وبعد المداولة طبقا للقانون

حيث تقدمت [المستأنفة] بواسطة دفاعها بمقال مؤدى عنه بتاريخ 29/12/2022، تستأنف بمقتضاه الحكم عدد 10362 الصادر بتاريخ 31/10/2022 في الملف عدد 12166/8204/2021 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء والقاضي ب "- في الطلب الأصلي: بقبوله شكلا،و في الموضوع: بأدائها لفائدة المدعي [المستأنف عليه] مبلغ 92.613،12 درهم الذي يمثل نصيبه من أرباح استغلال الفرن التقليدي الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء عن المدة من 01/02/2016 إلى 31/08/2022 وتحميلها الصائر وجعل الاكراه البدني في حقها محددا في الأدنى وبرفض باقي الطلبات ، و - في الطلب الإضافي وطلب ادخال الغير في الدعوى والمقال الإصلاحي:في الشكل: بعدم قبول جميع الطلبات وتحميل رافعها الصائر".

في الشكل:

حيث إنه لا يوجد بالملف ما يفيد تبليغ الحكم للطاعنة، واعتبارا لكون الإستئناف مستوف لكافة الشروط القانونية صفة و أداء و أجلا، مما يتعين معه التصريح بقبوله شكلا.

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من مستندات الملف والحكم المطعون فيه أن [المستأنف عليه] تقدم بواسطة نائبه بمقال افتتاحي لتجارية الدار البيضاء مؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 07/12/2021 عرض فيه أنه يشغل إلى جانب المدعى عليها [المستأنفة] الفرن التقليدي الكائن بـ [العنوان] البيضاء وذلك عن طريق الكراء من شركة م.أ.ع.، وذلك بصفته وارثا شرعيا للمرحوم الشافعي (ب.) الذي انتقل بدوره إليه هذا الفرن عن طريق الكراء من هذه الشركة من والد هذا الأخير المرحوم ابيج (ش.)، وأن المدعى عليها ا أعلاه استحوذت وحدها على هذا الفرن وتشغله حاليا لوحدها ودون تمكينه من نصيبه من الإستغلال منذ وفاة والده المرحوم بوشعيب (ش.) بتاريخ 23/01/1998 ، و أن هذا الفرن يتواجد بأحد أحياء الشعبية التي تعرف رواجا وازدهارا بمدينة الدار البيضاء وهو عين الشق حيث يتراوح مدخوله اليومي ما بين 3000,00 درهم و6000,00 درهم بعد خصم التكاليف والمصاريف، و التمس الحكم على المدعى عليها بأداء مبلغ 10.000,00 درهم كتعويض مسبق عن نصيبه في الأرباح في المحل الكائن بـ [العنوان] البيضاء، والأمر بإجراء خبرة حسابية لتقويم وتحديد نصيبه في الأرباح عن المدة من تاريخ 23/01/1998 إلى تاريخ الحكم، وحفظ حقه في التعقيب على الخبرة وتحميل المدعى عليها الصائر.

وبناء على رسالة الادلاء بالوثائق المدلى بها من قبل المدعي بجلسة 31/01/2022 و التي أرفقها بنسخة مطابقة الأصل لرسم إراثة بوشعيب (ش.)، و محضر المعاينة، وشهادة الاشتراك بشركة ل.، وتواصيل الكراء، ونسخة حساب شركة ل.،ورخصة بناء صادرة عن السيد رئيس الجماعة الحضرية لعين الشق، ونسخة كاملة للولادة ،و صورة من بطاقة التعريف الوطنية وشهادة مدرسية ، ورسم إراثة الشافعي (ب.)، ورسم إراثة فاطنة (ز.) ورسم إراثة ابيج (ف.) ،ورسم إراثة ابيج (س.).

وبناء على المذكرة الجوابية للمدعى عليها بجلسة 21/02/2022 جاء فيها من حيث سقوط الدعوى للتقادم حيت أن المدعى يتقاضى بسوء نية مخالفا بدلك مقتضيات المادة 5 من قانون المسطرة المدنية ومخالفا لمقتضيات المادة 5 من مدونة التجارة التي تنص على " تقادم جميع الالتزامات الناشئة بمناسبة عمل تجاري بين التجار او بينهم و بين غيرهم بمضي خمس سنوات .." ، و أن مقال الإدعاء قدم الى كتابة الضبط المحكمة الابتدائية التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 07 /12/ 2021 و أن ما يطالب به المدعي يعود لتاريخ 23/01/1998، مما يستوجب معه القول والحكم بسقوط الدعوى للتقادم، و أن المدعي تقدم المدعي من خلال مقال افتتاحي بمجموعة من المعطيات والمغالطات التي لا تستند لأي أساس قانوني سليم وتفتقد للحجية، بحيث أن موضوع نازلة الحال هو اجراء محاسبة من تاريخ 21/01/1998 الى غاية اليوم لتحديد نصيب المدعي من الأرباح التي يحققهاالفرن ، وأدلى المدعي بمجموعة من الوثائق تتثبت صفته في الادعاء ولكنهالا تفيد مزاعمه المطالب بها بالمقال الافتتاحي، حيث بالرجوع الى محضر الاستجواب والمعاينة المنجز من طرف السيد المفوض القضائي محمد شهوب والمدلى به في ملف النازلة و الذي صرحت من خلاله العارضة أنها " تقطن بهذا العقار وتستغله منذ أن ولدت ....وأنها حاليا تقطن مع أبناء اخيها ...كما يستغلون الفرن "، يستفاد معه أنها لا تستغل الفرن بمفردها وانما هناك ورثة آخرين يستغلون العقار المتكون من فرن وطابق أول وطابق ثاني، و من جهة اخرى فان المدعي يعلم جيدا أن العقار المطالب بتحديد نصيب من أرباحه قد سبق تفويته لجهة اخرى على سبيل التسيير، وان المدعي الى جانب باقي الورثة قاموا برفع دعاوى قضائية امام المحكمة في مواجهة الجهة التي تستغل العقار تفضلوا بالرجوع الى القرار عدد 641/2012 الصادر عن المحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 02/02/2012 ملف التجاري عدد 3273/15/2009، وأن المدعي يعلم الى جانب باقي الورثة أن مدخول الفرن بالكاد يسد ويغطي الواجبات القانونية المترتبة عليه من واجبات الكراء وأجور العمال واقتناء الخشب وأداء واجبات استهلاك مادتي الماء والكهرباء وغيرها منالمصاريف، وحيث، و أن طلب المدعي له شروط ومنها ان تكون هناك اشياء مشتركة فعليا كما تستلزم اجراء كشف لسجلات والمستندات وغيرها وهوالغير المتوفر فيملف النازلة، و التمست عدم قبول الطلبوالحكم بسقوط الدعوى للتقادم،واحتياطيا اجراء بحث في النازلة قصد الوقوف على الحقيقة، و أرفقت مذكرتها بصورة لقرار استئنافي وصورة لطلب تسخير القوة العمومية.

وبناء على مذكرة تعقيب مع مقال رام إلى ادخال الغير في الدعوى وطلب إضافي مؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 07/03/2022 ، جاء فيه أن المدعى عليها دفعت بأنها لا تستغل الفرن بمفردها وانما هناك ورثة آخرون يستغلون العقار المتكون من فرن وطابق أول وطابق ثاني، و أن مدخول القرن بالكاد يسد ويغطى الواجبات القانونية المترتبة عليه من واجبات الكراء و أجور العمال و اقتناء الخشب و أداء واجب استهلاك مادتي الماء والكهرباء و غيرها من المصاريف ، و أن طلب إجراء محاسبة لها شروط منها ان تكون اشياء مشتركة فعليا كما تستلزم اجراء كشف للسجلات و المستندات و غيرها وهو الغيرالمتوفر في ملف النازلة، لكن حيث يستشف من هذا الجواب ان المدعى عليها تقر قضائيا بان القرن موضوع الدعوى مشتركا بينها وبين العارض الى جانب باقي المدعى عليهم المذكورين و تستغله فعلا الى جانب باقي الورثة الذي له مدخول وعليه تكاليف، فيكون الطلب له ما يبرره سواء من الناحية الواقعية او القانونية مما يصح معه التصريح بالاستجابة اليه و الحكم وفق ما جاء في المقال الافتتاحي للدعوى،وبالنسبة للمقال الإضافي:حيث أنه سبق للعارض أن تقدم بمقاله الأصلي في مواجهة المدعى عليها السيدة [المستأنفة] للمطالبة بماهو مسطر فيه، وأن المدعى عليها دفعت بأنها لا تستغل الفرن موضوع النزاع بمفردها و إنما هناك ورثة آخرون يشتغلون العقار المتكون من فرن و طابق أول و طابق ثاني،و لذلك ارتأى العارض أن يتقدم بمقاله الإضافي الحالي وذلك لاعتبار أن هذه الدعوى الحالية تشمل أيضا المطالبة بواجبات استغلال الطابق الاول والطابق الثاني بالإضافة إلى الفرن المتكون منها العقار الكائن بـ [العنوان] عين الشق البيضاء، وبالنسبة لمقال إدخال الغير في الدعوى وكما هو مبين بموجب القرار الاستئنافي الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بتاريخ 02/02/2012 تحت عدد 641/2012 في الملف التجاري عدد 3273/15/2009 المدلى به بالملف أن هذه المرافق تشغل من طرف المدعى عليهم المذكورين جميعا لوحدهم دون تمكين العارض من نصيبه المستحق له فيها ، و لذلك ارتأى أن يتقدم بمقاله الحالي لإدخال كل من ورثة محمد (ا.ب.ش.) و هم حليمة (ا.) و الشافعي (ا.) و لیلی (ا.) و عبد الله (ا.) و یاسین (ا.)، وورثة المرحوم صلاح الدين (ك.) و هم زوجته طالبي (ع.)، و اولاده كمال (ك.) و نهيلة (ك.) و الشافعي (ك.) و فاطمة الزهراء (ك.) ربيعة (ك.) و عبد الهادي (ر.) ،و اعتبار الدعوى موجهة اليهم جميعا كمدعى عليهم الى جانب المدعى عليها [المستأنفة] ، و التمس الحكم وفق مقاله الأصلي و مقال إدخال الغير في الدعوى و المقال الإضافي.

وبناء على المذكرة الجوابية للمدخلين في الدعوى بجلسة 18/04/2022 جاء فيها أن المدعي لم يدل بما يثبت صفته في الدعوى ولا بشهادة الملكية تثبت مالك العقار موضوع الدعوى ولا ما يفيد كون العقار يدر ريعا ويستفيد منه العارضون لأن محضر المعاينة المحتج به لم يذكر قط اسم العارضين كطرف مستفيد من أي دخل في الفرن أو العقار أو حتى الاستغلال بصفة شخصية، ممت يتعين معه التصريح بعدم قبول الطلب الموجه ضدهم، وفي الموضوع أنهم ينفون نفيا مطلقا أن يكونوا مستغلين لأي مرفق من مرافق العقار بل لا يقيمون به، فضلا عن كون المدعي هو الملزم بإثبات واقعة الاستغلال وهو غير الثابت فينازلة الحال ، و التمسوا في الشكل: التصريح بعدم قبول الطلب لعدم إثبات الصفة والإستغلال، وفي الموضوع: التصريح برفض الطلب المقدم في مواجهتهم وإخراجهم من الدعوى.

وبناء على مذكرة تعقيب المدعي بجلسة 16/05/2022 أكد من خلالها أن هذا العقار له مدخول ويستفيد منه جميع المدعى عليهم ثابت بالمستندات المدلى بها بالملف، وبإقرارهم القضائي الوارد بمذكرتهم الجوابية ومن حيث الموضوع حيث ادعى المدعى عليهم في مذكرتهم المذكورة بانهم لايستغلون لأي مرفق من مرافق العقار بل لايقيمون به وكما سبق بيانه آنفا أن واقعة استغلالهم لهذا العقار الى جانب المدعى عليها السيدة ربيعة (ع.) ثابتة بإقرار هذه الأخيرة الوارد في مذكرتها الجوابية، وذلك بكون هذا العقار مشترك بينهم جميعا الى جانب العارض، وحيث وترتيبا على ما سبق يتجلى علم أن جميع دفوعات المدعى عليهم غير مرتكزة على أي أساس سواء من الناحية الواقعية أو القانونية ما يصح معه التصريح بردها والحكم وفق ما جاء في المقال الافتتاحي للدعوى والمذكرة الجوابية ومقال ادخال الغير في الدعوى، و التمس التصريح برد جميع دفوعات المدعى عليهم لعدم ارتكازها على أي أساس والحكم وفق ما جاء في المقال الافتتاحي للدعوى ومذكرته الجوابية ومقال ادخال الغير في الدعوى السابقتين.

وبناء على الحكم التمهيدي رقم 1121 القاضي بإجراء خبرة حسابية والصادر بتاريخ 23/05/2022 والذي عهد بها إلى الخبير السيد محمد بنسعيد الذي انتهى في تقريره إلى تحديد نصيب المدعي من الأرباح في مبلغ 168.813،79 درهم.

وبناء على المذكرة بعد الخبرة المدلى بها من طرف نائب المدعي مع مقال إصلاحي مؤداة عنه الرسوم القضائية بجلسة 04/10/2022 أكد من خلالها أنه لذلك ارتأى أن يتقدم بمقاله الإصلاحي لإصلاح مقال الادخال الغير في الدعوى و ذلك بإخراج ربيعة (ك.) من هذه الدعوى،وبالنسبة للتعقيب على الخبرة فإن السيد الخبير خلص في تقريره الموضوع بملف النازلة إلى تحديد نصيبه من مداخيل هذا الفرن من 02 شتنبر 2010 إلى 31/08/2022 في مبلغ 168,813,79 درهم ، و التمس المصادقة على تقرير الخبرة و الحكم على المدعى عليهم بأداء هذا المبلغ مع النفاذ المعجل وتحديد مدة الاكراه البدني في الأقصى وتحميلهم الصائر.

وبناء على المستنتجات بعد الخبرة لدفاع المدعى عليها بجلسة 03/10/2022 أكد من خلالها أن السيد الخبير لم يتقيد بالمقتضيات المنصوص عليها بالفصل 63 من ق. م. م من باستدعاء كافة الأطراف بحيث اكتفى باستدعاء المدعي و المدعى عليها و نوابهم دون استدعاء المدخلين في الدعوى، علما أن لهم مصلحة في الدعوى باعتبارهم ورثة و مالكين على الشياع في المحل المراد اجراء خبرة حسابية على مدخوله وذلك حتى يمكنهم الحضور و الدفاع عن مصالحهم وإبداء ملاحظاتهم، و أن الخبير المعين لم يحترم المقتضيات الأمرة للفصل 59 الفقرة الرابعة من قانون المسطرة المدنية التي تستوجب قيام الخبير بالجواب على الأسئلةالمطروحة كل على حدة وبشكل واضح، وحيث أن المحكمة الموقرة كانت دقيقة في تكليفها للسيد الخبير بالمهمة التي حددتها أولا في إنجاز تقرير استنادا إلى الدفاتر التجارية والمحاسبية للمحل .... و ليس العكس، وهو الأمر المبدئي الذي يتعين على الخبير الإجابة عنه و تحديده ألا و هو التحقق من أن الدفاتر المحاسبية للمدعية موجودة و ممسوكة بانتظام أم لا ،و على ضوء ذلك ينتقل إلى تحديد الأرباح التي ينتجه الفرن موضوع النزاع هل هي مضمنة بالمحاسبة أم لا، لكن بالرجوع لتقرير السيد الخبير نجده لا يقوم بالتحقق من هذه الواقعة التي كانت هي سبب النزاع بين الطرفين، مما يجعل الخيرة المنجزة ناقصة ومعينة شكلا، و يتعين ارجاعها للخير الجواب عن هذا السؤال، و أن السيد الخبير رغم انتقاله الى المحل المراد تحديد دخله الى انه لم يكلف نفسه عناء الاطلاع على هذه الدفاتر المحاسبية الموجودة بالمحل واكتفى بمعاينة مجردة للمحل ووقف على وجود وصلتين للخبز برفوف الفرن، كما اعتمد على ابداء رأيه بعد البحث مع الحرفيين ،وحيث ان اعتماد السيد الخبير في تقدير مدخول القرن على المعاينة التي تعتبر وصف مادي للشيء محل النزاع دون أن يقوم السيد الخبير بإبداء أي رأي في نتائجه، يجعل تقريره غير موضوعي وجد مبالغا فيه بالمقارنة مع مدخول الفرن والمصاريف التي يغطيها ،وهي الثابتة من خلال الدفاتر المحاسبية المرفقة طيه والتي لم يتطرق إليها السيد الخبير، و أن الخبير أشار إلى الوثائق المدلى بها من قبل الأطراف ومن بينها صورة لطلب تسخير القوة العمومية ملف التنفيذ عدد 53/2016، و اشهاد من السيدة (ط.) أدلت بها العارضة والتي تشير الى ان المحل كان مستغلا من قبل الغير وهم ورثة لطفي (م.) الى حدود تنفيد الحكم بإفراغهم من الفرن الكائن بـ [العنوان] عين الشق الدار البيضاء بتاريخ 01/02/2016وبالتالي لا يمكن احتساب مدخول الفرن من تاريخ 01/09/2010 لتحديد نصيب المدعي في مداخيل القرن من المدة من 01/09/20210 الي غاية 31/08/2022 ، و أن ما خلص اليه السيد الخبير يدخل فيه هذه المدة و التي ادلت العارضة ما يفيد عدم استغلال الورثة للفرن لكونه كان في حيازة الغير، و التمسالحكم بعدم قبول الخبرة شكلا ، و بإعادة المهمة للخبير من أجل الجواب على الأسئلة المطروحة تحتطائلة استبداله بآخر. وفي الموضوع :استبعاد الخبرة المنجزة لعدم موضوعيتها والأمر بإجراء خبرة مضادة، واحتياطيا اعتبارها بخصوص حصر نصيب المدعي ابتداءمن تاريخ 01/02/2016 و تحميله الصائر، و أرفقت مذكرتها بصورة لدفاتر المحاسبية وصورة لقرار تسخير القوة العمومية.

وبناء على المذكرة بعد الخبرة لدفاع المدخلين في الدعوى بجلسة 24/10/2022 أكد من خلالها أن موكليه لم يبلغوا بالإستدعاء لحضور إجراءات الخبرة لهم ولا دفاعهم الحالي ضدا على مقتضيات المسطرة المدنية مما يتعين معه التصريح ببطلان إجراءات الخبرة، و أنه سبق لهم أن تقدموا بمذكرة أكدوا من خلالها بأنهم لا يستغلون لا الفرن التقليدي ولا يقيمون بأي طابق من طوابق العقار ولم يسبق لهم مطلقا أن استغلو، و أن المدعي لم يدل بأي حجة تفيد فعلا كونهم يستغلونه كما أن الخبرة لم تتضمن ما يفيد كون العارضين يستغلونه أو يحصلون على دخل او ربح من استغلاله، و يتعين بالتالي التصريح برفض طلب الإدخال المقدم في مواجهتهم.

و بتاريخ 31/10/2022 أصدرت المحكمة التجارية بالدار البيضاء الحكم المطعون فيه بالإستئناف.

أسباب الإستئناف

حيث تتمسك الطاعنة بأن الحكم الإبتدائي لم يصادف الصواب و أغفل الإجابة عن الدفوع التي أثارتها و المتعلقة بانعدام صفة المستأنف عليه و سقوط الدعوى للتقادم ، و أن طلبات المستأنف عليه تتعلق بتحديد نصيبه من العقار برمته حسب الثابت من وثائق الملف و من الطلب الإضافي و طلب إدخال الغير في الدعوى ، و بالتالي تكون المحكمة التجارية غير مختصة نوعيا للبت في الدعوى لأن الإختصاص يرجع إلى المحاكم العادية، و أن الخبرة المنجزة مخالفة للفصل 63 من ق.م.م لعدم استدعاء الخبير كافة الأطراف و منهم المدخلين في الدعوى، كما أنها خرقت الفصل 59 من ق.م.م لأن الخبير لم يطلع على الدفاتر المحاسبية للمدعى فيه و اعتمد على مجرد التخمين، كما أنه اعتمد على مدة كان فيها المحل المدعى فيه بيد الغير بحيث لم يحزه الورثة إلا بتاريخ 01/02/2016 ، و أن الحكم لما ساير المستأنف في أقوله جاء فاسد التعليل، و التمست إلغاء الحكم المستأنف و بعد التصدي الحكم برفض الطلب، و احتياطيا إجراء خبرة مضادة، و أرفقت مقالها بنسخة من الحكم المستأنف.

و بجلسة 23/02/2023 أدلى المستأنف عليه بواسطة نائبه بمذكرة جوابية جاء فيها أن الحكم أجاب على كل الدفوع المثارة، و أنه يطالب بنصيبه من الأرباح في الفرن التقليدي و بالتالي فإن الدعوى تكتسي صبغة تجارية و ينعقد الإختصاص للمحاكم التجارية، و أن الخبرة المنجزة مستوفية لكافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا، و التمس رد الإستئناف و تأييد الحكم المستأنف مع تحميل رافعه الصائر.

و بجلسة 16/03/2023 أدلى نائب المستأنفة بمذكرة تعقيبية جاء فيها أكد فيها محرراته السابقة، و التمس الحكم وفقها و احتياطيا إجراء بحث في النازلة.

وحيث أدرج الملف بجلسة 16/03/2023 حضرها نائبا الطرفين و قررت المحكمة اعتبار القضية جاهزة و حجزها للمداولة قصد النطق بالقرار لجلسة 30/03/2023.

محكمة الإستئناف

حيث تعيب الطاعن الحكم خرق القانون و فساد التعليل بدعوى أنه أغفل الإجابة عن الدفوع المتعلقة بانعدام صفة المستأنف عليه و سقوط الدعوى للتقادم، و أن طلب المستأنف عليه يتعلق بتحديد نصيبه من العقار برمته و بالتالي تكون المحكمة التجارية غير مختصة نوعيا للبت في الدعوى لأن الإختصاص يرجع إلى المحاكم العادية، و ان الخبرة المنجزة مخالفة للفصلين 63 و 59 من ق.م.م.

و حيث إنه بخصوص الدفع بعدم الإختصاص النوعي فإنه و طبقا لمقتضيات الفصل 16 من ق.م.م فإنه " يجب على الأطراف الدفع بعدم الاختصاص النوعي أو المكاني قبل كل دفع أو دفاع ،لا يمكن إثارة هذا الدفع في طور الإستيناف إلا بالنسبة للأحكام الغيابية، و بما أن المستأنفة لم تثر هذا الدفع إلا بعد جوابها في الموضوع ، و أنها أثارته لأول مرة أمام محكمة الدرجة الثانية فإن يكون قد قدم بصفة غير نظامية و يتعين رده.

و بخصوص السبب المتخذ من أن المستأنف عليه لم يثبت صفته في الإدعاء فإن الثابت من عقد الكراء المؤرخ في 15/02/1965 أن الهالك ابيج (ش.) هو من كان يكتري المحل موضوع الدعوى، كما يتبين من تواصيل الكراء المدلى بصور منها أن ورثة ابيج (ش.) انتقل إليهم الحق في الكراء، و يتبين من رسم الإراثة المضمن بكناش عدد 3/65 توثيق عين الشق أنه من بين ورثة ابيج (ش.) بوشعيب (ش.) الذي توفي ، و يتبين من رسم الإراثة المضمن بعدد 334 صحيفة 311 بتاريخ 17/02/1998 أن بوشعيب (ش.) توفي و أن المستأنف عليه [المستأنف عليه] هو الوارث الوحيد له، و بالتالي تكون صفة هذا الأخير ثابتة في نازلة الحال باعتباره خلف عام للهالك بوشعيب (ش.) و يتعين رد هذا الدفع.

و حيث إنه بخصوص الدفع بالتقادم فإن المستأنف عليه طالب بنصيبه في الأرباح باعتباره مالكا و شريكا على الشياع في الفرن ، و طبقا لمقتضيات الفصل 392 من ق.ل.ع فإن " جميع الدعاوى بين الشركاء بعضهم مع بعض أو بينهم وبين الغير بسبب الالتزامات الناشئة عن عقد الشركة، تتقادم بخمس سنوات، ابتداء من يوم نشر سند حل الشركة، أو من يوم نشر انفصال الشريك عنها" ، و مادام أنه ليس بالملف ما يثبت قسمة الفرن بين الورثة كشركاء و من ضمنهم المستأنف عليهم فإن الدفع بالتقادم الخمسي غير مرتكز على أساس ، كما أنه لا مجال للدفع بمقتضيات المادة 5 من مدونة التجارة لأن هذا المقتضى هو مقتضى خاص.

و بخصوص السبب المتخذ من عدم احترام الخبير مقتضيات الفصل 63 من ق.م.م لعدم استدعائه المدخلين في الدعوى فإنه من جهة أولى فإن محكمة الدرجة الأولى قضت بعدم قبول طلب إدخال الغير في الدعوى بعلة عدم اثبات المستأنف عليه استغلال المدخلين في الدعوى للفرن التقليدي ، و عدم تحديد وجه استغلال الطابق الأول والثاني من العقار من قبلهم، كما أنه و من جهة ثانية فإن المستأنفة حضرت إجراءات الخبرة هي و دفاعها و ووقعت على ورقة الحضور و بالتالي فلا مصلحة لها للتمسك بخرق مقتضيات الفصل 63 من ق.م.م لعدم استدعاء المدخلين في الدعوى و يتعين بالتالي رد هذا الدفع.

و بخصوص خرق الخبير مقتضيات الفصل 59 من ق.م.م لأنه لم يطلع على الدفاتر المحاسبية للمحل و اعتمد على مجرد التخمين، فإن الثابت من تقرير الخبرة أن المستأنفة لا تتوفر على محاسبة مضبوطة و على تصاريح ضريبية ، كما أن ما الوثائق المدلى بها بعد الخبرة ليست بدفاتر محاسبية ممسوكة بانتظام وفقا لما هو منصوص عليه في المادة 19 من مدونة التجارة، و بالتالي تكون ناقصة عن درجة الإعتبار لإثبات ما هو مضمن فيها في غياب أية تصريحات ضريبية، و أنه يتبين من تقرير الخبرة أن الخبير اعتمد في تحديده مدخول الفرن التقليدي على المحلات المشابهة موقعا و مساحة، و حدد المدخول الشهري للمحل في مبلغ 3349,48 درهم ،و تكون بالتالي الخبرة المنجزة احترمت كافة الرشوط الشكلية و الموضوعية المتطلبة قانونا و يتعين بالتالي رد دفع المستأنفة بهذا الخصوص.

و بخصوص السبب المتخذ من أن محكمة الدرجة الأولى اعتمدت على مدة كان فيها المحل بيد الغير بحيث لم يحزه الورثة إلا بتاريخ 01/02/2016 فإن الثابت من تعليل الحكم المطعون فيه أنه قضى بواجبات استغلال المدة من عن المدة من 01/02/2016 إلى غاية 31/08/2022 فقط و لم يستجب لطلب المدة السابقة عن هذا التاريخ لأن الفرن لم يستغل من قبل المدعى عليها إلا بعد افراغ المسيرين السابقين ورثة لطفي (م.) في 01/02/2016.

و حيث يتعين تبعا لذلك رد الإستئناف و تأييد الحكم المستأنف مع تحميل رافعه الصائر.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا:

في الشكل : قبول الاستئناف.

في الموضوع :برده و تأييد الحكم المستأنف مع إبقاء الصائر على رافعه.