وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

بناء على المقال الاستئنافي المؤدى عنه الصائر القضائي الذي تقدم به السادة ورثة (ب.) بواسطة دفاعهم بتاريخ 13/02/2019 يستأنفون بمقتضاه الحكم التمهيدي و القطعي الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 15/11/2018 تحت عدد 10940 ملف عدد 7936/8206/2017 و القاضي في الطلبين الأصلي والمضاد وفي الموضوع بالمصادقة على الانذار بالإفراغ المؤرخ في 12/05/2017 والحكم بإفراغ المدعى عليهما هما ومن يقوم مقامهما من المحل التجاري الكائن مقابل حصولهما على تعويض قدره 700.000,00درهم عن نزع اليد و بتحميل المدعى عليه اصليا الصائر و رفض باقي الطلبات.

و بناء على الاستئناف الفرعي المؤدى عنه الصائر القضائية الذي تقدم به السيد رشيد (س.) و السيدة فرنسيسكا (س.) بواسطة دفاعهما بتاريخ 03/04/2019 يستأنفان بمقتضاه الحكم المشار إلى مراجعه أعلاه .

حيث بلغ الطاعن بالحكم المستأنف بتاريخ 30/01/2019 كما يتبين من طي التبليغ المرفق بالمقال الاستئنافي و تقدم باستئنافه بتاريخ أعلاه أي داخل الأجل القانوني . كما أن الاستئناف الفرعي تابع للأصلي .

و حيث قدم الاستئنافي الأصلي و الفرعي وفق باقي الشروط الشكلية القانونية من صفة و أداء فهما مقبولين .

و في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المستأنف أن السادة ورثة (ب.) تقدموا بواسطة دفاعهم بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 13/06/2018 يعرضون فيه أنهم يؤجرون للمدعى عليهما المحل الكائن بعنوانهما اعلاه بمقتضى عقد كراء مؤرخ بتاريخ 19/09/1977 بمشاهرة قدرها 750 درهم ، وأنهم اصبحوا مضطرين لاسترجاع العين المكراة بسبب الاحتياج و الاستعمال الشخصي ، وأنهم في إطار مقتضيات المادة 26 من القانون 49.16 وجهوا انذارا بالافراغ للمدعى عليهما وتم منحهم أجل 3 أشهر المنصوص عليها قانونا ، وأنه تعذر على المفوض القضائي تبليغ الانذار بعد انتقاله عدة مرات للعنوان الكائن بالمحل التجاري و التي كان آخرها 12/05/2017 لكون المحل مغلق باستمرار ، والتمسوا الحكم بالمصادقة على الانذار بالافراغ المؤرخ في 12/05/2017 و الحكم بافراغ المدعى عليهما هما و من يقوم مقامهما أو بإذنهما من المحل التجاري الكائن بزنقة [العنوان] الدارالبيضاء تحت غرامة تهديدة قدرها 300 درهم عن كل يوم تأخير من تاريخ الامتناع عن التنفيذ و شمول الحكم بالنفاذ المعجل و تحميل المدعى عليهما الصائر .

و بناء على ادلاء نائب المدعى عليهما بمذكرة جوابية مع مقال مضاد جاء فيهما أن الدعوى قدمت معيبة لعدم بیان الاسم الشخصي لمورث طالبي المصادقة ، و عدم إدلاء الطرف المدعي المدخله في إرث المكري الأصلي خاصة مع وجود أسماء لا علاقة لها بإرثه وهم بشرى (أ.) ، ويكون بذلك الانذار باطلا و الدعوى غير مقبولة بدورها لبنائها على إنذار غير مستجمع لشروطه الشكلية ، واحتياطيا من حيث الموضوع في حال إصلاح المسطرة و بيان الصفة ، أن الفريق المدعي يزعم أنه تعذر عليه تبليغ الانذار للمدعى عليهما بحجة أن المحل مغلق ، وأن تاريخ 12/05/2017 يصادف يوم جمعة يكون فيه المحل مغلق ، وأنه استنادا للفصل 26 و الفقرة 3 من ذات الفصل فإن الفريق المدعي لم يثبت بمقبول أن المحل مغلق باستمرار ، وأن المحضر المستند عليه من طرف الفريق المدعي يتضمن الاشارة فقط إلى محاولة واحدة و هي محاولة لا يمكن معه القول بثبوت الاغلاق باستمرار ، ناهيك أن إجراءات تبيلغ الانذار موضوع الدعوى الحالية تكون باطلة للقيام بها من طرف جهة غير مأذون لها القيام بإجراءات تبليغ الإنذار في إطار القانون رقم 49/16 لانجاز الاجراء من طرف كاتب مفوض قضائي و يكون تبليغ الانذار باطلا مما يتعين التصريح ، ومن حيث طلب التعويض فإن المشرع في المادة 27 من قانون 49.16 أجاز للمكتري التقدم بطلب التعويض أثناء سريان دعوی المصادقة على الانذار وأنهم يشغلون المحل التجاري منذ ما يزيد عن 40 سنة وانه تبعا لذلك يتقدمون بطلبهم الحالي الرامي إلى الحكم لهم بالتعويض المناسب لجبر الضرر الذي سيلحقهم جراء الافراغ بناء على خبرة يعهد بها لأحد الخبراء المختصين في تقويم الأصول التجارية وفق القانون أعلاه مع حفظ حقهم في الادلاء بمطالبهم النهائية بعد الخبرة و تحميل المدعى عليهم فرعيا الصائر ، والتمسا الاشهاد لهما بمذكرة جوابهما و مقالهما المضاد والحكم وفق ما تضمناه من دفوع و طلبات .

وبعد تبادل نائبي الطرفين مذكراتهما التعقيبية أصدرت المحكمة حكما تمهيديا بتاريخ 07/06/2018 تحت عدد 7936 قضى باجراء خبرة بواسطة السيد عبد الوهاب ابن زاهر الذي وضع تقريرا بالملف خلص فيه الى اقتراح تعويض قدره 902000.00 درهم .

و بعد تعقيب نائبي الطرفين على الخبرة و استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المشار إلى منطوقه أعلاه استأنفه السادة ورثة (ب.) و جاء في أسباب استئنافهم أن الحكم المستأنف جانب الصواب ولم يأخذ بعين الاعتبار أن العين المؤجرة مغلقة لأزيد من عشرات السنين استنادا للمعاينة والاستجواب القضائي المنجزة من طرف السيد المفوض القضائي رضوان (ع.) وأن المحكمة لم تأخذ بعين الاعتبار ايضا ما اقره الخبير نفسه والذي أكد على أن العين المؤجرة لا يمارس فيها أي نشاط تجاري على الإطلاق ناهيك على انها لا تتوفر على تصريحات ضريبة ولا على مادتي الماء والكهرباء ولا على اسم تجاري ولا زيناء، وأنه يستنتج من خبرة الخبير عبد الوهاب ابن زاهر أن العين المؤجرة قد فقدت كافة عناصر الأصل التجاري وأن المحكمة كان عليها انطلاقا من هاتين الملاحظتين الغير منازع فيهما على الاطلاق ان تعمل بالمقتضيات الآمرة للمادة 8 من قانون 49/16 الفقرة السابعة والتي تؤكد على أن المكري غير ملزم بأداء أي تعويض للمكتري اذا فقد الأصل التجاري عنصر الزبناء والسمعة التجارية بإغلاق المحل لمدة سنتين على الاقل وان المشرع كان حكيما عند وضعه للمادة 8 والتي أكد فيها عدم إلزام المكري بأداء أي تعويض للمكتري كيفما كان نوع هذا التعويض . والمشرع لم يستثني أي تعويض يمكن منحه للمكتري بل أن المشرع اعتبر على أن المحل بمجرد أن يكون مغلقا لمدة سنتين على الاقل فان المحل التجاري يفقد عناصره كاملة وغير منقوصة وان المكتري لا يحق له إطلاقا أن يستفيد باي تعويض كيفما كان نوعه وأن الحكم الابتدائي جاء ناقص التعليل ولم يبرز في حيثياته السند الذي اعتمده لمنح المكترين تعويضا والحال أن المشرع نفسه قد قضى بعدم وجوب اداء تعويض للمكتري في حالة فقدان عناصر الأصل التجاري بفعل الإغلاق الذي يتجاوز السنتين. وأن المحكمة لم تبرز في حيثياتها الأسباب والدواعي التي جعلتها لا تطبق تطبيقا سليما مقتضيات المادة 8 الفقرة السابعة من قانون 16-49 واكتفت بتحديد تعويض دون تبريره ودون إعطاء أي تفسير عن سبب منح هذا المبلغ وكأنها اعتبرت أن المحل التجاري موضوع النازلة لا زال يمارس عمله ونشاطه بشكل اعتيادي في غياب كافة العناصر التي حددها المشرع بصفة صريحة وواضحة في المادة 7 من القانون أعلاه ، وأن الحكم المطعون فيه بالاستئناف ورغم أن العين المؤجرة تنتفي فيها كافة المواصفات المطلوبة في هذه المادة اي عدم وجود حركة تجارية وعدم وجود تصريحات ضريبية وعدم وجود زبناء ناهيك عن عدم وجود مادتي الماء الكهرباء بالمحل بالإضافة إلى كون المحل مغلق منذ عشرات السنين وأن الحكم الابتدائي جاء مجانبا للصواب ، والتمسوا قبول الاستئناف وفي الطلب الأصلى إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به من تعويض والتصريح برفض الطلب وعن الطلب المضاد بإلغاء الحكم الابتدائي ورفض طلب التعويض المقدم من طرف المكترين . وأرفقوا المقال بأصل الحكم الابتدائي وأصل 5 طيات التبليغ

و بناء على المذكرة الجوابية مع استئناف فرعي المدلى بها من طرف المستأنف عليهما بواسطة نائبهما بجلسة 03/04/2019 جاء فيها حول التعويض عن العنصر المعنوي أنه برجوع المحكمة إلى تقرير الخبرة، ستسجل أن الخبير

القضائي عند تحديد التعويض عن هذا العنصر اعتمد قيمة السومة الكرائية والاسم التجاری وشهرة المحل وأقدميته ومردوديته من ناحية الإنتاج أو شبكة الزبناء والمزودين وأهمية رقم المبيعات المحقق سنويا، ونوع البضاعة والخدمات المسوقة من طرف التاجر وحق الإيجار وأن حق الإيجار وكما أكد السيد الخبير يلعب دورا هاما في تحديد قيمة العنصر المعنوي وكذا في تحديد قيمة الأصل التجاري وفي قيمة العناصر الأخرى والتي من بينها موقع العقار الذي يمارس فيه المستأنف عليهما تجارتهما وأن السيد الخبير استنادا للنقط المعتمدة من طرفه خلص إلى تحديد هذا الحق (حق الإيجار) في مبلغ 800.000.00 درهم على الرغم من تأكيده بالصفحة رقم 8 من تقريره عند تحديده لحق الإيجار، على أنه يصعب على المستأنف عليهما الحصول على محل في نفس المحيط وبنفس المواصفات المتوفرة في الأصل التجاري موضوع الخبرة لقلة وندرة المحلات التجارية وارتفاع الطلب عليها في الوقت الراهن، مما يفيد وبالبداهة أن المحل المستغل من طرفهما يقع بالقلب النابض لمدينة الدار البيضاء و بالمقابل حدد السيد الخبير باقي التعويضات عن مصاريف الانتقال إلى محل آخر في مبلغ إجمالي قدره 102.000.00درهم.وأن المحكمة من خلال ما توصل إليه الخبير القضائي ستسجل أن هذا الأخير عند إجرائه عملية حسابية المجموع التعويضات أغفل إضافة مبلغ 132.500.00 درهم الذي اعتبره كتعويض عن العنصر المادي وأنه اعتبارا لذلك فإن مجموع ما حدده الخبير القضائي كان كالتالي132.500.00 + 800.000.00 + 102.000.00 = 1.034.500.00 درهم ، والتمسا تبعا لما ذكر تأييد الحكم المستأنف مبدئيا مع تعديله وذلك برفع التعويض عن نزع اليد إلى مبلغ 1.034.500.00درهم وتحميل المستأنفين أصليا الصائر .

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستأنفين بواسطة نائبهم بجلسة 17/04/2019 جاء فيها أن المستأنف عليهما يعتقدان أنه بمطالبتهما هذه على أن المحل موضوع النزاع لازال يشتمل على كل مقومات الأصول التجارية ولازال يتوفر على اسم تجاري وزبناء وسمعة ، في حين أن هذه الادعاءات و المعتقدات سبق تكذيبها تكذيبا قاطعا سواء بالمرحلة الابتدائية وكذا بالمرحلة الاستئنافية من خلال تعذر تبليغ الإنذار بالإفراغ المؤرخ في 02/05/2017 اذ تعذر على المفوض القضائي عبد الاله (س.) تبليغ هذا الإنذار للمستأنف عليهما بسبب انه انتقل مرتين الى المحل وأنهم أدلوا بمحاضر أنجزت من طرف المفوض موضوع النزاع وعاين انه مغلق الأمر الذي تعذر معه تبليغ الإنذار القضائي رضوان (ع.) تفيد على أن المحل مغلق منذ عدة سنوات حسب الشهود المستمع اليهم من طرف المفوض القضائي وأنه خلال إجراءات المسطرة بالمرحلة الابتدائية تعذر تبليغ الاستدعاء العادي أو البريد المضمون الى المستأنف عليهم بسبب كون المحل مغلق الشيء الذي دفع المحكمة في أول الأمر إلى تعيين قيم وأن الخبير المعين من طرف المحكمة عبد الوهاب ابن زهير أكد في تقرير خبرته أن المحل موضوع النزاع يفتقد تماما لمقومات الأصل التجاري و أن المحل لا يحمل أي اسم تجاري وانه فارغ تماما ولا توجد به إلا بعض المتلاشيات .كما أن السيد الخبير اشار الى أن المحل كان مغلقا ولا يمارس به أي نشاط تجاري منذ مدة وأن الخبير أكد أيضا على ان المحل التجاري لا يتوفر على مادتي الماء والكهرباء منذ سنوات وتعذر على المكترين الادلاء بالوثائق المتعلقة بالتزويد بمادتي الماء والكهرباء وأن الخبير أضافأيضا انه تعذر على المكترين الإدلاء بأي فاتورة تتعلق بالمتلاشيات المتواجدة داخل العين المؤخرة وأن الخبير أكد انه لم يتوصل من المكترين بأي وثيقة ضريبية أو بأي تصريح ضريبي يتعلق بالنشاط التجاري لهذا المحل وأن الخبير أكد أيضا أن المكترين تعذر عليهما الادلاء بما يفيد تسجيلهما بالسجل التجاري وأنه يستشف من كل هذه المعطيات على أن الأصل التجاري المزعوم قد فقد كافة عناصره المادية والمعنوية و يتعين لذلك تفعيل مقتضيات المادة 8 الفقرة 7 من قانون 49. 49 ، لأن الأصل التجاري المتعلق بالمحل المتنازع فيه قد اندثر تماما والتمسوا استبعاد طلبات المستأنف عليهما وكذا إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به من منح تعويض عن حق الكراء واحتياطيا الأمر بإجراء بحث في النازلة حتى تطلع المحكمة على أن الأصل التجاري موضوع النزاع قد اندثر وتلاشى وأصبح هو والعدم سواء .

و بناء على إدراج الملف بجلسات آخرها جلسة 17/04/2019 حضرها الأستاذ (ج.) عن الأستاذ صلاح الدين (ب.) وتسلم نسخة من جواب نائب المستأنفين الأصليين المشار إليه أعلاه فتقرر اعتبار الملف جاهزا و حجزه للمداولة النطق بالقرار لجلسة 24/04/2019 .

محكمة الاستئناف

حيث عرض كل من المستأنفين الأصليين و المستأنفين الفرعيين أسباب استئنافهم وفق ما هو مفصل أعلاه .

حيث بني الإنذار موضوع الدعوى على الرغبة في الاستعمال الشخصي وهو ما يعطي المكتري الحق في الحصول على التعويض حسب مقتضيات المادة 7 وفق ما ذهب إليه الحكم المستأنف عن صواب مما يتعين معه رد ما تمسك به المستأنفون من تطبيق المادة 8 التي تتعلق بحالة الإعفاء من أداء التعويض نتيجة فقدان الأصل التجاري عنصر الزيناء و السمعة التجارية بإغلاق المحل لمدة سنتين على الأقل مع الإشارة إلى أن المحكمة ملزمة بسبب الإنذار وأن ما جاء في الاستئناف الأصلي من أنه كان على المحكمة تبعا لما أفادته الخبرة من عدم ممارسة أي نشاط في المحل إعمال المقتضيات الآمرة للمادة 8 من قانون 49/16 يعتبر غير مؤسس قانونا .

وحيث إن عناصر الأصل التجاري تشمل الى جانب الزبناء و السمعة التجارية الذين لهما ارتباط بممارسة النشاط و تحقيق الأرباح الحق في الكراء ، وأنه بالنظر لما جاءت به الخبرة من عناصر بخصوص أهمية موقع المحل وكبر مساحته وضالة السومة الكرائية 750 درهم وطول مدة الكراء منذ سنة 1977 ، يتبين مدى الأهمية التي يكتسبها الحق في الايجار و صعوبة الحصول على محل مماثل وفق ما يتمسك به المستأنفان فرعيا و هو ما يبرر ما توصل إليه الخبير المعين في المرحلة الابتدائية السيد عبد الوهاب ابن زاهر من تحديد للتعويض عن هذا الحق في مبلغ 800000 درهم ، أما تحديده لمبلغ 55500 درهم عن الفرق بين السومتين فلا مبرر له لأن هذا العنصر يؤخذ بعين الاعتبار أثناء تحديد التعويض عن الحق في الايجار، ونفس الأمر ينطبق على مصاريف إصلاح وترميم المحل الجديد و تجهيزه لكون هذه المصاريف غير مبررة قانونا ولا يمكن الحكم بها ضمن التعويض المستحق عن الافراغ .

وحيث إن ما جاء في الاستئناف الفرعي أيضا بخصوص احتساب مبلغ 132500 درهم عن العناصر المادية يعتبر بدوره غير مؤسس لأن هذه العناصر لا تتأثر بالإفراغ لامكانية نقلها بدليل المصاريف التي حددها الخبير عن النقل في مبلغ 1500 درهم .

وحيث تقرر استنادا لما ذكر رد الاستئناف الأصلي و اعتبار الفرعي جزئيا وذلك بتأييد الحكم المستأنف مبدئيا مع تعديله وذلك بالرفع من التعويض المحكوم به عن الإفراغ الى مبلغ 804000 درهم .

وحيث يتعين جعل الصائر بالنسبة .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

في الشكل : بقبول الاستئنافين الأصلي و الفرعي .

في الموضوع : بتاييد الحكم المستأنف مبدئيا مع تعديله وذلك بالرفع من التعويض المحكوم به عن الإفراغ الى مبلغ 804000 درهم مع جعل الصائر بالنسبة .