وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

بناء على المقال الاستئنافي المؤدى عنه الصائر القضائي الذي تقدمت به شركة (ط. س. س.) بواسطة دفاعها بتاريخ 15/05/2019 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 14/01/2019 تحت عدد 205 ملف عدد 3839/8202/2017 والقاضي في الطلب الأصلي في الشكل بقبول الدعوى ، وفي الموضوع بافراغ المدعى عليها شركة (أ. ف.) في شخص ممثلها القانوني من المحل الكائن برقم [العنوان] طنجة و بتحميلها الصائر و برفض باقي الطلبات ، وفي الطلب المضاد في الشكل بعدم قبول استرجاع مبلغ الضمانة وبقبول باقي الطلبات ، وفي الموضوع باداء المدعى عليها الفرعية شركة (ط. س. س.) في شخص ممثلها القانوني لفائدة المدعية الفرعية مبلغ 79.515,00 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب الى غاية تاريخ التنفيذ و بتحميلها الصائر وبرفض باقي الطلبات.

وبناء على الاستئناف الفرعي الذي تقدمت به شركة (أ. ف.) بواسطة دفاعها والمؤدى عنه الصائر القضائي 03/07/2019 تستأنف بمقتضاه نفس الحكم المشار الى مراجعه أعلاه .

حيث بلغ الطاعن بالحكم المستأنف بتاريخ 02/05/2019 كما يتبين من طي التبليغ و تقدم باستئنافه بالتاريخ أعلاه أي داخل الأجل القانوني .

بخصوص شكليات الاستئناف:

حيث دفعت المستأنف عليها بعدم قبول الاستئناف لعدم تضمين المقال الاستئنافي نوع الشركتين معا إلا أن عدم ذكر النوع ليس له أي تأثير على شكليات الاستئناف اعمالا لمقتضيات الفصل 49 من ق.م.م ''لا بطلان بدون ضرر'' فضلا أنه بالرجوع الى المقال الاستئنافي فإنه تمت الاشارة الى نوع الشركتين المستانفة والمستأنف عليها على أن المستانفة هي شركة ش.م.م ونفس الشيء بالنسبة لشركة أوليرفريش ش.م.م اي ذات المسؤولية المحدودة، كما أن عدم ذكر العنوان لا يعد سببا لعدم قبول الاستئناف.

حيث استقرت اجتهادات محكمة النقض على أن عدم استئناف الحكم التمهيدي القاضي باجراء خبرة هو الاخر ليس له تأثير على شكليات الاستئناف ولا يمنع من مناقشة موضوع الخبرة المتنازع فيها .

و حيث قدم المقال الاستئنافي مستوفيا لباقي الشروط الشكلية القانونية من صفة و أداء فهو مقبول .

حيث ان الاستئناف الفرعي مستوفي للشروط الشكلية المتطلبة قانونا مما يتعبن معه التصريح بقبوله شكلا.

و في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المستأنف أن المدعية تقدمت بواسطة دفاعها بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرضت فيه ان المدعى عليها تعتمر منها على وجه الكراء المحل التجاري الكائن بالعنوان اعلاه بموجب عقد كراء موقع بين الطرفين بتاريخ 03-3-2016 بسومة شهرية تتضمن الوجيبة الكرائية و المساهمات المشتركة ما مجموعه 20.652,98 درهم شهريا و ان المدعى عليها تخلفت عن اداء هذه السومة الكرائية الشهرية منذ شهر ماي 2016 مما ادى الى اعتمار ذمتها بمبلغ 193.221,48 درهم و ان كل المحاولات باءت بالفشل. ملتمسة لأجله في الشكل قبول المقال و في الموضوع الحكم على المدعى عليها بادائها للمدعية مبلغ 193.221,48 درهم مع الفوائد القانونية و تعويض عن التماطل و التصريح بفسخ العقد موضوع العقد و افراغ المدعى عليها من العين المكتراة مع النفاذ المعجل و تحميل المدعى عليها الصائر .

و عزز الطلب بالوثائق التالية : نسخة طبق الاصل من عقد كراء و نسخة من فواتير و محضر تبليغ انذار وانذار .

بناء على مذكرة الدفع بعدم الاختصاص النوعي للمدعى عليها مؤرخة في 15/01/2018 جاء فيها ان المحل يوجد ضمن المركز التجاري و لا تسري عليه احكام قانون 16.49 المتعلق بكراء المحلات التجارية و ان المادة الخامسة من قانون احداث المحاكم التجارية لا تشير مطلقا الى المنازعات المتعلقة بالكراء و انه رغم البند 24 من العقد فانه لا يمكن الاتفاق على مخالفة الاختصاص النوعي الذي هو من النظام العام و ان نازلة الحال مادامت تخضع للقواعد العامة فان الاختصاص يعود الى المحاكم الابتدائية ملتمسة بالتصريح بعدم الاختصاص النوعي و باحالة الملف على المحكمة الابتدائية المدنية بالدار البيضاء .

بناء على الملتمس الكتابي للسيد وكيل الملك الرامي الى اختصاص هذه المحكمة .

بناء على الحكم الصادر بتاريخ 15-01-2018 و القاضي بالاختصاص النوعي لهذه المحكمة .

بناء على القرار الاستينافي الصادر بتاريخ 19-3-2018 القاضي بتاييد الحكم المذكور .

بناء على مذكرة جوابية للمدعى عليها بتاريخ 21-5-2018 جاء فيها ان المدعية لا تستحق المبالغ المطالب بها و ذلك من عدة نواح : اولا فان العارضة غادرت المحل قبل المدة المطالب بها حسب الثابت من المحضر الاخباري المدلى به من قبل المدعية مما يفيد ان العارضة لم تكن تستغل المحل ، ثانيا ان العارضة لم تتوصل باي انذار ، ثالثا الفواتير المدلى بها تعلق بمحل اخر غير الذي تكتريه العارضة،

رابعا الفواتير غير مقبولة و لا حجية لها ، خامسا فالعارضة تنازع في المبالغ المضمنة في الفواتير و ان بعيثة البريد لا تفيد توصلها بالفواتير ، سادسا فالسومة الكرائية لا تتعدى مبلغ 6.975,00 درهم حسب الفقرة الثانية من الفصل 1.7 الوارد بالصفحة 7 من عقد الكراء ، سابعا فان الفواتير تضمنت واجبات اخرى اسمتها تحملات و الضريبة على القيمة المضافة و هي غير مستحقة لعدم اثبات نوع هذه التحملات و استفادة العارضة منها ، و ان اضافة نسبة 20% الى المبلغ المطالب به نوع من الاثراء بلا سبب على اعتبار ان هذا النوع من الاكرية لا تؤدى عنه الضريبة على القيمة المضافة و غير خاضعة لها ، ثامنا ان العارضة لا زالت دائنة للمدعية بمبلغ الضمان ملتمسة اساسا عدم قبول الطلب و احتياطيا رفضه واحتياطيا جدا اجراء خبرة حسابية لتحديد قيمة المديونية و قيمة السومة الكرائية .

بناء على الحكم التمهيدي الصادر بتاريخ 28-5-2018 القاضي باجراء خبرة حسابية عهد بها الى الخبير نور الدين (ع.) .

بناء على الحكم التمهيدي الصادر باستبدال الخبير المذكور بعد رجوع شهادة التسليم بخصوصه بان المحل مغلق ، و ذلك بالخبير عبد اللطيف (ع.) .

بناء على تقرير الخبرة المنجز من قبل هذا الاخير و التي جاء في خلاصتها ان الواجب الشهري للكراء بعد التصحيح يبلغ 7.672,50 درهم شامل لرسم الخدمات الجماعية و ان الواجبات الكرائية الشهرية التي لم يدل الطرف المدعى عليه بما يفيد ادائها لفائدة الطرف المدعي تتعلق باشهر نونبر و دجنبر من سنة 2016 و يناير و فبراير ومارس و ابريل من سنة 2017 بما مجموعه 46.035,00 درهم شامل لرسم الخدمات الجماعية بنسبة 10% وان المساهمات في تحملات المركز التجاري مستقلة عن الواجبات الكرائية و تحتسب بالنسبة في مجموع التحملات والضرائب و الرسوم المتعلقة بالمركز التجاري كيفما كانت طبيعتها و ان الطرف المدعي لم يدل بالوثائق المحاسبية التي تبين ذلك .

بناء على مذكرة بعد الخبرة للمدعى عليها مؤرخة بجلسة 15 -10-2018 جاء فيها ان مبلغ الدين ينحصر في 46.035,00 درهم , و ان العارضة لا زالت دائنة بمبلغ الضمان الذي سلمته بموجب عقد الكراء ملتمسة المصادقة على الخبرة و الحكم اساسا بعدم قبول الطلب و احتياطيا برفضه .

بناء على مقال مضاد مؤدى عنه للمدعى عليها مؤرخ بجلسة 12 -11-2018 جاء فيها انه عند ابرام العقد دفعت العارضة للمكرية مبلغا يعادل ثلاثة اشهر كضمان ، كما التزمت المكرية من خلال عقد الكراء انه اذا قامت بفتح المحل في الاجل المتفق عليه فانها ستدفع لها مبلغ 83.700,00 درهم ثم بعد ذلك ستدفع لها مبلغ 125.500 درهم على النحو المنصوص عليه بالفصل 1.14 من عقد الكراء ، الا ان المكرية و بعد ان قامت العارضة بالوفاء بالتزاماتها و فتحت المحل داخل الاجل الذي اشترطته المكرية دفعت لها فقط جزء من المبلغ و بقي بذمتها باقي المبلغ المحدد في 125.500,00 درهم فتكون محقة في طلب المقاصة بخصوص المبلغ الذي خلص اليه الخبير و باداء باقي المبالغ ، و من حيث طلب اجراء المقاصة و استرجاع المبالغ المنصوص عليها بالعقد فمن الثابت من خلال عقد الكراء ان العارضة لازالت دائنة للمدعية بمبلغ الضمان الذي سلمته لها بموجب ابرام عقد الكراء و الذي يعادل مبلغ ثلاثة اشهر من الواجبات الكرائية كما هم منصوص عليه في عقد الكراء الذي يعادل 20.925,00 درهم كما ان العارضة لازالت دائنة للعارضة بمبلغ 125.550,00 درهم الذي التزمت المدعية بدفعه للعارضة بعد فتح المحل بحيث انها فعلا قامت بالوفاء بفتح المحل داخل الاجل الا ان المكرية لم تقم باداء كامل المبلغ الذي التزمت به و انه مادام ان العقد شريعة المتعاقدين أي ان مجموع المبالغ التي تدين بها المكرية بموجب العقد هي 146.425,00 درهم و ان المبلغ الذي خلص اليه الخبير كواجبات كرائية في ذمة العارضة حدده في 46.035,00 درهم ملتمسة الحكم على شركة (ط. س. س.) بعد اجراء المقاصة بخصوص المبلغ الذي خلص اليه الخبير بادائها لفائدة العارضة مبلغ 100.390,00 درهم مع شمول المبلغ بالفوائد القانونية من تاريخ الاستحقاق و النفاذ المعجل و الصائر .

بناء على مذكرة مستنتجات في اعقاب الخبرة المؤرخة بجلسة 26-11-2018 جاء فيها انه في القول بكون الكراء التجاري موضوع نازلة الحال غير معفى من رسم الضريبة على القيمة المضافة فانه ووفقا لمقتضيات المادة 98 و 89 من المدونة العامة للضرائب 2018 فان السعر العادي للضريبة على القيمة المضافة بنسبة 20 % و عليه فان عملية التصحيح التي باشرها الخبير غير مؤسسة قانونا الامر الذي وجب معه اعتماد مبلغ 9102,38 درهم اساسا لاحتساب مديونية المدعى عليها ، و في مبلغ الدين الثابت في حق المدعى عليها فان مدة الستة اشهر غير المؤداة تحتسب على اساس المبلغ المذكور اخيرا ، و عن المساهمات المشتركة للتحملات فان الخبير لم يطلب الوثائق المتعلقة بها وفق المتعارف عليه في انجاز الخبرات ، مؤكدة طلبها .

بناء على مذكرة تعقيب المدعية على الطلب المقابل مؤرخة بجلسة 17-12-2018 جاء فيها ان اجراء المقاصة موكول للمحكمة و لا يعتد بخلاصات الخبرة الا عندما تتم المصادقة عليها من قبل المحكمة و ان الطلب المضاد سابق لاوانه ، و ان من شروط البت في الطلب المقابل ان يكون البت في الطلب الاصلي جاهز ملتمسة عدم قبوله ، و في الموضوع فانه بخصوص الاساس التعاقدي للطلب المقابل فانه مؤسس على البند 1.14 و 6 من العقد في حين ان البند 1.14 متعلق بالمساهمات الاقتصادية و التي ربط الاستفادة منها باحترام مقتضيات البند 1.14.2 و الذي يجدول الاستفادة منه على امد ست سنوات من الاستغلال الفعلي للمحل و ذلك على مبالغ مساهمات شهرية لكنه ربطها بالفقرة 12 منه حيث اشترط لاستحقاقها احترام المكتري لبنود عقد الكراء بما فيها اداء الكراء و غيرها من المصاريف المتعاقد بشانها . و ان البند السادس من العقد يشترط اجراء المقاصة بين مبلغ الضمانة و مبلغ الدين المتخلذ بذمة المكتري في تاريخ انتهاء العقد و افراغ المحل و تسليم المفاتيح و ان الدين المطالب به استغرق قيمة الضمانة كما ان المكترية لم تدل بما يفيد اغلاقها للمحل و افراغها له و تسليمها للمفاتيح ، و بخصوص الدين الاجمالي العالق بذمة المدعى عليها اصليا فانه مسترسل لاستغلالها العقار دون مقابل ، و بخصوص الخبرة فانها لا تلزم المحكمة في شئ مادام انه جاء معيبا بخصوص رسم الخدمات الجماعية فان السعر الذي يجب اعتماده هو 10.5% و ليس 10% ، و بخصوص رسم الضريبة على القيمة المضافة و المساهمات المشتركة فانها تؤكد ما سبق . ملتمسة رفض الطلب المضاد .

بناء على مذكرة ختامية للمدعى عليها مؤرخة بجلسة 07-01-2019 جاء فيها ان الطلب المضاد مؤسس على بنود العقد و ان العارضة تتقاضى بحسن نية و ان البت فيه ليس من شانه التاخير في البت في الطلب الاصلي مادام ان المقال المضاد جاء في مذكرة التعقيب على الخبرة ، كما ان شروط الاستفادة من المبالغ المتفق عليها هو حصول العارضة على الدفعة الاولى المنصوص عليها في العقد و حسب الثابت من محضر المعاينة فان المكرية هي التي منعت العارضة من مزاولة نشاطها مما جعلها تغادر المحل و يتضح بذلك ان الفسخ سببه المكرية و بالتالي فالعارضة محقة في استرجاع المبالغ المنصوص عليها في العقد . مؤكدة ما سبق .

و بعد استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المشار إلى منطوقه أعلاه استأنفته شركة (ط. س. س.) وجاء في أسباب استئنافها بخصوص الطلب المضاد أن ذمة المستأنف عليها لازالت مثقلة بمبلغ و قدره 46035.00 درهم حسب نتائج الخبرة المنجزة بمناسبة هذا الملف رغم علاتها، وذلك عن الفترة المضمنة بالإنذار الموجه لها بمناسبة ملف نازلة الحال، وأنها امتنعت عن الوفاء بما بذمتها من مبالغ سواء عن المدة المضمنة بالإنذار، أو تلك اللاحقة له والممتدة إلى حدود تاريخ يومه ليتخلذ بذمتها مبلغ وقدره 1274986,90 درهم، وأن مبادرتها بعرض طلبها المضاد والذي بعيدا عن صحته من عدمه فإنه جاء سابقا لأوانه طبقا لمقتضيات الفصل 234 من ق.ل.ع ، وإذ كان عليها أن تعمل على الوفاء بالتزاماتها المقابلة قبل المبادرة إلى تقديم طلبها المضاد و هو الأمر الذي أكدته مجموعة من الاجتهادات القضائية نذكر منها القرار عدد 5640 الصادر عن المجلس الأعلى سابقا في الملف عدد12/09/1999 في الملف عدد 867/96 ، وعليه يكون الطالب المضاد حليف الإلغاء،و بخصوص الطلب الأصلي، أن المحكمة ارتكنت إلى خلاصات الخبرة المنجزة في الملف نازلة الحال، و التي كانت موضوع تعقيب شاف و مؤسس من قبل المنوب عنها، غير أنها أغفلت كل ما أثير من قبل المنوب عنها، لتقول بنظامية تقرير مخالف شكلا ومضمونا لأبسط قواعد المحاسبة ، وأن الخبير أنكر قاعدة قانونية مقررة بصريح منطوق نص تشريعي، بموجبه يخضع كراء المحلات التجارية موضوع نازلة الحال للضريبة على القيمة المضافة، الأمر الذي يتعارض مع مقتضيات المادة 89 من المدونة العامة للضرائب 2018 و 2019 في فقرتها العاشرة ، وأنه ووفق مقتضيات المادة 98 من نفس المدونة أعلاه فإن السعر العادي للضريبة على القيمة المضافة بنسبة 20 %، وأن ما اتجهت إليه المحكمة من خلال قولها بكون المحل موضوع نازلة الحال غير مشمول بالضريبة أعلاه، و أن سندها في ذلك كون المحل تم کراؤه خاليا ، أمر مخالف لمقتضيات المواد 89 و 98 من المدونة العامة للضرائب و بالخصوص الفقرة الثالثة من المادة 89 و التي جاءت صريحة " و كذا المحلات الموجودة بالمجمعات التجارية (الMa) ، وأن المحل موضوع نازلة الحال يقع داخل مجمع تجاري، وذلك وفق منطوق البند 1.1 من عقد الكراء و الذي جاء فيه:Local n°2.01 a dépendant du Centre Commercial « TCC »، وأن ما اتجهت إليه المحكمة من خلال قولها بعدم خضوع العقار موضوع هذا النزاع للقيمة المضافة مخالف لمقتضيات قانونية صريحة، وأن المحكمة اعتبرت مصدرة الحكم موضوع هذا الطعن بأن رسم الخدمات الجماعي محدد في سعر 10%، وأنه بالرجوع لمقتضيات المادة 33 وما يليها من القانون 47-06 المتعلق بجبايات الجماعة المحلية فإننا نجدها تحدد الأشخاص الخاضعين لهذا الرسم كما أن المادة 36 من القانون 47-06 حددت نسبة الرسم في" 10.5 % من القيمة الإيجارية المنصوص عليها في المادة 35 أعلاه (أي مبلغ الإيجار الإجمالي) فيما يخص العقارات الواقعة داخل دوائر الجماعات الحضرية والمراكز المحددة"، وعليه يكون تخلف المدعى عليها عن الوفاء بما بذمتها من دين ثابتا في حقها، و أن الخبير اعتمد سعر 10.5 % و هو الأمر الذي لم تنتبه له المحكمة ليكون بذلك ما اتجهت اليه من تعليل بحكمها موضوع هذا الاستئناف مخالفا للقانون ومتعرض في الآن نفسه مع خلاصات الخبرة المصادق عليها من قبلها، وأن المستأنفة لم تدلي بالوثائق المحاسبية المتعلقة بالمساهمات المشتركة ، و أن لم تعرض هذه الوثائق على المحكمة مصدرة الحكم موضوع هذا الطعن، لتقول تبعا لذلك بوجوب رد دفوعاتها في هذا الشأن، وأنه و كما لا يخفى فإن فرضية إغفال تمكين المنوب عنها للسيد الخبير من الوثائق المحاسبية ، لا تعفيه وفق ما تقتضيه القواعد المتعارف بشأنها في الخبرة و مجرياتها من أن يطلب تمكينه من الوثائق التي يعتبرها كفيلة بمساعدته في تحديد النقاط التقنية لموكولة له، و أن توجهه رأسا لنفي المديونية من غير طلبه للوثائق اللازمة أمر مجانب للصواب المهني، و أن المحكمة لما اعتبرت أن عدم إرفاقها لتعقيبها على الخبرة بالوثائق المحاسبية سندا القول بعدم مد الخبير بها من جهة واعتبار ذلك أساسا لرد دفوعاتها من جهة ثانية أمر مجانب للصواب، و تكون بذلك قد عرضت قرارها للإلغاء، لنقصان التعليل الموازي لانعدامه، بخصوص الطلب المضاد، أن المحكمة اتجهت للأخذ جملة وتفصيلا بمحتوى صورة من ملحق عقد لتقول بمديونيتها، و ذلك من غير أن تعير اهتماما لفحوى البند المتحجج به وما يليه ، و الذي جاء مقيدا بشروط أغفلت المستأنف عليها الخوض فيها وذلك لعدم توفرها على ما يثبت صحة إدعاءها، و اعتبرت المحكمة أن إقرار هذه الأخيرة بسبق تسلمها المبلغ 83700 درهم، سند للقول باستحقاقها لبقية المبلغ المتعلق بالمساهمة الاقتصادية وقدره 125550 درهم، وأن أساس الطلب المقدم من طرفها هي مقتضيات البند 14-1 الذي رتب لها الحق في الدعم الاقتصادي والذي تم تفصيله من خلال مقتضيات البند 14-2، وأنها لم تعمل على الإدلاء بما يقوم دليلا على استيفائها للشروط الواردة بالبند السالف الذكر، و عليه يكون طلبها غير مؤسس و تكون المحكمة بقبولها لطلب منعدم الأساس ودون إثبات قد عرضت قضائها للإلغاء، وأنه بالرجوع للبند 14-2 ، الذي وكما سلف بسطه تعمدت المستأنف عليها إخفائه لعلمها اليقين بمخالفة بنوده و ذلك من خلال تخلف الشروط الواقفة المشار إليها من خلاله ، وكدا علمها بتحقق الشرط الفاسخ الذي ينفي استحقاقها للمدعي فيه، وأن ما تم نعيه من تخلف الشروط الواقفة المتعاقد بشأنه، فإنه يصح القول بتحقق الشرط الفاسخ ، و أن عدم تنفيذ المكترية للالتزامات المسطرة فيها ، فإن ذلك يقوم فسخا الكل التزام ناشئ من خلال العقد بما في ذلك تلك المتعلقة بالدعم الاقتصادي ، كما يمنع في الآن نفسه المكترية من المطالبة بأداء متبقي مبلغ الدعم الاقتصادي و الذي يصبح عديم الوجود بقوة القانون كما يمنح لها الحق في المطالبة باسترداد الأقساط المسبقة منه، وتبعا لما سلف فإن الفقرة الأخيرة من البند 14-2 جاءت واضحة في نصها المتعلق بالفسخ الذي تباشره المستفيدة من الدعم الاقتصادي (المستأنف عليها)، قبل انصرام السنة السادسة من استغلال المدعي فيه، ينجم عنه الحق في استرجاع المبالغ الإجمالية التي تم تسبيقها من قبل المستأنفة الى یوم الفسخ ، وأنه وتأسيسا يكون طلبها بتمكينها من بقية ثمن الدعم عديم الاساس بل و على العكس من ذلك، تكون المستأنفة محقة في طلب استرجاع الدفعة الأولى، وهو الأمر الذي ستباشر من أجله كافة المساطر القانونية المسنونة لهذا الغرض، و يكون الحكم موضوع هذا الاستئناف منعدم الأساس القانوني كما أن التعليل الذي تبنته المحكمة مصدرة الحكم الابتدائي من خلال قولها بكون أداء الدفعة الأولى يقوم سندا الاستحقاق المستأنف عليها للدفعة الثانية عديم الأساس، و مخالف لمقتضيات الاتفاق المبرم بين طرفي نازلة الحال و بالخصوص الفقرتين الأخيرتين من البند 14-2، فإنها تود لفت انتباه إلى أن طرفي نازلة الحال اتفقا بموجب الفقرة 11 من البند 14-2 على أن الأداء سيتم وفق دفعات شهرية بمبلغ وقدره 1743,75 درهم على امتداد ست سنوات تبتدئ من تاريخ 01/05/2016 . وأنه إن صح ما تدعيه المستأنف عليها من استحقاقها لمتبقی مبلغ الدعم الاقتصادي لسبق تسلمها الدفعة الأولى، فإنها لا تستحق المبلغ الإجمالي المتبقي وإنما تستحق دفعات شهرية تحتسب من تاريخ 01/05/2016 إلى حدود تاريخ توقفها عن الوفاء بالتزاماتها حسب ما هو مفصل بالتاريخ الموضح بالانذار والموافق لتاريخ01/05/2016 أي تاريخ الافتتاح ، وعليه فإن المستأنف عليها لا تستحق أي قسط من الاقساط المفصلة بالفقرة 11 من البند 14-2. و أن المستأنف عليها تقدمت بطلب تمكينها من المبلغ الإجمالي مخالف للمتفق عليه بهذا الشأن ، مما يجعل طلب المستأنف عليها في هذا الباب معيبا وماله الرفض، لذلك تلتمس بخصوص الطلب الاصلي اساسا تأييد الحكم الابتدائي مبدئيا فيما قضى به من فسخ وافراغ للمستأنف عليها، مع تعديله وذلك برفع المبلغ المحكوم به الى القدر المطلوب ابتدائيا واحتياطيا القول باجراء خبرة حسابية جديدة، وبخصوص الطلب المضاد بالغاء الحكم الابتدئاي فيما قضى به من اداء ومقاصة وتصديا اساسا القول بعدم الطلب لمخالفته الفصل 234 وما يليه من ق.ل.ع، واحتياطيا القول برفض طلب المستأنف عليها لعدم تحقق الشروط الواقفة من جهة وكذا التحقق الشرط الفاسخ من جهة ثانية وتحميل المستانف عليها الصائر. وأرفقت نسخة طبق الاصل من الحكم الابتدائي، طي التبليغ ، صورة من عقد.

و بناء على المذكرة الجوابية مع استئناف فرعي المدلى بها من طرف المستأنف عليها بواسطة نائبها بجلسة 3/07/2019 جاء فيها أن المستأنفة أصليا تحاول القول بأنها تخلفت عن الأداء دون سبب يخول لها ذلك مما دفعها لممارسة مسطرة الإفراغ في حين أن ذلك لا أساس له من الصحة فضلا عن كونه غير مبني على أي أساس قانوني سليم ولا صلة له بالوقائع الحقيقية للنزاع، وأنها قامت بإبرام عقد الكراء ينصب على محل تجاري وسط المركز التجاري الكائن بطنجة غير مجهز وغير مؤثث وقامت برصد ميزانية كبيرة لتجهيزه كمطعم ومقهى بحيث صرفت مبالغ جد كبيرة حنی يكون وفق الشكل الصالح لاستعماله في النشاط الذي خصصته لها؛ على اعتبار أن المحلات التجارية الكائنة بالمركز التجاري بطنجة شانها كباقي المراكز التجارية الأخرى يتم کرائها بدون أي تجهيز بحيث تكون فقط مشيدة بالإسمنت وكل مكتر يقوم بتأثيثها وتجهيزها على حسب النشاط الذي ستخصص له؛ وأن تجهيز المقاهي والمطاعم بالمواصفات القانونية والسلامة الصحية والاقتصادية الحديثة يتطلب مبالغ جد كبيرة، ومن جهة ثانية فإن وبعد إبرامها عقد الكراء وقيامها بتجهيز المحل وفتحه فوجئت بالمكرية تقوم بمنعها من ممارسة نشاطها دون سبب مبرر بحيث كانت تمنعها من إدخال المواد الأولية وتقوم بمنعها من وضع الكراسي الخاصة بالزبناء مما استحال عليها معه ممارسة نشاطها وسبب لها كارثة اقتصادية بسبب تعنت المكرية المستأنفة أصليا، وأن ذلك جعلها تغلق المحل وتتوقف عن استغلاله كما هو ثابت بموجب المحضر الاخباري المنجز من قبل المفوض القضائي والمدلى به من قبل المستأنفة أصليا نفسها ، ومن جهة ثالثة، فإن منعها من ممارسة نشاطها سابت بموجب محاضر منجزة من قبل المفوض القضائي بحيث كانت المكرية المستانفة أصليا دائما تقوم بمنعها من مزاولة نشاطها بحيث قامت بمنعها من ادخال المواد الأولية كما قامت بحذف الكراسي الخاصة بالزبائن مما أعدم نشاطها منذ مارس 2017 مادام أن موكلتي تستغل المحل المكتري كمطعم كما يتضح من خلال المحاضر من قبل المفوض القضائي وهو ما جعل من المستحيل عليها ممارسة نشاطها وامام استحالة تنفيذ العقد وأن ذلك ثابت من خلال المحاضر التالية المدلى بها في الملف والمرفقة بتقرير الخبرة المنجزة في الملف الحالي ، المحضر الأول: المنجز من قبل المفوض القضائي والذي يثبت منعها من مزاولة نشاطها وذلك بتاريخ 15 مارس 2017، والمحضر الثاني: المنجز من قبل المفوض القضائي والذي يتبت منعها من مزاولة نشاطها وذلك بتاريخ 20 مارس 2017، و المحضر الثالث: المنجز من قبل المفوض القضائي والذي يثبت منعها من مزاولة نشاطها وذلك بتاريخ 18 أبريل 2017، وبذلك تكون هذه هي الوقائع الحقيقية للنزاع التي ينبغي على أساسها مناقشة هذا الملف عكس ما تحاول المستأنفة أصليا التمسك به وأنه لئن كان من فسخ فإنه بسبب المكرية وبسبب استحالة التنفيذ نظرا لما قامت به المكرية تجاههاوأن المقال الإستنئافي غير مقبول شكلا لمخالفته لمقتضيات الفصل 142 من ق.م.م الذي يشترط أنه إذا كان الأمر يتعلق بشركة وجب أن يتضمن المقال الاستئنافي نوعها ومركزها وعنوانها وانه بالرجوع إلى المقال الاستئنافي للمستأنفة أصليا يتضح أنه لا يتضمن نوع الشركتين معا أي العارضة والمستأنفة أصليا ولا يتضمن كذلك عنوان هذه الأخيرة وأن العنوان من البيانات الاساسية التي يجب تضمينها بالمقال الاستئنافي تحت طائلة عدم القبول؛ مما يتعين معه تبعا لذلك التصريح بعدم قبول الاستئناف شكلا، فمن جهة أولى، فالثابت من خلال وقائع الملف الحالي أن المحكمة الابتدائية أصدرت حكما تمهیدیا بإجراء خبرة حسابية لتحديد الواجبات الكرائية العالقة بذمتها مع جميع التحملات الكرائية الأخرى تحث رقم 811 بتاريخ 28 ماي 2018، ومن جهة ثانية، فإن الثابت كذلك من مرفقات المقال الإستئنافي للمستأنفة أصليا أنها توصلت بالحكم بتاريخ 2 ماي 2019 حسب ما يتضح من خلال شهادة التسليم وطي التبليغ المرفق بالمقال الاستئنافي، ومن جهة ثالثة، فإن الثابت كذلك من خلال الفصل 140 من ق.م.م أن الأحكام التمهيدية لا تقبل الإستئناف إلا مع الأحكام القطعية وفق نفس الآجال ،وبعد تخلف المستأنفة أصليا عن استئناف الحكم التمهيدي القاضي بإجراء خبرة وبعد أن ثبت أن تقرير الخبرة أنجز وفق الشكليات القانونية ولم يكن محل طعن جدي منها، فإن الخلاصة التي توصل إليها تقرير الخبرة من حيث تحديد السومة الكرائية بجميع التحملات الكرائية الأخرى تكون بذلك أصبحت نهائية ولا يمكن المنازعة فيها، وبذلك يكون ما أثارته المستأنفة أصليا بخصوص السومة الكرائية والضريبة على القيمة المضافة والتحملات الأخرى ومبلغ المديونية في المقال الإستنئافي لا يتعين الإلتفات له وأنها ستقوم بمناقشة تلك النقاط فقط بشكل إحتياطي ليس إلا، وأن الطلب الأصلي للمستأنفة أصليا يرمي إلى الأداء وإلى فسخ عقد الكراء وأنها غير متماطلة عن الأداء وأن الفسخ سبق أن تم بسبب منعها من مزاولة نشاطها على النحو الذي يتضح من خلال محاضر المعاينة المشار إليها أعلاه، فمن جهة أولى، فالمحكمة ولما اتضح لها أن المستأنفة أصليا تطالب بمجموعة من المبالغ الغير المستحقة لها من قبيل أن السومة الكرائية التي تقوم بالفوترة على أساسها ليست هي المتفق عليها بموجب العقد وأن الضريبة على القيمة المضافة لم تكن في تلك الفترة تؤدى عن هذا النوع من الأكرية كما سيتضح أدناه وأن مجموعة من التحملات غير مستحقة بل هي فقط تخمينات وتقديرات تقوم بها المكرية ونظرا لكون أن الفواتير المؤسس عليها الطلب غير مقبولة منها ولم يسبق لها أن توصلت بها كما أن نفس هذه الفواتير تحمل أرقام تعود لمحل أخر غير ذلك المشار إليه في عقد الكراء فإن المحكمة ونظرا لكل ذلك قامت بالحكم تمهيديا لإجراء خبرة حسابية للحسم في هذه الأمور ، وأنه كان من المفروض التصريح بعدم قبول الطلب وأن ما يؤكد ذلك هو الخلاصة التي توصل لها الخبير في تقريره والتي تثبت عدم صحة جميع المعطيات المبني عليها الطلب الأصلي للمكرية المستأنفة أصليا، ومن جهة ثانية، وأنه على الرغم من أن الطلب الأصلي للمستأنفة أصليا تم الحسم فيه من الناحية الموضوعية بموجب الخبرة المنجزة بناءا على الحكم التمهيدي الذي لم تطعن فيه هذه الأخيرة بموجب المقال الأستئنافي وبالتالي أصبح نهائيا فإنها ستقوم بمناقشة كل هذه النقاط فقط لتبين للمحكمة عدم صحة مزاعم المستأنفة أصليا قانونيا وواقعيا، وأن المستأنفة أصليا تطالب بالواجبات الكرائية عن الفترة الممتدة من ماي 2016 إلى غاية تاريخ وضع المقال الموافق الشهر ابريل 2017 وذلك وفق سومة كرائية محددة في مبلغ شهري قدره 20.62.98 درهم، وأنها لا تستحق تلك المبالغ على اعتبار أنها سبق لها أن غادرت المحل قبل مرور تلك المدة المطالب بها من قبل المدعية بحيث أن أداء الواجبات الكرائية يقابله استغلال العين المكتراة ولا يمكن المطالبة بالواجبات الكرائية في حين أنها لم تستغل العين المكتراة وغادرتها وذلك بفعل منع المستأنفة أصليا لها لممارسة نشاطها حسب الثابت من خلال المحاضر المنجزة من قبل المفوض القضائي المشار إليها أعلاه، وكذلك وحسب المحضر الإخباري المدلى به من قبل المكرية نفسها، وأن من أدلى بحجة لزمته وان هذا المحضر الإخباري هو حجة على المدعية وليس لها ، وهو يفيد أنها فعلا لم تكن تستغل المحل وغادرته وأن أداء الواجبات الكرائية يقابله استغلال العين المكتراة، ذلك أنه حسب الفصل 635 من قانون الالتزامات والعقود أن المكري يتحمل بالتزامين أساسيين وهما:- الالتزام بتسليم الشيء المكتري للمكتري - الالتزام بالضمان، وأن الفصل 643 من قانون الالتزامات والعقود وضح المقصود بالضمان المستحق للمكتري بحيث نص على أن " الضمان الذي يلتزم به المكري للمكتري يرد على أمرين: أولا - الانتفاع بالشيء المبيع وحيازته بلا معارض ثانيا- استحقاق الشيء والعيوب التي تشوبه. ويثبت هذا الضمان بقوة القانون وإن لم يشترط ولا يحول حسن نية المكري دون قيامه"، هذا مع الإشارة الصريحة أنه اتضح من خلال الخبرة الحسابية أنها مدينة فقط بمجرد مبالغ جد بسيطة ولا تتعلق بالواجبات الكرائية وبالتالي لم تتخلف عن أداء الوجيبة الكرائية رغم الأفعال التي قامت بها المستأنفة أصليا، مما يتضح معه أن الفسخ يجب أن يكون بسبب الأخطاء التي قامت المكرية مادام أنها لا تتحمل أية مسؤولية، و من ناحية ثانية، أنها لم يسبق لها أن توصلت بأي إنذار، مع الإشارة الصريحة إلى أن ما ورد في المحضر الاخباري للمفوض القضائي من كون أن المكلفة بالاستقبال بالمركز التجاري رفضت التوصل لا يفيد مطلقا أنها توصلت بالإنذار وذلك لسبب بسيط وهو أن المكلفة بالإستقبال بالمركز التجاري تابعة للشركة المدعية بصفتها مالكة للمركز التجاري وانها بصفتها مكترية لا صلة لها بالمكلفة بالاستقبال حتى تكون لها الصفة لتتوصل بالإنذار بحيث أنها غادرت أنذالك المحل المكترى وأغلقته، وبخصوص الفواتير المتمسك فهي تتعلق بالمحل الكائن بالمركز التجاري رقم TCM - U111 كما يتضح من خلالها في حين أن المحل الذي تكتريه يحمل الرقم unité 2 . 24 على النحو المنصوص عليه بالفصل 1 الوارد في الصفحة 6 من عقد الكراء، لهذا تتمسك من خلال الاستئناف الفرعي أدناه أنه يجب التصريح بعدم قبول الطلب، وأنها بذلك قامت بمناقشة مضمون هذه الفواتير على سبيل الاحتياط ليس إلا، وبخصوص الفواتير المتمسك بها من قبل المدعية لا حجية لها وذلك لكونها غير موقعة ومقبولة من قبلها على النحو المنصوص عليه بالفصل 417 من ق.ل.ع بخصوص الفواتير بحيث اشترط أن تكون مقبولة من الطرف الأخر حتى تكون لها الحجية بحيث جاء فيه ما يلي " الدليل الكتابي ينتج من ورقة رسمية أو عرفية ويمكن أن ينتج أيضا من المراسلات والبرقيات ودفاتر الطرفين ...... والفواتير المقبولة "، وبذلك تكون هذه الفواتير لا حجية لها وأن هذا ما استقر علیه عمل هذه المحكمة من كون أن الفواتير الغير المقبولة والغير المتوصل بها لا مجلة لها وان ذلك هو ما جعلها تتمسك خلال المرحلة الابتدائية بضرورة التصريح بعدم قبول الطلب مما يستدعي التصريح بعدم القبول حسب الإستئناف الفرعي أدناه، ومن ناحية خامسة ، فإن العارضة تنازع جملة وتفصيلا في هذه الفواتير وفي مضمونها وفي المبالغ المضمنة بها مع الإشارة الصريحة إلى أن العارضة لم يسبق لها أن توصلت بهذه الفواتير؛ وبخصوص السومة الكرائية التي تزعم المستأنفة أصليا انها محددة في مبلغ 20.62,98 درهم شهريا فإن ذلك لا أساس له من الصحة بحيث أن السومة لا تتعدى مبلغ 6.975,00 درهم شهريا وأن ذلك منصوص عليه بصفة صريحة في الفقرة الثانية من الفصل 1.7 الوارد في الصفحة 7 من عقد الكراء؛ وأن محكمة الدرجة الأولى لما اطلعت على العقد واتضح لها أنه فعلا أن السومة الكرائية هي 6.975,00 درهم كما هو مفصل في البند 1.7 من العقد قامت بإجراء خبرة حسابية وأنها كانت تتمسك أساسا بالتصريح بعدم قبول الطلب؛ وان إذا قمنا بعملية حسابية بسيطة بين السومة الواردة في عقد الكراء وبين ما قامت بدفعه وبين السومة الكرائية المزعومة والمبالغ فيها بشكل غريب وغير مفهوم سيتضح أنها هي الدائنة للمكترية وبالتالي لا وجود لأي سبب مبرر للتصريح بفسخ العقد بسببها وبالرجوع إلى المبالغ المضمنة بالفواتير المتمسك بها من قبل المستأنفة أصليا أنها لا تتضمن الواجبات الكرائية بل تتضمن مبالغ أخرى وهي ما أسمته التحملات (charges communes ) والضريبة على القيمة المضافة TVA وذلك العدة أسباب تذكر بها على النحو التالي على الرغم من كون أن تقرير الخبرة حسم فيها ، - السبب الأول: أن ما أسمته المستأنفة أصليا التحملات فإنها لم تبين أو توضح ما نوع هذه الخدمات أو التحملات التي استفادت منها المدعية ولم تقم بالوفاء بها بحيث نجدها تحتسب مبلغ 9.625,50 شهريا عن ما أسمته بالتحملات فقط دون أن تثبت ما نوع هذه، التحملات التي تحتسب على أساسها هذه المبلغ الشهري المبالغ فيه لدرجة كبيرة علما انها غادرت المحل، و يتضح أن المكرية تحتسب نفس المبلغ كل شهر في حين أن هذه التحملات حسب زعمها هي نفسها أنها تتعلق باستهلاك بعض الخدمات والمواد التي لا يمكن أن تستهلك بنفس الكمية كل شهر، وأن المستأنفة أصليا تحاول الإثراء بلا سبب على حسابها لما قامت باحتساب مبلغ 9.625,50 وأضافتها إلى السومة الكرائية من اجل ايهام المحكمة أن السومة الكرائية هي محددة في مبلغ 20.62,98 في حين أن السومة الكرائية محددة في مبلغ 6.975,00 درهم، وهذا ما توصل إليه الخبير في تقريره المدلى به في الملف بحيث أ، جميع هذه التفاصيل حسم فيها الخبير الحيسوبي المنتدب من خلال المرحلة الإبتدائية مع التذكير أن المستأنفة أصليا لم تطعن في الحكم التمهيدي كما أنها لم تنازع في تقرير الخبرة وإن كانت تطالب من خلال الإستئناف الفرعي بالتصريح بعدم قبول الطلب الأصلي للمستأنفة أصليا، والسبب الثاني : أن إضافة نسبة 20% إلى المبلغ المطالب به كضريبة عن القيمة المضافة فهو كذلك يثبت أن المستأنفة أصليا تحاول الإثراء بلا سبب على حسابها على اعتبار أن هذا النوع من الأكرية الذي كان يربطها بالمدعية لا تؤدى عنه أصلا الضريبة على القيمة المضافة بحيث أنه حسب المادة 89 من المدونة العامة للضرائب أن هذا النوع من الأكرية لم يكن خلال الفترة موضوع النزاع التي تعود لسنة 2016 و 2017 خاضع الضريبة على القيمة المضافة بحيث أن المادة 89 كانت خلال هذه الفترة تتحدث أن كراء المحلات المفروشة أو المؤثثة في حين وكما تولت العارضة توضيح ذلك أعلاه أنه لما قامت بكراء المحل كان عبارة عن محل يتضمن فقط الإسمنت ولا تؤدى عنه الضريبة على القيمة المضافة، بحيث أنه إذا أردنا فعلا تحديد هل هذا الكراء خاضع للضريبة على القيمة المضافة أم لا يجب الرجوع المدونة العامة للضرائب في الصيغة التي كانت بها خلال سنة 2016 وبداية 2017 وليس خلال سنة 2018 و 2019 وأن ما يؤكد ذلك أنه بالرجوع إلى المقال الإستئنافي للمستأنفة أصليا سيتضح أنها تتمسك بالمدونة العامة للضرائب لسنوات المذكورة في حين ذلك غير قائم على أساس وهذا الأمر هو ما خلص إليه الخبير المنتدب من المحكمة ودونه في تقريره وهو ما علل به الحكم المطعون فيه بالإستئناف موقفه بشكل واضح ومفصل، ذلك أن الثابت أن هذا النوع من الضرائب يعتبر من الضرائب الغير المباشرة التي لا يؤديها الملزم بها مباشرة بحيث يكون شيبها بالوسيط وانه يضيفها في الأثمنة عن تلك البضاعة أو الخدمة التي يقوم بفوترتها من أجل دفعها لإدارة الضرائب ، وحيث إن معنى ذلك أن هذا الشخص ( المستأنفة أصليا في نازلة الحال) لا يمكنه أن يقوم بإضافة مبلغ إلى الثمن الحقيقي الخاص بالضريبة على القيمة المضافة في حين أن تلك العلمية هي أصلا غير خاضعة للتضريب أو لا تؤدى عنها الضريبة على القيمة المضافة، ويتضح أنه خلال فترة الكراء موضوع النزاع فإن المدونة العامة للضرائب كانت تنص من خلال المادة 89 على الأماكن المفروشة أو المؤثثة، و أن تلك المبالغ التي قامت المدعية بإضافتها والمتعلقة بالتحملات وبالضريبة على القيمة المضافة غير مستحقة وأنها لا تتحملها وهو ما خلص إليه الخبير وبالتالي فإن الفسخ يجب أن يكون بفعل خطا المكرية وليس لها، وأن المستأنفة أصليا ولئن كانت فعلا قد أقرت بشكل صريح بأن العقد تضمن شرط واقف بخصوص المبالغ المستحقة لها بموجب العقد فإن التحليل الذي اعتمدته خصوصا مقتضيات الفصل 234 من ق.ل.ع لن يفيدها مادام أنه غير مؤسس منطقا ولا قانونا كما سيتضح من جهة أولى، أنه بالرجوع إلى عقد الكراء يتضح أن السكرية التزمت من خلال عقد الكراء أنه إذا قامت بفتح المحل في الأجل المتفق عليه الذي هو تاريخ فتح المركز التجاري خلال سنة 2016 فانها ستدفع للعارضة مبلغ 83.700,00 درهم بتاريخ 30 أبريل 2016 ثم بعد ذلك ستدفع لها مبلغ 125.500,00 بتاريخ فاتح ماي 2016 درهم على النحو المنصوص عليه بالفصل 114 من عقد الكراء، إلا أن المكرية وبعد أن قامت بالوفاء بالتزاماتها وفتحت المحل داخل الأجل الذي اشترطته المكرية دفعت لها فقط جزء من المبلغ وبقي في ذمتها باقي المبلغ المحدد في 125.500,00 درهم الذي التزمت بدفعه، ومن جهة ثانية، فإنه إن كان فعلا الشرط الوارد في العقد أعلاه هو شرط واقف فإن هذا الشرط يتوقف على فتح المحل في التاريخ المتفق عليه وخلال فتح المركز التجاري ويتوقف على حلول الأجل المتفق عليه لتسليمها المبالغ المتفق عليها، وأنه أمام تحقق الشرط الواقف الذي يتوقف عليه أداء المستأنفة أصليا للمبالغ المتفق عليها لها فإنه أصبحت ملزمة بأداء تلك المبالغ منذ تاریخ حلول الأجل المتفق عليه مع الإشارة الصريحة إلى أن الشرط تحقق وان المكرية أصبحت مدينة قبل وقوع أي نزاع، ومن جهة ثالثة، فإن التزام المكرية بدفع تلك المبالغ للعارضة يتوقف فقط على الشرطين أعلاه وبمجرد تحققهما باتت مستحقة للمبالغ المتفق عليها دون أي قيد ودون ارتباط بأي مسألة أخرى أو بمآل العقد بالمستقبل لأنه شرط مستقل عن العقد ذلك أنه أن تحليل المستأنفة أصليا فإننا نكون بذلك نعدل إرادة الطرفين التي اتفقت بشكل صريح على أنها تستحق تلك المبالغ بمجرد فتح المحل داخل الأجل المتفق عليه وحلول الأجل الذي التزمت فيه المكرية المستأنفة أصليا بالأداء بدليل أن تاريخ حلول التزام المكرية بتسليمها تلك المبالغ سابق في حلوله على الفترة موضوع النزاع والمزعومة من قبل المستأنفة أصليا والتي تهدف إلى حرمانها من المقهى والمطعم اللذين قامت بتجهيزهم بمبالغ جد كبيرة، ومن جهة رابعة ، فإن المكرية كانت مدينة لها قبل قيامها بتحريك أي مسطرة في مواجهتها مادام أن المكرية لم تفي بالتزامها باداء المبالغ إليها في التاريخ المحدد وأن مقتضيات الفصل 234 من ق.ل.ع هي حجة ضد المستأنفة أصليا، ولئن كانت المستأنفة أصليا هي من بادرت إلى طرق باب القضاء قبلها فإن ذلك لا يجعلها في موقف قوة مادام أن العبرة بمن نفد الالتزام وبمن تخلف عنه لا بمن لجأ إلى القضاء قبل الأخر فالمكرية خالفت أحكام العقد والقانون لما منعتها من استغلال المحل المكتري وخالفت أحكام العقد قبل ذلك لما حل أجل وفائها بالتزامها بتسليم المبالغ وامتنعت دون سبب مبرر، ومن جهة خامسة، وبخصوص ما تزعمه المستأنفة أصليا بخصوص الشرط الفاسخ وتريد أن تقوم بتغليط المحكمة بشكل مكشوف وواضح فإنه غير مبني على أساس، و أن الشرط الفاسخ الذي تتحدث عنه المكرية هو أصلا ليس بشرط فاسخ لأن الشرط الفاسخ وواضح ومتعارف على شروطه وأحكامه ولا وجود له في نازلة الحال، وأن التزام المكرية المستأنفة أصليا بمنحها لها المبلغ المتفق عليه متوقف على الشرطين أعلاه دون غيرهما وبمجرد تحققهما تكون ملزمة بالوفاء بذلك دون قيد أو شرط، و اختلط عليها الأمر ولم تستطع التمييز بين الشرط الواقف المتوقف عليها التزامها بأداء المبالغ المتفق عليها لفائدة المستأنف عليها والذي يعتبر التزام مستقل عن باقي أحكام العقد وإن ورد فيه وبين الشرط الفاسخ للعقد ككل والذي لا يمكن لآثاره ان تعود إلى لواء لتلحق التزام سبق أن حل أجله وتحققت شروطه وبات مستحقا وهذا ما تؤكده الفقرة الثانية من الفصل 107 من ق.ل.ع، وأن موقف المستأنفة أصليا غير منطقي وغير مبني على أي أساس ذلك أنه يرمي إلى القول أنه على الرغم من تحقق الشروط المبني عليها التزامها بالأداء لفائدتها وتخلفها عن الأداء في الأجل وعلى الرغم من عدم احترامها لالتزاماتها كمكترية ومنعها من ممارسة نشاطها التجاري بالمحل وأنها هي من كانت السبب في الفسخ فهي تريد التحلل من التزاماتها جميعا مع التأكيد أن الالتزامين معا مستقلين، مع التأكيد على أنها وعلى الرغم من كل ذلك فإنها أوفت بالتزاماتها جميعا وأن القاعدة المعمول بها في جميع القوانين المنظمة العالم المال والأعمال هي المستمدة من قواعد الاستوبل والتي تقضي بمنع التناقض إضرار بالغير، وأن العارضة وإن كانت تؤكد على انعدام الصلة والارتباط بین فسخ العقد ككل وبين تحقق التزام المكرية بأن تدفع لها المبالغ المتفق عليها بمجرد فتح المحل في أجل معين فإنه إن كان هناك من فسخ فإنها لا بد لها فيه من قريب أو من بعيد كما يتضح من خلال الوقائع المشار إليه أعلاه، هذا فضلا على أنها لم تطالب بالفسخ مطلقا بل كانت تطالب وبكل الوسائل بان تقوم المكرية بالوفاء بالتزامها وأن الفسخ كان بسبب المكرية لا بسببها، وأن ما يدل على صحة ما تتمسك به أن المكرية سبق لها قامت بدفع الجزء الأول من المبلغ الذي التزمت به في حين تخلفت عن الجزء الثاني من المبلغ رغم حلول أجله ذلك أنه لو فعلا أنها لا تستحق ذلك المبلغ ما الذي يجعلها تدفع تلك المبالغ لها؛ وبذلك يتضح من خلال كل ما سبق أن الحكم الابتدائي کان مبنيا على أساس في الشق المتعلق بالحكم لفائدتها باستحقاق المبلغ المتبقي من المبلغ الذي التزمت المكرية بدفعه لها ويتعين التصريح برد الاستئناف الأصلي في هذا الشق، وأن الحكم المطعون ومن بين ما قضى به في الطلب الأصلى للمستأنفة أصليا الحكم بفسخ العقد بناء عل الفصل 19 منه والحكم بإفراغها وفى الطلب المضاد لها عدم قبول شق الطلب الرامي إلى استرجاع مبلغ الضمانة، وأنها تستأنف فرعيا مقتضيات الحكم المطعون فيه في هذا الشق، و الثابت أن الاستئناف الفرعي غير مقيد بأجل مادام أن الملف مازال رائجا أمام محكمة الاستئناف، وأنها تضررت جزئيا في الحكم المطعون فيه بخصوص الشق القاضي بفسخ العقد بناء على الفصل 19 منه، والحكم بإفراغها وعدم قبول شق الطلب المضاد لها الرامي إلى استرجاع مبلغ الضمانة، وأنها بذلك فإن الاستئناف الفرعي لها مستوف لكافة الشروط الشكلية مما يتعين التصريح بقبوله شكلا، وأن الحكم المطعون فيه لما قضى في الطلب الأصلي للمستأنفة أصليا الحكم بفسخ العقد بناء عل الفصل 19 منه والحكم بإفراغها وفي الطلب المضاد لها عدم قبول شق الطلب الرامي إلى استرجاع مبلغ الضمانة قد أضر بها وتبقی محقة في الطعن بالإستئناف فرعيا في هذا الحكم في الشق أعلاه، وبخصوص الشق المتعلق بالطلب الأصلى للمستأنفة أصليا الخاص بفسخ العقد والإفراغ ذلك أنه يتعين التصريح بعدم قبوله واحتياطيا يجب التصريح بأن الفسخ كان بسبب الأخطاء التي قامت بها المكرية، وأن الحكم فيما قضى به من فسخ وإفراغ وقبول طلبها فإنه غير مبني على أساس ويتعين الغائه، وكما أوضحت أعلاه فالمستأنفة أصليا تطالب من خلال المقال الأصلي بمجموعة من المبالغ الغير المستحقة لها من قبيل أن السومة الكرائية التي تقوم بالفوترة على أساسها التي ليست هي المتفق عليها بموجب العقد و الضريبة على القيمة المضافة لم تكن في تلك الفترة تؤدي عن هذا النوع من الأكرية كما تم توضيح ذلك أعلاه، وأن مجموعة من التحملات غير مستحقة بل هي فقط تخمينات وتقديرات تقوم بها المكرية ونظرا لكون أن الفواتير المؤسس عليها الطلب غير مقبولة من العارضة ولم يسبق لها أن توصلت بها كما أن نفس هذه الفواتير تحمل أرقام تعود لمحل أخر غير ذلك المشار إليه في عقد الكراء وأنه يكفي المقارنة بين رقم جميع معلومات المحل الواردة في عقد الكراء البند1.1 الصفحة 6 وبين ما ورد في الفواتير المؤسس عليها الطلب ليتضح أنها تتعلق بمحل أخر، فضلا على أن تلك الفواتير المؤسس عليها الطلب غير مقبولة منها ولم تتوصل بها؛ وأن هذا يجعل مال الطلب الأصلي للمستأنفة أصليا عدم القبول وأن الحكم المطعون فيه جزئيا لما صرح بقبول الطلب الأصلي يكون بذلك مخالفا للقانون وغير مبني على أساس ويتعين التصريح الغائه في هذا الشق والحكم من جديد بعدم قبول الطلب، وكما سبق لها أن أوضحت في الوقائع أعلاه أن المكرية هي تسببت في فسخ العقد وليس هي بحيث أنه بسبب الأفعال التي قامت بها جعلت من المستحيل عليها ممارسة نشاطها في المحل المكتري على الرغم من المبالغ الضخمة التي استثمرتها في تجهيز المحل، ذلك أن المكرية كانت تمنعها من مزاولة نشاطها على النحو الثابت من خلال المحاضر التي تم انجازها وفي أوقات مختلفة من طرف المفوض القضائي والتي تثبت بشكل واضح الأفعال التي كانت تقوم بها المكرية بحيث أنها لم تكن فقط تشوش عليها بل كانت تمنعها من مزاولة نشاطها ومنعها من استغلال المحل، وأن ذلك ثابت من خلال المحاضر المذكورة أعلاه، وأنه من خلال الخبرة اتضح أنها هي الدائنة للمكرية وليس العكس وانه بذلك تضح أن ما بني عليه الحكم المطعون فيه جزئيا قضائه من كون أن الفسخ تم وفق الفصل 19 من عقد الكراء وان الفسخ كان بسبب العارضة غير مؤسس ويتعين التصريح الغائه فيما قضى به بهذا الشق والحكم من جديد بالفسخ بسبب الخطاء التي قامت بها المكرية،وبخصوص شق الطلب المضاد لها والمتعلق باسترجاع مبلغ الضمانة الذي تسلمتها المكرية بمناسبة ابرام عقد الكراء، والذي قضى الحكم المطعون فيه فرعيا بان الطلب سابق لاوانه ما دام أنه لم يتم تسليم المفاتيح فإن ذلك غير قائم على اساس ما دام أن المحكمة قد قضت بفسخ عقد الكراء لان استرجاع مبلغ الضمانة مرتبط بانهاء عقد الكراء وان الفسخ بسبب المكرية، وبالاضافة الى الاعمال المنافية التي كانت تقوم بها المكرية لمنها من ممارسة نشاطها فإنها ما دام انها لم تثبت في حقها الامتناع عن تسليم المفاتيح فغنه تكون محقة في استرجاع مبلغ الضمان وأن الحكم لما قضى بعدم قبول هذا الشق من طلبها يكون بذك غير مؤسس ويتعين الغائه في هذا الشق والحكم لفائدتها باسترجاع مبلغ الضمان المنصوص عليه في عقد الكراء لذلك تلتمس في الاستئناف الاصلي الغاء الحكم المستأنف فرعيا بشكل جزئي فيما قضى به بخصوص الطلب الاصلي للمستأنفة اصليا والتصريح من جديد بعدم قبول الطلب، وفي الشق المتعلق بالطلب المضاد لها بخصوص استرجاع مبلغ الضمان المنصوص عليه في عقد الكراء والمحدد في 90.925,00 درهم .

و بناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المستأنفة بواسطة نائبها بجلسة 24/07/2019 جاء فيها أن المستأنف عليها استفادة من المحل المكتري يقابله التزامها بأداء ما بذمتها من دیون ناتجة ن مبالغ الكراء المتراكمة بذمتها، والتي لم تستطع الإدلاء بما يفيد عكس ذلك وأن المديونية المدعى فيها سبق وأن أثبتتها من خلال مجريات الخبرة المأمور بإنجازها بالمرحلة الابتدائية والتي قالت باعتمار ذمة المستأنف عليها أصليا بمبلغ وقدره 46035.00 درهم و أن المادة 19 المنصوص عليها بالعقد المبرم بين طرفي نازلة الحال، تمنحها الحق في البة بفسخ العقد واسترجاع المحل موضوعه وأمام عدم تنفيذ المستانف عليها التزاماتها التعاقدية، والمتمثلة في أداء الوجيبات والمساهمات الكرائية وإن العقود "المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة لمنشئيها ولا يجوز الغاؤها إلا برضاهما معا أو في الحالات المنصوص عليها في القانون" طبقا للمادة 230 من ق.ل.ع. و هو ما أكده قرار مجلس الأعلى بتاريخ 16/04/1998 الصادر تحت عدد 304 في الملف الإداري عدد 96/324 (منشور بمجلة المعيار عدد 29 ص 174 و ما يليها)، وأن المستأنف عليها أصليا تشبثت بكون المساهمات المشتركة عديمة الأساس القانوني و أنها تحتسب على نحو جزافي وغير قانوني وتناست وهي بصدد مناقشتها لملف نازلة الحال صريح مقتضيات البند السابع وما يليه من العقد، كما أن السيد الخبير نفسه وهو بمعرض تحديده لقيمة المساهمات و مدى استحقاقها الشبت بكونه لم يتمكن من الوثائق اللازمة لهذا الغرض، إذ لم ينفي استحقاقها ووجوب الالتزام بها تاسيسا على مقتضيات العقد، غير أنه صرح بتعذر قيامه بالمهمة الموكولة له لعدم تسليمه الوثائق اللازمة لهذا الغرض، و عملت المستأنف عليها بمعرض عرضها لمستنتجاتها على توضيح الاختلالات العظيمة التي شابت الخبرة و أطوارها، ذلك أن إنكار الخبير تسلمه للوثائق رغم مده بها يعتبر إخلالا بقواعد الحياد و التجرد، خصوصا و أن خلاصاته جاءت منحازة وغير مؤسسة، ذلك أنه رتب على واقعة غير موجودة نتائج وخيمة أضرت بشكل صريح ، و حرمتها من مبالغ مستحقة عقدا وحيث أنه وعلى سبيل التذكير فقط فإن مقتضيات البند السابع في فقرته عدد 7.1 حدد مفهوم المساهمات المشتركة، وعابت عليها كونها تحدد المساهمات بشكل جزافي، متناسية بذلك الفقرة عدد 7.2 من العقد المذيل بتوقيعها والتي حددت كيفية تقسيم المساهمات من خلال الاعتماد على نسبة مئوية تحدد من خلال مساحة المحل، و أنه ووفق ما تم تسطيره أعلاه تكون المنوب عنها قد بينت الأسس المعتمدة لاحتساب المساهمات و التي كما سلف بسطه كانت موضع اتفاق بين طرفي نازلة الحال وأن وعطفا على ما سلف ذات الصلة بالمساهمات المشتركة فإنها تعود من خلال مذكرتها هذه بإرفاق كافة البيانات المحاسبية دات الصلة كما ستلتمس القول بعرض الملف من جديد على خبرة حسابية جديدة، وأن المكترية اعتبرت شركة (أ. ف.) ش. ذ. م. م. أن المقال ألاستئنافي المقدم من قبلها جاء معيبا شكلا وذلك لإغفاله الإشارة إلى نوع الشركتين طرفي نازلة الحال من جهة، و لإغفاله الإشارة لعنوان المستأنف عليها أصليا والمستأنفة فرعيا (شركة (أ. ف.)). و تود لفت انتباه إلى أن ما عيب على مقالها محض أوهام يكدنها صدر المقال الاستئنافي نفسه، إذ أشار إلى نوع الشركتين ، كما أشار بمعرض تحديد الملتمسات إلى عنوان المستانف عليها اصليا ، الامر الذي يجعل من ما تضمنته مذكرة الجواب المدلى بها من قبل المستانف عليها أصليا عديم الأساس وبالتبعية من ذلك جديرا بعدم الاعتبار، وأنها اعتبرت خلاصات الخبرة المنجزة بالمرحلة الابتدائية نهائية و غير قابلة لأية منازعة، سندها في ذلك أنها لم تستأنف الحكم التمهيدي القاضي بإنجازها، و هو الأمر الذي يجعل استئنافها مخالفا لمقتضيات الفصل 140 من ق م م. وأن المستأنف عليها أساءت تفسير مقتضيات الفصل السالف الذكر إن لم نقل أنها تعمدت ذلك غايتها فيه حرمانها من مناقشة مجموعة من العيوب التقنية و التي تتحاشى المستأنف عليها مناقشتها، وذلك العلم الأخيرة بعدم صحة محتواها وأنه و من باب توضيح الواضحات فإنها تورد على سبيل المثال لا الحصر قرارين لمحكمة النقض يفسران بشكل يرفع كل لبس عن مضمون الفصل 140 من ق م م، كما يكذب بالقطع ما اتجهت المستأنف عليها إليه من تأويل القرار عدد 326 صادر عن المجلس الاعلى بتاریخ: 25/04/2000 ملف عدد 681/99 منشور بالتقرير السنوي للمجلس الأعلى لسنة 2000 ص 143، و الذي جاء فيه "لم يقرن الفصل 140 من ق م م استئناف الحكم الفاصل في الموضوع بوجوب استئناف الحكم التمهيدي، وبالتالي فإن عدم استئناف الطاعن الحكم التمهيدي القاضي بإجراء خبرة لا يمنع من مناقشة النتيجة التي توصل اليها الخبير والتي اعتمدها الحكم الفاصل في الموضوع"، و جاء في قرار صادر عن المجلس الاعلى بتاريخ 11/11/2010 ملف عدد 177/09 منشور بمجلة رحاب المحاكم عدد: 10 ص 153 وما يليها، "عدم استئناف الحكم التمهيدي لايحرم المستأنف من مناقشة الخبرة". و عليه وعكس ما تدعيه المستأنف عليها أصليا ، فإنه من حق المنوب عنها بسط كل ما تراه مناسبا بشان الخبرة ونتائجها في القول بعدم خضوع المحل موضوع نازلة الحال للضريبة على القيمة المضافة، واعتبرت المستانف عليها أن المحل موضوع نازلة الحال معفي من أداء الضريبة على القيمة المضافة، سندها في ذلك منطوق المادة 89 من المدونة العامة للضرائب لسنة 2016 والتي جاء فيها: الإيجارات الواقعة على المحلات المفروشة أو المؤثثة و المجلات التي تم تجهيزها للاستعمال المهني.، و أن المحل و على عكس ما تدعيه المستأنف عليه أصليا سلم لها و هو مجهز بالامور الضرورية لمزاولة نشاطها من ماء وكهرباء وتكييف و ان مقتضيات الفقرة العاشرة من المادة 89 من المدونة العامة للضرائب 2017 ، 2018 و 2019 تم تعدياها لتوضح مضمون نظيرتها من المدونة العامة للضرائب لسنة 2016 ، و لتتماشى مع المذكرة التعميمية المتعلقة بالمدونة العامة للضرائب لسنة 2016 الإيجارات الواقعة على المحلات المفروشة أو المؤنثة و المحلات التي تم تجهيزها للاستعمال المهني و كذا المحلات الموجودة بالمجمعات التجارية (Mal) ، بما فيها العناصر غير المادية للاصل التجاري، - و أنه ووفق مقتضيات المادة 98 من نفس المدونة أعلاه فإن السعر العادي للضريبة على القيمة المضافة بنسبة 20 %. و تجدر الإشارة في الختام إلى أن المحل موضوع نازلة الحال خاضع للضريبة على القيمة المضافة للأسباب التالية، آن مقتضيات الفقرة 10 من المادة 89 تم تفسيرها من خلال المذكرة التعميمية الخاصة بقانون المالية لسنة 2016، أن استخلاص الضريبة على القيمة المضافة يتم من خلال المنوب عنها لحساب الإدارة العامة للضرائب أن المحل و على عكس ما تدعيه المستانف عليه أصليا سلم لها و هو مجهز بالأمور الضرورية لمزاولة نشاطها من ماء وكهرباء و تكييف و أنه و على سبيل الاحتياط ومتي اعتبرت المحكمة أن العقار موضوع نازلة الحال معفي من أداء الضريبة على القيمة المضافة وفق منطوق المادة 89 المدونة العامة للضرائب لسنة 2016 ، فإنه وكما لا يخفی على جنابكم المحترم فإن المادة 89 اعلاه عدلت بسنة 2017 لتنص صراحة على أن " الإيجارات الواقعة على المحلات المفروشة أو المؤثثة و المحلات التي تم تجهيزها للاستعمال المهني و كذا المحلات الموجودة بالمجمعات التجارية (Mall) ، بما فيها العناصر غير المادية للأصل التجاري"، و عليه يكون أساسا النحل الخاضعا للضريبة السالفة الذكر بشكل ضمني حسب مقتضيات المادة 89 من المدونة العامة للضرائب لسنة 2016 و بشكل صريح بمنطوق نفس المادة من نفس القانون نسخة 2017 ووفق التفصيل أعلاه و على سبيل الاحتياط تكون المستانف عليها أصليا متي صح تشبتها بعدم امكانية مواجهتها بمقتضيات المادة 89 عن واجبات الكراء لسنة 2016 فإن الواجبات المتعلقة بسنة 2017 تبقي ملزمة لها وواجبة بقوة القانون، وعليه يكون ما اتجهت اليه المحكمة و كدا مذكرة المستانف عليها أصليا من خلال قولها بعدم خضوع العقار موضوع هذا النزاع للضريبة على القيمة المضافة مخالف ضمنيا وصراحة لمقتضيات قانونية سادسا : في المساهمة الاقتصادية، التزمت المنوب عنها بموجب العقد المبرم بين طرفي نازلة الحال، ومن اجل تشجيع المدعى عليها اصليا بان تمنح هذه الأخيرة مساهمة اقتصادية ، الهدف منها تحفيز المستأنف عليها أصليا شركة (أ. ف.) ش. ذ. م. م. باستغلال المحل المكتري لأطول فترة ممكنة، و أنه وعلى الأساس السالف الذكر ربطت العارضة الاستفادة من المساهمة الاقتصادية، بمجموعة من شروط أوردتها بالمادة 1.14.2 تحت مسمى شروط المساهمة الاقتصادية conditions pour la contribution con ، كما جدولت الاستفادة على من قيمة المساهمة الاقتصادية على أساس مبلغ 1743.75 درهم على امتداد ست سنوات من الاستغلال تبتدئ من 01/05/2016 ، وأن العقد الرابط بين طرفي نازلة الحال جاء مفصلا في تحديده الشروط و اسبب عدم الاستحقاق شأنها في ذلك شان اسباب الاستحقاق اعلاه، إذ اقر ربط الاستفادة من المساهمة بالاسترسال في استغلال العقار و تنشيطة ، مع عدم الإخلال بالالتزامات النابعة من العقد الرابط بين طرفي نازلة الحال، إذ جاء في الفقرة ما قبل الأخيرة من البند 1.14.2، و تجدر الإشارة في هذا الصدد الى النقاط التالي: - أن المستأنف عليها تقر بإقفالها للمحل. - أنها مند شهر ماي 2016 لم تزاول أي نشاط به. - أنها لم تفي باي التزام من التزاماتها التعاقدية، أن ذمة المستأنف عليها أصليا لازالت مثقلة بمبلغ و قدره: 46035.00 درهم، حسب نتائج الخينة المنجزة بمناسبة هذا الملف رغم علاتها ، وذلك عن الفترة المضمنة بالإنذار الموجه لها بمناسبة ملف نازلة الحال، و أن المستأنف عليها امتنعت عن الوفاء بما بذمتها من مبالغ سواء عن المدة المضمنة بالإنذار، أو تلك اللاحقة له و الممتدة إلى حدود تاريخ يومه ليتخلد بذمتها مبلغ قدره: 959843,92 درهم، و أن مبادرة المستأنف عليها بعرض طلبها الرامي إلى تمكينها من بقية مبلغ المساهمة الاقتصادية و الذي بعيدا عن صحته من عدمه فإنه جاء سابقا لأوانه طبقا لمقتضيات الفصل 234 من قلع و الذي جاء فيه "لا يجوز لأحد أن يباشر الدعوي الناتجة عن الالتزام، الا إذا أثبت أنه أدى أو عرض أن يؤدي كل ما كان ملتزما به من جانبه حسب الاتفاق أو القانون و العرف"، إذ كان على المستأنف عليها أن تعمل على الوفاء بالتزاماتها المقابلة قبل المبادرة إلى تقديم طلبها المضاد و هو الأمر الذي أكدته مجموعة من الاجتهادات القضائية نذكر منها القرار عدد: 5640 الصادر عن المجلس الاعلى سابقا في الملف عدد 09/12/1999 في الملف عدد : 867/96 الذي جاء فيه : " الدعوى الرامية إلى تنفيذ التزام تبادلي لا تكون مسموعة إلا إذا أثبت رافعها أنه أدى أو عرض أن يؤدي ما كان ملتزما به من جانبه حسب ما اتفق عليه أو حسب القانون أو العرف" ، وعليه يكون الطلب المضاد حليف الإلغاء"، وحيث أنه و بالإضافة الى تخلف المستأنف عليها عن الوفاء بالتزام فإنها و بإقرارها القضائي من خلال مذكرتها الجوابية تصرح بكونها أقفلت المحل و أنها لا تزاول به أي نشاط ، متناسية أن استمرارها في ممارسة نشاطها بعد افتتاحها للمحل المدعي فيه، وحده ما يبرر استحقاقها للمساهمة الاقتصادية، و أنه وتأسيسا على ما سلف يكون طلب المستأنف عليها تمكينها من مبالغ المساهمة الاقتصادية رغم ثبوت مطلها و إقرارها بتوقفها عن مزاولة مهامها، يقوم دليلا على رغبتها في الإثراء ألا مشروع على حساب المنوب عنها، تشبثت المستانف عليها أصليا بما اتجهت اليه المحكمة مصدرة الحكم موضوع هذا الطعن، حينما اعتبرت أن تسلمها لمبلغ 83700 درهم، سند للقول باستحقاقها لبقية العمل المتعلق بالمساهمة الاقتصادية وقدره 125550 درهم، أن أساس استحقاق بالمساهمة الاقتصادية وارد بمقتضيات البلد 14-1 و الذي رتب للمستانف عليها أصليا الحق في الدعم الاقتصادي وذلك وفق التفصيل الوارد بمقتضيات البند 1-2-14، و أن المستأنف عليها أصليا لم تعمل على الإدلاء بما يقوم دليلا على استيفائها للشروط الواردة بالبند السالف الذكر، و عليه يكون طلبها غير مؤسس و تكون المحكمة بقبولها لطلب منعدم الاساس و دون إثبات قد عرضت قضائها للالغاء . وأن المستانف عليها أصليا اتجهت الى خلق وقائع قانونية من وحي خيالها متناسية بذلك بنود العقد الرابط بينها و بين المنوب عنها، لتقوم في مناقشتها على اثبات ما تنكره و نفي ما تسعى لإثباته و برجوع محكمة للبند 1-2-14، الذي وگما سلف بسطه تعمدت المستانف عليها اصلبا إخفائه لعلمها اليقين بمخالفتها لبنوده و ذلك من خلال تخلف الشروط الواقفة المشار إليها من خلاله ، و كذا علمها بتحقق الشرط الفاسخ الذي ينفي استحقاقها للمدعي فيه. و أن ماتم نعيه من تخلف الشروط الواقفة المتعاقد بشأنها، فإنه يصح القول بتحقق الشرط الفاسخ و الذي ورد ضمن الفقرة 12 من البند 1-2-14، و يستشف من الفقرة أعلاه ، أن عدم تنفيذ المكترية (المستأنف عليها أصليا) للالتزامات المسطرة فيها ، فإن ذلك يقوم فسخا لكل التزام ناشئ من خلال العقد بما في ذلك تلك المتعلقة بالدعم الاقتصادي ، كما يمنع في الآن نفسه المكترية من المطالبة باداء متبقي مبلغ الدعم الاقتصادي و الذي يصبح عديم الوجود بقوة القانون كما يمنح للعارضة الحق في المطالبة باسترداد الأقساط المسبقة منه، وأنه وعطفا على ما سلف فإن الفقرة الأخيرة من البند 14-2 جاءت واضحة في نصها المتعلق بالفسخ الذي تباشره المستفيدة من الدعم الاقتصادي (المستانف عليها أصليا)، قبل انصرام السنة السادسة من استغلال المدعي فيه، پنجم عنه الحق في استرجاع المبالغ الإجمالية التي تم تسبيقها من قبل المستأنفة الى يوم الفسخ ، إذ نجد الفقرة الأخيرة من العقد ، و أنه وتأسيسا على ما سلف يكون طلب المستأنف عليها أصليا بتمكينها من بقية ثمن الدعم عديم الأساس بل و على العكس من ذلك، تكون العارضة محقة في طلب استرجاع الدفعة الأولى، و هو الأمر الذي ستباشر من أجله كافة المساطر القانونية المسنونة لهذا الغرض. وانه وتأسيسا على ما سلف يكون الحكم موضوع هذا الاستئناف منعدم الأساس القانوني كما ان التحليل الذي تبنته المحكمة مصدرة الحكم الابتدائي من خلال قولها بكون أداء الدفعة الأولى يقوم سندا استحقاق المستأنف عليها للدفعة الثانية عديم الأساس، و مخالف لمقتضيات الاتفاق المبرم بين طرفي نازلة الجمال وبالخصوص الفقرتين الأخيرتين من البند 14-2.، وعلى سبيل الاحتياط فقط ، فإن العارضة تود لفت انتباه جنابكم إلى أن طرفي نازلة الحال اتفقا بموجب الفقرة 11 من البند 14-2 على أن الأداء سيتم وفق دفعات شهرية بمبلغ و قدره: 1743.75 درهم على امتداد ست سنوات تبتدئ من تاريخ 01/05/2016، وأنه و إن صح ما تدعيه المستأنف عليها أصليا من استحقاقها لمتبقي مبلغ الدعم الاقتصادي لسبق تسلمها الدفعة الأولى، فإنها لا تستحق المبلغ الإجمالي المتبقي وإنما تستحق دفعات شهرية تحتسب من تاريخ 01/05/2016 إلى حدود تاريخ توقفها عن الوفاء بالتزاماتها حسب ما هو مفصل بالتاريخ الموضح بالإنذار والموافق لتاريخ 01/05/2016 أي تاريخ الافتتاح، وعليه فإن المستأنف عليها لا تستحق أي قسط من الأقساط المفصلة بالفقرة 11 من البند 14-2 وحيث أن تقدم المستأنف عليها بطلب تمكينها من المبلغ الإجمالي مخالف للمتفق عليه بهذا الشأن ، مما يجعل طلب المستأنف عليها في هذا الباب معيبا وماله الرفض لذلك تلتمس بخصوص الطلب الأصلي والطلب المضاد الحكم وفق ملتمسات مقالها الاستئنافي، وبخصوص الاستئناف الفرعي تحميل المستأنف عليها الصائر.

و بناء على المذكرة الرد المدلى بها من طرف المستأنف عليها بواسطة نائبها بجلسة 25/09/2019 جاء فيها أنها تشير إلى أن جميع المزاعم التي تتمسك بها المستأنفة والواردة بمذكرتها الجوابية غير صحيحة وغير ثابتة ذلك أن الوثائق التي أشارت إليها بالمذكرة لم تدلي بها، وأن المستأنفة أصليا حضرت أثناء إنجاز الخبرة وتقدمت بتصريح كتابي ، وأن الخبير أشار إلى ذلك في تقريره ، وأن الخبرة أنجزت بشكل قانوني وتواجهي مع احترام جميع الشكليات القانونية وأن كل ما تتمسك به في هذا الصدد من كونه لم يكن محايدا أو أنه أنكر تسلم الوثائق مجرد مزاعم واهية غير صحيحة وهذا يثبته تقرير الخبرة نفسه المرفق بجميع الوثائق والتصريحات بل حتى محاضر جلسات الخبرة المنعقدة بمكتب الخبير والتي كانت تحضرها المستأنفة أصليا، وأن المستأنفة لم تقم باستئناف الحكم التمهيدي القاضي بإجراء خبرة وذلك طبقا مقتضيات الفصل 140 من ق.م.م، وان ذلك يعني أنه أصبح نهائيا ولا يمكن لها تبعا لذلك المنازعة في تقرير الخبرة ، أضف إلى ذلك أنها ليس لها أي سبب جدي حول الطعن في الخبرة؛ وأنه بخصوص فسخ العقد فإن الفسخ تم بخطأ المستأنفة أصليا باعتبارها مكرية وبسبب استحالة التنفيذ الثابتة من خلال المحاضر المنجزة من قبل المفوض القضائي والتي تثبت وبشكل قاطع منعها من ممارسة نشاطها بعدما قامت باستثمار ملايين الدارهم في تجهيز المقهى والمطعم، وأنها لم يسبق أن توصلت باي إنذار من أجل الوفاء بالوجيبة الكرائية كما أنه لم يسبق أن توقفت عن الأداء خلال تلك المدة ، ولم يثبت في حقها أي مطل وانه وبموجب العقد نفسه وطبقا لمقتضيات الفصل 230 من ق.ل.ع فإنها هي الدائنة وهو ما خلص إليه الحكم الابتدائي وهذا يدل على أن ما تثيره المستانفة أصليا اعتمادا على مقتضيات الفصل 230 حجة عليها وليس لها، وبخصوص المساهمات المشتركة فإنها لا تنكر أنه تم الاتفاق عليها بالعقد وأن الخبير احتسب نسبة 10% عن رسم الخدمات الجماعية وادخله في الواجبات الكرائية بالطرق القانونية والقواعد المحاسباتية، وأن الوجيبة الكرائية محددة بشكل دقيق وواضح في العقد وهي مبلغ 6.975,00 درهم شهريا ،وأن المستأنفة أصليا تحتسب عليها مبلغ شهري قدره 20.62,97 درهم وهذا ما أكدت عدم صحته الخبرة المنجزة خلال المرحلة الابتدائية كما أن هذا يدل وبشكل واضح على أن المستأنفة أصليا تريد فقط افراغها وحرمانها من محلها التجاري المتخذ كمقهى ومطعم والذي قامت بتجهيزها بميزانية كبيرة جدا، فهناك بعض الخدمات تحتسب على أساس استهلاك بعض المواد من التبريد أو الكهرباء (مثلا) وبالتالي فمن غير المنطقي مطلقا أن يكون هذا المبلغ ثابت لعدة أشهر أضف إلى ذلك أنها لم تكن تمارس نشاطها تبعا للمنع الذي قامت بها المستأنفة أصليا، وبخصوص إضافة نسبة 20% عن الضريبة عن القيمة المضافة فإنها تشير إلى أن ما تتمسك به المستأنفة في هذا الصدد غیر قائم على أساس على اعتبار أن هذا النوع من الأكرية لم تكن تؤدى عنه الضريبة عن القيمة المضافة على النحو الذي قامت بتفصيله في المذكرة الجوابية رفقة الاستئناف الفرعي وذلك لسبب بسيط هو أن التعديل الذي لحق المدونة العامة للضرائب لم يكن إلا خلال سنة 2018 و2019 وليس خلال الفترة موضوع النزاع وأن الثابت قانونا وقضاءا أن القانون لا يسري بأثر رجعي وأنه لتحديد هل فعلا ملزمة بأداء الضريبة على القيمة المضافة أم لا يجب اعتماد النص في الصيغة التي تعود لسنة 2016 و 2017 ، وأن هذا ما أكده فعلا تقرير الخبرة الذي أشار فعلا إلى أن هذا النوع من الأكرية لا يخضع للضريبة على القيمة المضافة، وبخصوص استحقاقها المبلغ الذي التزمت المستانفة أصليا بدفعه لها فإن ما تتمسك به المستأنفة غيرقائم على أساس قانوني أو واقعي سليم على النحو الذي قامت بتوضيحه بموجب مذكرتها السابقة رفقة الاستئناف الفرعي وأنها ردا على المزاعم الواردة بالمذكرة المدلى بها بجلسة 18 يوليوز 2019 أدلت أن المستأنفة أصليا تقر فعلا أن الملحق الذي أسس عليه الطلب المضاد لها تضمن شرطا واقفا وأن هذا الملحق تضمن فعلا التزام المكرية بأن تدفع مجموعة من المبالغ على دفعتين لها على النحو الذي سبق لها أن أوضحته بالمقال المضاد خلال المرحلة الابتدائية، فالشرط الواقف فعلا قد تحقق وأن المستأنفة أصليا تحاول إخفاء ذلك على المحكمة ذلك أنه لو لم يكن فعلا قد تحقق ما الذي سيجعلها تقوم بدفع الشطر الأول من المبلغ الذي التزمت به ، أضف إلى ذلك أن التزام المستأنفة أصليا بدفع ذلك المبلغ للعارضة متوقف على قيامها بفتح المقهى والمطعم داخل الأجل المتفق عليه وبدء اشتغالها وهذا فعلا ما تحقق إلا أن المستأنفة أصليا لم تفي بهذا الالتزام، وأن ما تزعمه المستأنفة أصليا من كون أنه لاستحقاق تلك المبالغ يجب أن تتوفر عدة شروط تتعلق بالصحة والسلامة والمنظر الجمالي فهو فعلا متوفر إذ لولا توفره لما رخصت السلطات المختصة لها بممارسة نشاطها ومنحها جميع الرخص اللازمة لذلك ولعل الميزانية التي خصصتها التجهيز المحل المكتری (مادام أنها اكترته يحتوي فقط على الاسمنت وغير مجهز) ، وبذلك ومادام أن المكرية قد التزمت بأداء المبلغ المالي لها داخل أجل معين إذا تم فتح المحل داخل الأجل وهو فعلاما وقع مما جعلها تدفع لها الدفعة الأولى ولم تدفع الدفعة مدونة التي كانت موضوع الطلب المضاد لها وان العقد ربعة المتعاقدين طبقا للفصل 230 فإن ذلك يجعلها محقة في ذلك المبلغ مادام الشرط الواقف قد تحقق بغض النظر عن مال العقد في المستقبل ومادام أن المستأنفة أصليا كانت مدينة لها بدفع المبلغ والوفاء بالتزام تعاقدي حل أجله قبل وقوع النزاع الخاص بالطلب الأصلي، وبخصوص ما تزعمه المستأنفة أصليا عن الشرط الفاسخ غير مبني على أساس ذلك أنه، من ناحية أولى، التزام المكرية المستأنفة أصليا بمنحها لها المبلغ المتفق عليه متوقف على تحقق الشرط المشار إليه أعلاه دون غيره وبمجرد تحققه تكون ملزمة بالوفاء بذلك دون قيد أو شرط، ومن ناحية ثانية، فإن الشرط المزعوم من قبل المستأنفة أصليا أنه شرط فاسخ وارد في العقد وليس في الملحق الذي التزمت فيه المستأنفة الأصلية بالأداء لفائدتها، ومن ناحية ثالثة، فإن موقف المستأنفة أصليا غير منطقي وغير مبني على أي أساس ذلك أنه يرمي إلى القول أنه على الرغم من تحقق الشروط المبني عليها التزامها بالأداء لفائدتها وتخلفها عن الأداء في الأجل وعلى الرغم من عدم احترامها لالتزاماتها كمكرية ومنعها لها من ممارسة نشاطها التجاري بالمحل وأنها هي من كانت السبب في الفسخ فهي تريد التحلل من التزاماتها جميعا مع التأكيد أن الالتزامین معا مستقلين، مع التأكيد على انها وعلى الرغم من كل ذلك فإنها أوفت بالتزاماتها جميعا وأن القاعدة المعمول بها في جميع القوانين المنظمة العالم المال والأعمال هي المستمدة من قواعد الاستوبل والتي تقضي بمنع التناقض إضرار بالغير،ومن ناحية رابعة، فانها وإن كانت تؤكد علی انعدام الصلة والارتباط بین فسخ العقد ككل وبين تحقق التزام المكرية بان تدفع لها، المبالغ المتفق عليها بموجب ملحق العقد بمجرد فتح المحل في أجل معين فإنه إن كان هناك من فسخ فإنها لا بد لها فيه من: أو من بعيد كما يتضح من خلال الوقائع المشار إليه أعلاه، هذا فضلا على أنها لم تطالب بالفسخ مطلقا بل كانت تطالب وبكل الوسائل بأن تقوم المكرية بالوفاء بالتزامها وأن الفسخ كان بسبب المكرية لا بسببها ، ومن ناحية خامسة، وما يدل على صحة ما تتمسك به أن المكرية سبق لها قامت بدفع الجزء الأول من المبلغ الذي التزمت به في حين تخلفت عن الجزء الثاني من المبلغ رغم حلول أجله ذلك أنه لو فعلا أنها لا تستحق ذلك المبلغ ما الذي يجعلها تدفع تلك المبالغ لها، وبذلك فإنه يتضح من خلال كل ما سبق أن الحكم الابتدائي کان مبنيا على أساس في الشق المتعلق بالحكم لفائدتها باستحقاق المبلغ المتبقي من المبلغ الذي التزمت المكرية بدفعه لها ويتعين التصريح برد الاستئناف الأصلي في هذا الشق، ومن جهة أخيرة، فإن المستأنف عليها فرعيا لم تعقب على الاستنئاف الفرعي لها ولم تناقشه وهذا يدل على صحة ما تعيبه على الحكم الابتدائي فيما قضی بخصوص الشق المتعلق بفسخ عقد الكراء وافراغها والشق المتعلق بعدم بقول رد مبلغ الضمان الذي أدته للمستأنف عليها فرعيا، لذلك تلتمس في الاستئناف الأصلي برده و في الاستئناف الفرعي أساسا بالغاء الحكم المستأنف فرعيا بشكل جزئي فيما قضی به بخصوص الطلب الأصلي للمستأنفة أصليا والتصريح من جديد بعدم قبول الطلب واحتياطيا التصريح بأن الفسخ تم بخطأ المستأنف عليها فرعيا وفي الشق المتعلق بالطلب المضاد لها بخصوص استرجاع مبلغ الضمان الحكم بإلغائه والحكم من جديد لفائدتها بمبلغ الضمان المنصوص عليه في عقد الكراء والمحدد في 20.925,00 درهم. وأرفقت صور لمحاضر المعاينة المباشرة من المفوض القضائي أحمد (ع.).

و بناء على المذكرة الجوابية على استئناف فرعي المدلى بها من طرف المستأنفة بواسطة نائبتها بجلسة 02/10/2019 جاء فيها أن المستأنف عليها استفادة من المحل المكتري يقابله التزامها بأداء ما بذمتها من دیون ناتجة ن مبالغ الكراء المتراكمة بذمتها ، والتي لم تستطع الإدلاء بما يفيد عكس ذلك و أن المديونية المدعى فيها سبق و أن أثبتتها من خلال مجريات الخبرة المأمور بإنجازها بالمرحلة الابتدائية والتي قالت باعتمار ذمة المستأنف عليها أصليا بمبلغ وقدره 46035.00 درهم، وأن المادة 19 المنصوص عليها بالعقد المبرم بين طرفي نازلة الحال ، تمنح لها الحق في المطالبة بفسخ العقد واسترجاع المحل موضوعه وأمام عدم تنفيذ المستأنف عليها التزاماتها التعاقدية، والمتمثلة في أداء الوجيبات والمساهمات الكرائية، طبقا للمادة 230 من ق.ل.ع، وهو ما أكده قرار مجلس الأعلى بتاريخ 16/04/1998 الصادر تحت عدد 304 في الملف الإداري عدد 96/324 ( منشور بمجلة المعيار عدد 29 ص 174 و ما يليها)، وأن المستأنفة فرعيا عابت على الحكم موضوع نازلة الحال عدم قبوله لملتمس طلبها المضاد الرامي إلى تمكينها من مبلغ الضمانة وذلك لارتباط استحقاقه بتسليمها المفاتيح لمالكة المحل، وترى المستأنف عليها أن طلبها بتمكينها من مبلغ الضمان مؤسس وجدير بالاعتبار وذلك حسب ذكرها ".. أن المحكمة قضت بفسخ عقد الكراء لان استرجاع مبلغ الضمانة مرتبط بإنهاء عقد الكراء..."، و أن المستأنف عليها سعت من خلال تأويلها أعلاه على إضفاء الجدية على طلبها متناسية بذلك مقتضيات المادة السادسة من عقد الكراء ، وأن تنزيل المستأنف عليها مؤسسة الحكم بالفسخ منزلة تسليم المفاتيح ، مخالف للمنطق القانوني السليم ، وهو ما أجابت عنه المحكمة مصدرة الحكم في حيثيات حكمها ، وبالتالي فإن الحق في المطالبة بإرجاع الضمانة متوقف على تنفيذ الحكم بفسخ العقد وتسليم المفاتيح ومن تم إنذار المكرية بإرجاع الضمان و امتناعها عن ذلك دون وجه حق، علما أن إرجاع الضمانة مقيد ببراءة ذمة المكترية من الديون المشار إليها بنص المادة 6 من العقد، وهو الأمر الغير قائم في هذه النازلة كما يتبين من الحكم المستأنف نفسه ، وكدا من الدعوى المرفقة طيه ، و المتعلقة بالديون الكرائية اللاحقة للفترة المحصورة بالحكم المستأنف، لذلك تلتمس بخصوص الطلب الاصلي والمضاد الحكم وفق ملتمسات المقال الاستئنافي ، وبخصوص الاستئناف الفرعي برده وتحميل المستانف عليها اصليا الصائر. وأرفقت صورة من عريضة الدعوى.

و بناء على المذكرة الختامية المدلى بها من طرف المستأنفة بواسطة نائبها بجلسة 02/10/2019 مؤكدا ما سبق وملتمسا رد كافة دفوعات المستأنف عليها اصليا لعدم جديتها وتحميل المستانف عليها أصليا الصائر.

و بناء على إدراج الملف بجلسات آخرها جلسة 09/06/2019 فتقرر اعتبار الملف جاهزا و حجزه للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 16/10/2019 وقع تمديده لجلسة 23/10/2019 .

محكمة الاستئناف

فيما يتعلق بالاستئناف الاصلي .

حيث تمسكت المستأنفة الاصلية بأن الخبير انكر قاعدة قانونية مقررة بصريح النص منطوق نص تشريعي بموجبه يخضع كراء المحلات التجارية موضوع النازلة للضريبة على القيمة المضافة الامر الذي يتعارض مع مقتضيات المادة 89 من المدونة العامة للضرائب.

حيث إنه لا نزاع في أن المادة 89 من المدونة العامة للضرائب 2018، 2019 يشير في المادة 10 الى المحلات الموجودة بالمجمعات التجارية ''MALL'' وتخضعها للضريبة على القيمة المضافة لكن الكراء الذي تم انعقاده بين الطرفين يرجع تاريخه 2016 وأنذاك فالبند 10 من المادة 89 من المدونة المذكورة اعلاه اقتصرت على الايجارات الواقعة على الاماكن المفروشة أو المؤثثة وبالتالي فلا مجال للتمسك بما تليه المادة 89 لمدونة الضرائب 2018-2019 والحكم المستانف كان صائبا لما نحى نفس المنحى ويتعين رد ما تمسكت به المستانفة اصليا بهذا الخصوص.

حيث تمسكت كذلك بأن المحكمة مصدرة الحكم المستأنف جانبت الصواب لما اعتبرت أن المستأنفة أصليا لم ترفق مذكرة التعقيبية بعد الخبرة المأمور بها ابتدائيا بالوثائق المحاسبية المتعلقة بالمساهمات المشتركة.

لكن حيث من ادعى شيئا وجب عليه إثباته إعمالا لمقتضيات الفصل 399 من ق.ل.ع المستمد من القاعدة الفقهية ''البينة على من ادعى'' .

حيث انه خلافا لما ادعته المستأنفة اصليا بأن الخبير المعين ابتدائيا السيد عبد اللطيف (ع.) اعتمد الرسم الجماعي بنسبة 10,5% فإنه بالاطلاع على مضمون الخبرة يتبين أن الخبير احتسب نسبة 10% وليس 10,5% مما يتعين عدم الاخذ بما تمسكت به.

حيث اعتبرت المستأنفة اصليا بأن المكترية لم تنفذ التزاماتها المنصوص عليها في البند 1.14 من ملحق عقد الكراء الذي نص على شروط للاستفادة من الدعم الاقتصادي إلا أن تسليم المكرية للمكترية الجزء الاول من المبلغ المحدد في البنك المذكور والمحكمة كذلك في هذا الصدد كانت صائبة لما قضت لفائدة المستأنف عليها بالباقي فلو لم تكن المكترية قد نقدت شروط البند أعلاه لما ارتضت المكرية تسليمها من المبلغ المتعلق بالدعم الاقتصادي . فضلا على أن ما تدعيه المستانفة من اتفاق لدفعات شهرية بكون له أساس لو كانت العلاقة الكراية لا زالت مستمرة وقائمة أما في النازلة فالفسخ ثابت للتماطل وتبعا لكل ما ذكر أعلاه يتعين تأييد الحكم المستانف لمصادفته الصواب.

بخصوص الاستئناف الفرعي :

حيث إن المنازعة في الفواتير المستدل لها من طرف المستأنفة اصليا لم يبق له اي اساس وأن المحكمة مصدرة الحكم المستأنف أمرت باجراء خبرة وخلصت الى مبلغ المديونية المتخلذ بذمة المستأنف فرعيا .

حيث ان التذرع بمنعها من مزاولة النشاط التجاري من طرف المكرية ليس له أي دليل يثبته في النازلة أن المنع الحقيقي من مزاولة النشاط التجاري لا وجود له لأن محاضر المعاينة المدلى بها من طرف المستأنفة فرعيا لا تفيد ذلك فباستقرائها فإنها تفيد فقط بأن صاحب المحل التجاري مصطفى (م.) منع من ادخال سيارته من طرف المركز التجاري المحضر المؤرخ في 15/3/2017 وفي المحضر المؤرخ في 20/3/2017 عاين بمقتضى المحضر المذكور المفوض عدم وجود كراسي والطاولات أما المحضر المؤرخ في 18/04/2017 فقد تضمن تصريح احد عمال صاح المحل التجاري أن المستانفة فرعيا الذي جاء فيه بأن المنع من اشتغال المحل يرجع الى ادارة المركز الاجتماعي وهذا لجرد تصرح لعامل بعمل تحت إمرة مستغلة ولا يمكن الاخذ بها التصريح وكل هذه المحاضر المشار الى مضمونها اعلاه لا تفيد المنع مما يكون عدم اداء ما تبقى من كراء في ذمتها قائم في الملف والتماطل يكون سببا مشروعا لفسخ عقد الكراء.

حيث ان ما نحى اليه الحكم المستانف من كون استرجاع الضمانة هو مرتبط بتسليم المفاتيح يكون له اساس لأن الضمانة اصلا تمنح للمكري ضمانا لأي اساءة يمكن ات تطال المحل المكترى ولذا ما تمسكت به المكترية من استرجاعها لمبلغ الضمانة يكون سابقا لأوانه ويتعين تبعا لكل ما ذكر اعلاه تأييد الحكم المستأنف في جميع مقتضياته.

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا ، علنيا وحضوريا.

في الشكل: قبول الاستئنافين الاصلي و الفرعي .

في الموضوع: بتأييد الحكم المستأنف و تحميل كل مستأنف صائر استئنافه.