 21/3 المؤرخ في 13 يناير 2015 ملف مدني عدد 2557/1/3/2014، - القرار عدد: 3/50 المؤرخ في 20 يناير 2015 ملف مدني عدد: 4051/1/3/2013، القرار عدد: 83/4 المؤرخ في 03 فبراير 2015 ملف مدني عدد449/1/4/2014 ، القرار عدد 136/1 المؤرخ في 12 مارس 2015 ملف تجاري عدد 474/3/1/2012 ، القرار عدد: 73 المؤرخ في 19 يناير 2012 ملف تجاري عدد: 1012/3/1/2011، و أن عدم استدعاء دفاعه لحضور مجريات الخبرة الحالية و إنجازها في غيبته قد سبب له اضرارا مالية بليغة، و فوت عليه السيد الخبير فرصة الادلاء له بمستندات حاسمة في النزاع، و هو ما يعتبر خرقا سافرا للامر التمهيدي القاضي باجراء الخبرة والذي فرض على الخبير حفظ حقوق الأطراف صراحة في منطوقه ، و أنه حيثما وجد ضرر وجد بطلان بمفهوم المخالفة للمادة 49 من ق م م، و أنها لم تتسم بالموضوعية اللازمة مما يتعين معه التصريح بردها، وأن السيد الخبير حمل العارض مبالغ مالية خيالية و غير مبررة و غير عادلة بدون وجه حق و لا مبرر مشروع، وأنه تشوبها عدة تجاوزات و تناقضات ومغالطات حسابية وواقعية، بما في ذلك: تناقضات الخبرة وعند معاينة المحل أكد الخبير ان المحل مغلق و ان السيد رياض (ص.) يكتري الكرنيزة (المحل الظاهري) بسومة 3500 درهم و عند احتساب المداخيل احتسب سومة 4500 درهم، و في باب استنتاجات الخبرة يشير الخبير إلى أن المحل مغلق منذ 1996 وعند احتساب الأرباح مددها الى تاريخ 10/1997، وأدلى بأدلة على أن المحل مغلق منذ 1996: محضر جلسات الملف الجنحي ، محضر الشرطة 1181ش 04-13082/2 تعليمات النيابة العامة، محضر معاينة، تقرير الخبير محمد (ل.)، محضر الشرطة (تصريحات المدعي)، يقر الخبير بأن المدعى عليه عمل على إضافة کرنيزة و هي متواجدة بالملك العمومی، اكد الخبير في محضر معاينته بان بعض الجيران اكدوا له ان المحل مكتری مابين سنتين أو أكثر و احتسب سومة الكراء لما يفوق 24 سنة دون سند قانونی او حسابي، الشكاية 549 ج م 15 07/12/2015، المقال الإصلاحي في ملف 7226/6/14، يستفاد من استنتاجات الخبرة ان المحل مكون من 9 أمتار مربعة و وأن المحل مغلق منذ 1996 والواقع أنه لا يستغل سوى جزء من المحل لا يتعدى 10% في حين أنه يملك ما يفوق النصف في الاصل التجاري ، يشير الخبير الى ان الكرنيزة أحدثت من تاريخ 10/2006 الى غاية 2019 ص5 وعند احتساب المدخول احتسب الخبير سومة كرائية للمحل من 1996/2019 و هو متناقض في رأيه وجانب الصواب كثيرا، والحال أن الكرنيزة أحدثت في غضون 2014 و الدليل على ذلك هو المقال الاصلاحي الذي تقدم به دفاع المدعي في ملف 7226/6/2014 الذي يؤكد أن الكرنيزة أحدثت من الأصل التجاري ولا تؤدى عنها الضرائب لأنها غير قانونية؟، يشير الخبير إلى أن الكرنيزة مقامة على الملك العمومي ص 3 / 3 معاينة المحل التجاري، والحال أن القانون ينظم من له الحق في المطالبة بالملك العمومي، يشير السيد الخبير إلى أن العارض هو من قام ببناء الكرنيزة و حدد لها دخل شهري و جعله من حق جميع الورثة دون أن يحدد لها قيمة البناء والمصاريف الملحقة بها و هو بهذا يحدث خلل بتوازن الحقوق و الواجبات فكيف للورثة أن يستفيدوا من مدخول محل لم يساهموا في بناءه ولا إصلاحه وأنه بالإطلاع على التصريحات الضريبية وقد وافاه العارض بوثيقة الأداءات و هي المبالغ التي أداها و تفوق 160.000,00 درهم بمحرر رسمی صادر عن إدارة الضرائب و ثابت التاريخ و المبلغ ليفاجئ بان الخبير اكتفى باحتساب مبلغ 26990 درهم، هل توصيل إدارة الضرائب ليست له قيمة ، احتسب الخبير مبلغ 3000 درهم كأجرة للمسير رغم ان الورثة اعترفوا بان المسير له نصيب من الأرباح متمثل في الثلث و هو مضمن بتقرير الحكم التحكيمي، كما أن العرف التجاري السائد أن المسير له ثلث الأرباح الصافية، و أن المستأنف اعترف و صرح لدى مصالح الشرطة بأن الاتفاق يقضي بان المسير له نصيب الثلث في الأرباح و بهذا يلغي الاتفاق المسبق بين الورثة و هذا تدخل فيما هو قضائي تعليمات النيابة العامة عدد 459 ج م 15 بتاريخ 02/09/2015 محضر استماع المشتكي عبد الرحيم (س.) ، يقر المستأنف كما هو مضمن بمحضر الجلسات ان العارض قام ببناء الطابق الرابع بمبلغ 130.000,00 درهم أخذها من المحل التجاري و هذا إقرار قضائي، و ان جميع الورثة اعترفوا ببناء الطابق الرابع من طرف المدعى عليه بمبلغ 130.000,00 درهم دون اعتراض منهم و هو مضمن بتقرير الخبير التحكيمی، بالاضافة الى الورثة استفادوا من هذا البناء و هو إضافة وليس نقص رغم كل هذه الأدلة القاطعة رفض الخبير احتساب المبلغ، كما أن السيد الخبير لم يقم باحتساب ما اخذه الورثة من تسبيقات و مصاريف واعترفوا بها ومضمنة بمنطوق الحكم التحكيمي للخبير المصطفى (ب.) ص 11 و تقرير الخبير محمد (ل.) و هي مبالغ سحبت من المحل التجاري لصالح الورثة وهم شرکاء فی المحل، و رفض الخبير احتسابها بدعوى أنها دیون تلحق بالإراثة ص 5 ، و هو بهذا يصدر الحكم بالإعفاء من الديون السابقة لعملية التسيير هي ديون على المحل اعترف بها جميع الورثة و رفض الخبير احتسابها وهي مضمنة بتقرير الخبير التحكيمي ص 5 في محضر معاينة بتاريخ 28/02/2019 يؤكد الخبير ان المحل مغلق وبه رفوف متلاشية و انه أخذ صور المحل من الداخل و لم يدلي بها لإخفاء جزء من الحقيقة كما رفض القيام بعملية مسح للمساحة الفارغة من المحل، كما يؤكد الخبير ان الكرنيزة مقامة في الجهة الأمامية بزنقة المارة و هي مكان عمومي ص 3، ومن خلال الصور المأخوذة من الخارج و الرسم المبياني الذي خطه الخبير يتبين انه لا يستغل سوى جزء بسيط من المحل و هو يملك ما يفوق النصف من الأصل التجاري و قد أدلى بوثائق تثبت شراء الأنصبة مسجلة بإدارة الضرائب و مؤداة عنها رسوم التسجيل، كما أدلى بشهادة الجيران مصادق عليها تؤكد أن الكرنيزة بالملك العمومي، وفي الصفحة 6 و تحت عنوان تحديد الربح في حالة ترويج المخزون مما يعني ان الخبير أسس تقريره على افتراض و شك و الحقيقة أنه لا يوجد بالملف ما يفيد أن العارض تسلم المحل برأس مال قدره 500.000,00 درهم، و احتياطيا يناقش الموضوع لتبين التناقض و الافتراء. و يعتبر جدلا أن ما تخلف عن المخارجة 500.000,00 درهم يخصم منه واجب التسجيل وهو مضمن بالمخارجة 270.000,00 و تخصم منه الديون السابقة وهي مضمنة بالتقرير التحكيمي و اعتراف الورثة 60.850,00 درهما، وانطلاقا من هذا يستنتج أن الخبير أسسه على افتراض خاطئ ، وأن المستأنف تقدم بشكاية لإدارة الضرائب و طلب الحصول على شهادة التسجيل في الضريبة patente و أكدوا له أن المحل 17 مکرر مقام على ملك عمومي لا يمكن تسجيله . أمام الأخطاء الحسابية الكهرباء 840×12= 5760 بدل ما خرج به الخبير 2880 ضرب سنوات التسيير- اتصالات 1879,75×12= 22.557 بدل 11278,51 ضرب سنوات التسيير -الضرائب: 168035,00 بدل 26990 -تسيير : 3000×12= 36000 وليس ما خرج به الخبير 30.000 درهم المجموع: 294.590,00 درهم بدل استنتاج الخبير 172.790.00 درهم.

وبناء على القرار التمهيدي رقم 629 الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 27/07/2019 والقاضي بإرجاع المهمة الى الخبير قصد التقيد بمقتضيات الامر التمهيدي رقم 301 الصادر بتاريخ 11/04/2018

وبناء على التقرير التكميلي للخبرة الحسابية والذي خلص فيه الخبير الى تحديد نصيب المستأنف في مبلغ 255.433,64 درهم

وبناء على تعقيب نائب المستأنف على الخبرة التكميلية والذي جاء فيه ان الخبير تقيد بجميع مقتضيات القرار التمهيدي رقم 629 , وان الخبرة جاءت وفق الشكليات القانونية واتسمت بالموضوعية بالنظر الى النتائج التي انتهى اليها الخبير. لذلك يتعين المصادقة عليها والحكم على المستأنف عليه بأدائه لفائدة العارض مبلغ 255.433,64 درهم الذي يمثل نصيبه من الأرباح عن النشاط التجاري المزاول في المحل موضوع النزاع , وذلك تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500,00 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ او امتناع عنه والحكم بالفوائد القانونية من تاريخ ترتب الحق والنفاذ المعجل وتحميله الصائر.

وبناء على تعقيب نائب المستأنف عليه على الخبرة التكميلية والذي جاء فيه ان العارض لازال يتمسك بعدم قبول الاستئناف والمثار من قبله من خلال المذكرة المدلى بها بتاريخ 06/12/2017 وكذا الرسالة المرفقة باجتهادات قضائية بتاريخ 07/02/2018 . ذلك ان الطلب المقدم امام محكمة الاستئناف والرامي الى أداء التعويض هو طلب جديد لم يطلبه المستأنف خلال المرحلة الابتدائية بصفة قانونية , حيث لم يؤد عنه الرسوم القضائية , ويعد خرقا لمقتضيات الفصل 143 من ق م م . لأن المستأنف تقدم بطلب امام محكمة الاستئناف لم يسبق له ان طالب به امام المحكمة الابتدائية , وان محكمة الاستئناف كدرجة ثانية للتقاضي لا يجوز لها ان تفصل في طلبات جديدة لم يسبق عرضها على المحكمة الابتدائية , باسثتناء طلب المقاصة او كون الطلب الجديد لا يعدو ان يكون دفاعا عن الطلب الأصلي , وان الطلب الذي تقدم به المستأنف غير مقبول لأنه يهدف الى منحه حقا لم يسبق له ان طالب به امام المحكمة التجارية مما ترتب عنه حرمان العارض من درجة من درجات التقاضي, وان هذه المحكمة لما قبلت طلبه وقضت بإجراء خبرة تمهيدا لإلغاء الحكم الابتدائي تكون قد مست بحق العارض في الدفاع والتقاضي على درجتين , وان المحكمة لما قضت بإلغاء الحكم المستأنف وقضت تمهيديا بخبرة فالدعوى تكون غير جاهزة امامها وكان يتعين عليها ارجاع الملف لمحكمة الدرجة الأولى واذا لم تفعل تكون قد خرقت حق ممارسة شروط التصدي.

وان العارض تعزيزا لموقفه يدلي باجتهادات لمحكمة النقض تؤكد دفوعاته.

واحتياطيا فالعارض قد اثار خلال المرحلة الابتدائية عدة دفوع من قبيل:

الدفع بعدم قبول الدعوى: ذلك ان النزاع بين العارض والمستأنف قد صدر بخصوصه حكم تحكيمي بتاريخ 22/10/2002 وان المستأنف لم يبادر الى تنفيذه , مما تكون معه الدعوى سابقة لأوانها ويتعين التصريح بعدم قبولها. وهو ما أكده حكم المحكمة التجارية عدد 16144 بتاريخ 23/10/2014 ملف عدد 7226/6/2014

الدفع بسبقية البت: ذلك انه وطبقا للفصل 451 من قلع فإن قوة الشيء المقضي به تثبت لمنطوق الحكم وان يكون الشيء المطلوب هو ما سبق طلبه وان تؤسس الدعوى على نفس السبب وبين نفس الخصوم وان المدعي لم يثبت حدوث أي تغيير في مراكز الأطراف والظروف التي افرزت الاحكام القضائية المحتج بها . وان حكم المحكمة التجارية عدد 16144 المشار اليه أعلاه قضى بعدم قبول الدعوى لسبقية اوانها وعدم تنفيذ الحكم التحكيمي, وان نفس علة الحكم لازالت قائمة.

الدفع بالتقادم: اذ ان طلب المستأنف نصيبه من الغلة هي مطالبة بحقوق دورية تتقادم طبقا للفصل 391 من قلع بالتقادم الخمسي وليس التقادم العادي المحدد في 15 سنة , خاصة وان المستأنف يطلب نصيبه من الاستغلال مند تاريخ 1991 وانه لم يتقدم بطلبه الا بتاريخ 15/06/2015 وذلك بعد فوات مدة التقادم وهو من أسباب انقضاء الالتزامات .

واحتياطيا جدا حول بطلان الخبرة وضرورة استدعاء الخبير: حيث صرح الخبير ان المدعى عليه لم يمسك المحاسبة حسب القواعد المحاسبية الواجبة على التجار , وحقيقة الامر ان العارض سلم جميع الوثائق والدفاتر المحاسبية المرقمة والفواتير الى المحكمة في اطار حكم تحكيمي وهو القرار الذي اعتمد عليه الخبير في المداخيل ورفض المصاريف التي اقرها جميع الورثة بما فيهم المستأنف وهو هنا يجزئ الاقرار بطريقة غير قانونية , كما يدعي الخبير ان المدعى عليه لا يتوفر على القوائم الضريبية والحال انه سلم الخبير مستخرج من الضريبة يشتمل على المبالغ المؤداة وكشوفات الوضعية الضريبية ووضعية الملزم والكل يحمل تاريخ 02/10/2019 . كما ان الخبير أشار ان العارض عمد الى التشطيب على الضريبة والواقع ان كشوفات الضريبة لازالت باسم ورثة المختار (س.) الى تاريخ 02/10/2019 . كما ان المستأنف يصرح ان الضريبة لازالت تؤدى عن المحل ومع ذلك يصر الخبير على عدم احتسابها. وفي الصفحة 18 من التقرير احتسب الخبير مبلغ كراء سنة 500 درهم بتاريخ 02/09/2016 لصالح المستأنف رغم عدم توفره على توصيل وفي نفس الوقت رفض احتساب مبالغ أداء سومة الكراء لديار المدينة ( الشركة المالكة للمحلات) التي اداها العارض رغم توفره على وصولات رسمية. كما انه احتسب مبلغ 6000 درهم اداها المستأنف لصالح المحكمة وهو مبلغ تكميلي في حين رفض احتساب المبلغ الأصلي الذي اداه العارض لصالح نفس المحكمة وهو بذلك يجزئ الاقرارات ويخرق الفصل 414 من قلع .

وان المصاريف التي رفض الخبير احتسابها بدعوى ان لها علاقة بالارث وهو يتناسى او يغفل ويجزئ الإقرار لتبخيس حجم المصاريف وتضخيم المداخيل , متناسيا ان المحل المتنازع فيه هو جزء من اراثة ومتحصل بعناصره المادية والمعنوية حسب رسم المخارجة من اراثة تشمل أشياء أخرى وورثة اخرين , وهذا التجزيئ غير القانوني من شأنه ان يضر بمصالح العارض ويكبده خسائر لا حصر لها مع العلم ان المستأنف حرر للعارض وكالة مفوضة ليقوم مقامه في كل ما يتعلق بالاراثة والمخارجة وتأدية ما بذمة المستأنف في اطار المخارجة. كما انه بتفحص جدول المصاريف يتضح ان الخبير احتسب المصاريف الى غاية 1996 فمن أدى الضرائب ومن أدى واجبات الكراء للشركة المالكة الى غاية اليوم ام انه يتوفر على اعفاء. ام ان المصاريف الى غاية سنة 1996 قانونية وبعد ذلك أصبحت غير قانونية رغم وجود وصولات رسمية اذ ادلى له العارض بمستخرج من الضرائب بتاريخ 02/10/2019 .

كما انه وبإجراء مقارنة بين التقرير الأول والثاني بخصوص مقدار التكاليف التي تحملها العارض يتضح ان الخبير قد خفضها بدون تبرير في التقرير الثاني كما تجاهل التواصيل التي ادلى بها العارض والتي تحمل مبلغ التكاليف الحقيقية . وهذا فيه تضارب في الأرقام حول المصاريف وهي مبالغ تؤدى مقابل وصل , فهل المبالغ التي تؤدى لأي مصلحة من مصالح الدولة مقابل وصل قابلة للنقاش بالزيادة او النقصان.

لذا نتساءل هل السيد الخبير استفسر لدى مصالح الضريبة ومصلحة الكراء للشركة المالكة والمسؤول عن الحراسة والصيانة ووجد انها غير مؤداة ام هو اجتهاد منه. وهو ما يقتضي استدعاء الخبير للاستفسار بحضور اطراف الدعوى

ملتمسا أساسا بكون الاستئناف غير مقبول وغير مبني على أساس صحيح ويتعين رده وتأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به من عدم قبول الطلب. واحتياطيا ارجاع الملف الى المحكمة الابتدائية للبت فيه من جديد

واحتياطيا جدا بكون الخبرة باطلة واستدعاء الخبير الى جلسة بحت

مدليا بصورة قرار لمحكمة النقض وقرار استئنافي وصورة حكم تحكيمي وصورة حكم

و بناء على إدراج الملف بجلسات آخرها جلسة 29/01/2020 فتقرر اعتبار الملف جاهزا و حجزه للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 12/02/2020 مددت لجلسة 26/02/2020

محكمة الاستئناف

حيث بسط الطاعن اوجه استئنافه المعروضة أعلاه.

وحيث انه فيما يخص تمسك المستأنف عليه بكون المحكمة لما قضت بإجراء خبرة تكون قد مست بحقه في الدفاع والتقاضي على درجتين , فإنه دفع مردود على اعتبار ان المحكمة خلال المرحلة الابتدائية استنفدت ولايتها وقضت بإجراء خبرة وتم التعقيب عليها وابدى الطرفان أوجه دفاعهما بخصوصها وبالتالي واعمالا للأثر الناشر للاستئناف والذي بمقتضاه تبسط محكمة الاستئناف ولايتها على النزاع برمته ويكون من صلاحيتها في اطار بتها في القضية اللجوء الى أي اجراء من إجراءات التحقيق , والتي ليس فيها أي مساس بحق الدفاع, اما بخصوص التمسك بكون النزاع صدر فيه حكم تحكيمي بتاريخ 22/10/2002 , فإنه وفضلا عن عدم اثارته قبل كل دفع او دفاع , اذ بالرجوع الى المذكرة الجوابية المدلى بها ابتدائيا كجواب على المقال الافتتاحي يتضح انها تضمنت الدفع بالتقادم , كما ان المذكرة الجوابية المدلى بها كجواب على المقال الاستئنافي تضمنت دفعا يتعلق بالشكل إضافة الى الجواب في الموضوع دون اثارة الدفع بوجود التحكيم, والحال ان مقتضيات الفصل 327 من ق م م تستوجب الدفع بالتحكيم قبل الجواب في جوهر النزاع . وفضلا عن ذلك فإن المسطرة التحكيمية المحتج بها انتهت وصدر بخصوصها حكم تحكيمي بتاريخ 02/11/2002 , كما انه يتعلق بجميع الورثة إضافة الى شموله عدة ممتلكات أخرى, الامر الذي يكون معه الدفع مردودا.

وحيث انه بخصوص الدفع بسبقية البت فإنه بالاطلاع على الحكم عدد 16144 بتاريخ 23/10/2014 ملف عدد 7226/6/2014 يتضح انه قضى بعدم قبول الطلب وبالتالي لا حجية له ويمكن للطاعن إعادة تقديم نفس الطلب طالما ان الحكم المحتج به لم يفصل في جوهر النزاع

وحيث انه بخصوص التمسك بالتقادم المنصوص عليه في الفصل 391 من قلع والمتعلق بالحقوق الدورية, فإنه يتعين الإشارة الى ان موضوع النزاع يتعلق بقيام المستأنف عليه بتسيير المحل التجاري المملوك للورثة على الشياع, وبذلك لا يوجد أي اتفاق بين الطرفين على تحديد مستحقات معينة تؤدى بشكل دوري وبالتالي فالحقوق الدورية التي يتمسك المستأنف عليه بتقادمها تعتبر غير محددة مسبقا حتى تكون معلومة للطاعن ويمكنه المطالبة بها وانذاك في حالة تقاعسه يمكن مواجهته بالتقادم المحتج به, هذا فضلا على كون المستأنف عليه ,وباعتباره هو الذي يقوم بتسيير المحل التجاري المملوك للورثة ارثا ومن ضمنهم الطاعن, فهو ملزم بإجراء المحاسبة وتقديم حصيلة تسييره للمحل وذلك قصد معرفة مستحقات كل طرف , وبذلك فإن تقاعسه عن اجراء المحاسبة يعتبر تقصيرا منه في القيام بالالتزامات القانونية المفروضة عليه , وتبعا لذلك لا يمكنه الاحتجاج بالتقادم المشار اليه والمحدد في خمس سنوات.

وحيث انه فيما يخص منازعة المستأنف عليه في الخبرة فإن ما نعاه على الخبير هو عدم اعتماد الوثائق التي امده بها , الا انه بالرجوع الى التقرير التكميلي للخبرة المنجزة من طرف الخبير محمد (ط.) يتضح انه أشار في الصفحة 11 منه الى ان المستأنف عليه لا يتوفر على بيانات المحاسبة والجرد والكتاب الكبير وقوائم الضريبة بل اكتفى بتقديم أوراق من دفتر تم تسجيل ارقام تتعلق بعمليات بينه وبين الورثة بما فيها عمليات منزلية مع غياب اثبات الحجية وعدم ترقيم الوثائق وتواريخ العمليات , وان الخبير اثناء انجاز مهمته تطرق الى مختلف مراحل التسيير التي خضع لها المحل موضوع النزاع , اذ تناول الفترة الممتدة من سنة 1991 تاريخ وفاة المورث واستمرار المستأنف عليه في التسيير الى غاية 31/12/1996 ثم بعد ذلك (نطرا لكون المحل كان مغلقا مند 1996 الى غاية 2005) تناول المرحلة الثانية الممتدة من 2005 الى غاية 2019 مع تطرقه لمختلف الأنشطة الممارسة بالمحل وكذا عائدات الكراء التي يدرها من خلال كراء المستأنف عليه لجزء خارج المحل وتابعا له للغير واستفادته من ريعه , وانه يكون ملزما بأداء نصيب المستأنف منه باعتباره لا يمكن استغلال الجزء المذكور الا من طرف أصحاب المحل, وانه فيما يخص تمسكه بكون الخبير لم يعتمد بعض المصاريف ضمن المحاسبة فقد أشار الخبير الى ان البعض منها له علاقة بالارث ولا علاقة له بالمحل وبذلك فاستبعاده من طرف الخبير له ما يبرره لكون اطار النزاع الحالي اجراء المحاسبة وأداء نصيب المستأنف في عائدات المحل التجاري موضوع النزاع , وانه بالنظر لكون المستأنف عليه لا يمسك الوثائق المحاسبية بصفة منتظمة رغم انه يخضع للالتزام بمسكها, فما نعاه على تقرير الخبرة يكون مردود بهذا الخصوص وذلك لغياب الادلاء بالوثائق التي تدحض ما جاء فيه. وان التقرير التكميلي للخبرة انجز وفق الشروط المطلوبة قانونا وتطرق لمختلف عناصر النزاع كما انه حدد مداخيل المحل التجاري استنادا الى مختلف الأنشطة التي مورست به اضافة الى تطرقه للمصاريف التي ادلى المستأنف عليه بما يعززها من حيث الاثبات , الامر الذي يتعين معه المصادقة عليه وتبعا لذلك الغاء الحكم فيما قضى به من عدم قبول الطلب والحكم من جديد بأداء المستأنف عليه لفائدة المستأنف مبلغ 255.433,64 درهم

وحيث ان الصائر يتحمله المستأنف عليه

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا ، علنيا وحضوريا.

في الشكل: بقبول الاستئناف

في الموضوع: بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم قبول الطلب والحكم من جديد بقبوله شكلا وفي الموضوع بأداء المستأنف عليه لفائدة المستأنف مبلغ 255.433,64 درهم الممثل لنصيبه من عائدات المحل موضوع النزاع مند 01/07/1991 الى غاية 31/12/2019 وتحميل المستأنف عليه الصائر