وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيد اعراب (ل.) بواسطة دفاعه بمقال استئنافي مؤدى عنه الصائر القضائي بتاريخ 15/07/2024 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 17/4/2024 تحت عدد4512 ملف عدد 4047/8205/2023 و القاضي في الشكل:بقبول الطلبين الأصلي و المضاد و في الموضوع:في الطلب الأصلي: باداء المدعى عليه للمدعي مبلغ (21.000,00)درهم عن واجبات الأرباح عن أكتوبر 2022 الى غاية دجنبر 2022 على أساس مشاهرة قدرها (7000درهم) مع الفوائد القانونية من تاريخ الحكم الى غاية تاريخ التنفيذ و تحديد مدة الاكراه البدني في الأدنى و تحميله الصائر و برفض باقي الطلبات و في الطلب المضاد: برفضه و إبقاء الصائر على عاتق رافعه

في الشكل :

حيث قدم الاستئناف وفق الشروط الشكلية القانونية فهو مقبول شكلا.

و في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المستأنف أن المستأنف عليه تقدم بواسطة دفاعه بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء والذي يعرض فيه أنه مالك للمحل التجاري موضوع الرسم العقاري عدد 63-128937 و الكائن ب دوار حارث حمري أولاد عزوز رقم 6 دار بوعزة الدار البيضاء وأنه كان قد أبرم مع السيد أعراب (ل.) تجديد عقد تسيير المذكور مصحح الإمضاء في 05-11-2022 جاء في بنده الثاني التزام المسير بأداء نصيب العارض من الإباح في أول كل شهر دون مماطلة أو تسويفوبحكم عدم تنفيذ السيد أعراب (ل.) المسير المتمثل بالأساس في عدم أداء واجب و نصيب العارض في الأرباح ، كان المدعى عليه للالتزام الملقى على وجه للمدعى عليه إنذارين بموجبهما يشعره بفسخ عقد التسيير و يدعوه إلىإفراغ المحل التجاري و إخلائه مع تسليمه المفاتيح وأمام عدم استجابة المدعى عليه السيد أعراب (ل.) لفحوى نص الإنذارين تقدم العارض بمقال رام إلى الحكم بفسخ عقد تسيير حر لمحل تجاري مع الإفراغ و التعويض عن التماطل المترتب عن عدم إفراغ المحل التجاري أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء فتح له الملف عدد 10879-8205-2022 أثناء سريان الدعوى موضوع المقال أعلاه بادر المدعى عليه إلى تسليم و إفراغه بتاريخ 28-12-2022 كما هو ثابت من محضر المفوض القضائي السيد يونس بن دحان ليتقدم العارض على إثر ذلك بمقال إصلاحي رام إلى سحبه لملتمس الإفراغ مع دحان الحكم فيما عدا ذلك وفق ما جاء بالمقال المفتح للدعوى بحيث أصدرت المحكمة التجارية بتاريخ 06-02-2023 حكما تحت عدد 1060 بالملف عدد 10879-8205-2022قضى بما يلي في الشكل قبول الطلب وفي الموضوع الحكم بفسخ عقد التسيير الرابط بين الطرفين بخصوص الكائن ب دوار حارث حمري أولاد عزوز رقم 6 دار بوعزة والحكم على عليه بأدائه للمدعي مبلغ 10000.00 درهم عشرة ألاف درهمعن التعويض عن التأخير في الإفراغ و تحميله الصائر ورفض باقي الطلبات." و بما أن المدعي عليه قد بقي بذمته واجب نصيب العارض في الأرباح عن مجموعة من الأشهر منها أكتوبر 2022 و نونبر 2022 و دجنبر 2022 ، فإن العارض كان قد وجه له إنذار توصل به في 15-03-2022قصد تمكينه من نصيبه في الأرباح عن الفترة المذكورة بقي بدون جدوى وأنه لما كانت الدعوى موضوع الحكم الصادر بتاريخ 06-02-2022 تحت عدد 1060 موضوعها الحكم بالتعويض عن التماطل في الإفراغ ، و ليس الحكم للعارض بنصيبه في الأرباح ، فإن من حقه المطالبة بواجب نصيبه في الأرباح عن الفترة المتعلقة ب أكتوبر 2022 و نونبر 2022 و دجنبر 2022 وأن العارض يستمد مشروعيته و احقيته في حصوله على نصيبه في الإرباح من بنوذ عقد التسيير و خصوصا "البند "2"، ملتمسا قبول الطلب شكلا وموضوعا الحكم على المدعى عليه بأدائه للعارض مبلغ 45000.00 درهم الذي يمثل واجب نصيبه في الأرباح عن أشهر أكتوبر 2022 و نونبر 2022 و دجنبر 2022 مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب وشمول الحكم بالنفاذ المعجل رغم كل طعن و تحديد الإكراه البدني في الأقصى وتحميل المدعى عليه الصائر .

وبناء على رسالة مرفقة المدلى بها من طرف المدعي بواسطة نائبه بجلسة 09/05/2023 جاء فيها أن السيد مبارك (ط.) يدلي بالوثائق التالية صورة شهادة الملكية وصورة تجديد عقد تسيير حر لمحل التجاري مصحح الإمضاء في 05-01-2022 وصورة ها إنذار متوصل به في 09-08-2022 أدلي بالأصل بالمسطرة موضوع الملف عدد2022-8205-10879 وصورة من إنذار متوصل به في 12-10-2022 أدلي بالأصل بالمسطرة موضوع الملف عدد2022-8205-10879 وأصل مقال رام إلى فسخ عقد تسيير حر لمحل تجاري مع الإفراغ و التعويض وأصل مقال إصلاحي وأصل محضر معاينة مجردة منجز من طرف المفوض القضائي السيد يونس بن دحان وأصل نسخة حكم عدد 1060 صادر في 06-02-2023 وأصل رسالة إنذارية متوصل بها في 15-03-2023 مع أصل محضر التبليغ ، ملتمسا ضم هذه الوثائق للملف من أجل ترتيب أثرها القانوني و الحكم وفق ما جاءبالمقال المفتح للدعوى

وبناء على مذكرة جوابية المدلى بها من طرف المدعى عليه بواسطة نائبه بجلسة 22/11/2023 جاء فيها من حيث المذكرة الجوابية لم من حيث بطلان عقد تسيير المحل التجاري لعدم انعقاده وفقا للشكليات المنصوص عليها بالمواد من 152 و 158 مدونة التجارة ومن المبادئ المسلم بها أن المشرع المغربي خصص لعقد التسيير الحر للأصل الكتاب الخامس من مدونة التجارة في الفصول من 152 إلى 158 و غني عن التذكير أن أي عقد من عقود التسيير الحر للأصل التجاري يجب أن يتم نشرها مستخلص من عقد التسيير بالجريدة الرسمية أو تلك المخول لها نشر الإعلانات القانونية كما تقضي بذلك المادة 153 من مدونة التجارة و أنه بصريح المادة 158 من مدونة التجارة والتي تنص بصريح العبارة على أن كل عقد تسيير حر مبرم مع المالك أو مستغل الأصل التجاري ومالكه ، الذي لم يحترم الشروط المنصوص عليها ومنها شرط نشر مستخلصه ، وأن القضاء المغربي في أعلى مستوياته ممثلا في محكمة النقض و بالأخص القرار الصادر بالغرفة المدنية و الغرفة التجارية في قرار صادر بغرفتين عدد 651 الصادر بغرفتين بتاريخ 07 - ماي - 2008 في الملف عدد 1143/3 /1/ 2006 وأنه برجوع المحكمة إلى العقد الثاني المحتج به على العارض باعتباره العقد الثاني تجديد عقد التسيير المحل التجاري المؤرخ في 05/01/2022 هو عقد باطل بين طرفيه أي بين المدعي و العارض بصريح المقتضيات القانونية المنصوص عليها بالباب الخامس من مدونة التجارة بالفصول من 152 إلى 158 وبناء على عدم التزام المدعي وعدم إثباته ( طبقا للفصل 399 من قانون الإلتزامات و العقود ) لسلوك إجراءات نشر مستخلص من عقد تسيير مؤرخ في 05/01/2022 موضوع نازلة الحال المحتج به على العارض والمنصوص عليها بالكتاب الخامس من مدونة التجارة ، فلا يحق للمدعي مطالبة العارض بواجبات عقد تسيير الحر للأصل التجاريوأنه تأسيسا على القاعدة القانونية القائلة " ما بني على باطل فهو باطل " و تطبيقا للقاعدة القانونية القائلة " تطبيق النص الخاص على النص العام " بمعنى أن مدونة التجارة هي الأولى بالتطبيق على النص العام الذي هو قانون الإلتزامات و العقود التسيير المؤرخ في 05/01/2022 بحيث لا يخضع هذا العقد لمبدأ سلطان الإرادة ولقاعدة العقد شريعة المتعاقدين و يمكن أن يحتج به في مواجهة العارض تطبيقا للفصل 230 من قانون الإلتزامات و العقود وأنه برجوع المحكمة إلى عقد تسيير المحل التجاري المنصب عليه هذا النزاع موضوع الدعوى الحالية نجد أن شروط إبرام عقد تسيير المحل التجاري بين المالك والعارض كمسير لهذا المحل التجاري تخضع لزوما لمقتضيات الفصل 152 وما يليه من مدونة التجارة كما أن شروط تأسيس عقد تسيير المحل التجاري جاءت مخالفة للشكليات القانونية بخصوص إجراءات الشهر بالجريدة الرسمية و جريدة خاصة بالإعلانات القانونية و أجل 15 يوما و طريقة التقييد بالسجل التجاري بحيث أن كل هاته الشكليات و المقتضيات القانونية لم يتم استيفاؤها عند إبرام هذا العقد و جاء مخالفا لمقتضيات الفصل 153 من مدونة التجارة التي جاء فيها ما يلي المادة 153 من مدونة التجارة يكتسب المسير الحر صفة التاجر ويخضع لجميع الالتزامات التي تخولها هذه الصفة. ينشر عقد التسيير الحر في أجل الخمسة عشر يوما من تاريخه على شكل مستخرج في الجريدة الرسمية وفي جريدة مخول لها نشر الإعلانات القانونية ويجب على المكري إما أن يطلب شطب اسمه من السجل التجاري وإما أن يغير تقييده الشخصي بالتنصيص صراحة على وضع الأصل في التسيير الحر يخضع انتهاء التسيير الحر لاجراءات الشهر ذاتهاكما أنه بعدم احترام عقد تسيير المحل التجاري المذكور أنفا لشروط الإنعقاد الشكلية القانونية الواجب واللازم احترامها وبصيغة الوجوب بقوله " يخضع للأحكام التالية بالرغم من كل شرط مخالف " ومادام أن عقد التسيير المنصب عليه هاته الدعوى قد خالفها جملة وتفصيلا ، نجد أن المشرع المغربي رتب جزاءا مهما وخطيرا على كل عقد تسيير حر لمحل تجاري لم يحترم الشكليات المنصوص عليها بالفصول 152 و 153 ومايلها من الفصول بمدونة التجارة لهذا يبقى من حق العارض التمسك بالبطلان كجزاء قانونية رتبه المشرع إزاء عقد التسيير الذي فضل مالك المحل التجاري عدم احترام الشكليات المنصوص عليها قانونا بالمواد من 152 و 153 و 154 و 155 و 156 و 157 و 158 من مدونة التجارةوأن هاته المقتضيات القانونية جاءت بصيغة الوجوب و الإلزام ورتب عن عدم سلوكها عند إبرام أي عقد تسيير مهما كان شأنه البطلان الكامل للعقد و الشروط التعسفية المضمنة به من فصول وبنود عقد تسيير المحل التجاري بين كل من العارض كمستأنف و مالك المحل التجاري المتقاضي بسوء نية وهو ما يستوجب معه القول والحكم ببطلان عقد تسيير المحل التجاري الغير المحترم للمقتضيات القانونية المنصوص عليها بالفصول152 و 153 و 154 و 155 و 156 و 157 و 158 من مدونة التجارة ، مع القول والحكم برفض الطلب وحول قيمة واجبات استغلال المحل التجاري و كيفية أدائها للمالك و سبب رفض تسلم المفاتيح حبيا من العارض مالك المحل التجاري فإن العارض وفي إطار طبيعته التلقائية الطيبة وعدم توخيه واتخاذه الإحتياطات اللازمة مع هذا بالرغم من تشبث مالك المحل التجاري بعدم تحديد مدة لعقد التسيير سواء بجعلها على الأقل في سنتين (2) ، كما هو متعارف عليه ومعمول به لدى التجارو في الأوساط التجارية التي تحترم الأخلاقيات والسلوكيات المهنية النصوص عليها بالكتيبات الصادر عن إدارة التجارة والصناعة والخدمات ورغم من تشبث مالك المحل التجاري يعدم تحديد مدة لعقد التسيير سواء يجعلها على الأقل في سلتين (2) كما هو متعارف و معمول به لدى التجار و في الأوساط التجارية التي تحترم الأخلاقيات والسلوكيات المهنية النصوص عليها بالكتيبات الصادر عن إدارة التجارة والصناعة والخدمات كما أنه للتدليل على النقطة الثانية بخصوص ثبوت سوء النية لدى مالك المحل التجاري المستأنف عليه هو عدم التنصيص على قيمة لوجيبة الشهرية بالدرهم أو حتى الوجيبة المؤداة كل 3 أو 6 أشهر على أكثر تقدير كما أنه للتدليل على النقطة الثالثة بخصوص ثبوت سوء النية لدى مالك المحل التجاري المستأنف عليه هو عدم تبيان وسيلة أداء ماته المبالغ المالية للمستفيد منها وهو مالك المحل التجاري بواسطة شيكات أو كمبيالات أو بواسطة تحويلات مالية من الحساب البنكي للمسير لفائدة الحساب البنكي لمالك المحل التجاري ولهذا وبناء على غموض عقد التسيير المحل التجاري بخصوص هذا الشق المتعلق بكيفية أداء واجبات استغلال ولأجل تبيان الطريقة أو الكيفية التي كان يستفيد من خلالها مالك المحل التجاري من المبالغ المالية.

يرغب العارض كمستأنف وفي إطار الدفاع عن حقوقه ومصالحه التي يضمنها له مقتضيات الفصل 55 من قانون المسطرة المدنية وأن العمل القضائى استقر على الحكم بأي إجراء من إجراءات التحقيق تطبيقا لمقتضيات الفصل 55 من ق. م . م بقوله فيما يلي يجب على المحكمة أن تبني حكمها على اليقين ، فإذا طلب أحد الأطراف إجراء تحقيق للتأكد من واقعة ما وكان ضروريا للكشف عن الحقيقة وجب عليها الرد بشأنه قرار صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 06 - 10-1999 تحت عدد 1375 في الملف التجاري عدد 94/227 منشور بمجلة قضاء لمجلس الأعلى عدد 56 الصفحة 212 و مايليها وجاء في قرار قضائي آخر ما يلي توجيه يمكن للمحكمة حتى في حالة كون دعوى المدعي مجردة من الإثبات أن تأمر بإجراء بحث دون أن يشكل ذلك إخلالا بمبدأ الحياد ولا أن يشكل إقامة للحجة لطرف في مواجهة طرف الآخر ، مادام الفصل 55 من قانون المسطرة المدنية ، يعطي للمحكمة صلاحية الأمر ، تلقائيا او بناء على طلب الأطراف أو أحدهم ، بأي إجراءمن إجراءات التحقيق قرار صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 130- 09-2006 تحت عدد 2622 في الملف التجاري عدد 2005/1769 منشور بمجلة الملف عدد 16 الصفحة 228 و مايليها، ملتمسا الحكم ببطلان عقد تسيير المحل التجاري الغير المحترم للمقتضيات القانونية المنصوص عليها بالفصول 152 و 153 و 154 و 155 و 156 و 157 و 158 من مدونة التجارة وعدم ترتيب أية آثار قانونية عليه في حق العارض استنادا لنظرية بطلان عقد تسيير المحل التجاري و الشروط والبنود المضمنة به مع الحكم برفض الطلب

احتياطيا جدا موضوعا الحكم من جديد برفض الطلب تأسيسا على بطلان عقد تسيير المحل التجاري تطبيقا لمقتضيات الفصول 306 و 309 و 310 وبالأخص الفصل 158 من مدونة التجارة واحتياطيا جدا جدا موضوعا إجراء أي مقتضى من إجراءات التحقيق بما في ذلك إجراء جلسة بحث يستدعى لها الأطراف ودفاعهم و الشهود وحفظ حق العارض في التعقيب على جلسة البحث مع الإدلاء بأوجه دفاعه وتحميل المدعى عليه الصائر .

أرفقت ب نسخة من القرار الصادر عن الغرفة المدنية و الغرفة التجارية .

وبناء على مذكرة تعقيبية المدلى بها من طرف المدعي بواسطة نائبه بجلسة 06/12/2023 جاء فيها أن الطرف المدعى عليه لم يقدم أي جواب قانوني مقنع ، و لم يدل بما يثبت براءةذمته اتجاه العارض وأن القاعدة هي " أن الذمة المليئة لا تفرغ إلا بالوفاء" وأن المدعى عليه لم ينفذ الالتزام الملقى على عاتقه المتمثل في أداء نصيب العارض من الأرباح أول كل شهر دون مماطلة أو تسويف، الشيء الثابت من البند الثاني من العقد وأن القاعدة هي " أن من التزم بشيء لزمه" وعن القاعدة هي أن " العقد شريعة للمتعاقدين" عملا بمبدأ سلطان الإرادة المنصوص عليه بالمادة 230 من قانون الالتزامات و العقود المغربي وأن العبرة ببنود العقد لا بعنوانه عملا بالاجتهاد القضائي القار وأن المدعى عليه لم ينازع في مديونية العارض بخصوص نصيب الأرباح مما يشكل إقرار و اعتراف منه بان ذمته مليئة ، ملتمسا الحكم وفق ما جاء بالعقال الافتتاحي .

وبناء على مذكرة توضيحية المدلى بها من طرف المدعى عليهبواسطة نائبه بجلسة 13/12/2023 جاء فيها حيث المذكرة التوضيحية من حيث البطلان المطلق عقد تسيير المحل المؤرخ في 10/8/2018 و البطلان المطلق لعقد تجديد تسيير المحل التجاري المؤرخ في 05/01/2022 لعدم انعقادهما هذين العقدين وفقا للشكليات المنصوص عليها بالمواد من 152 و 158 مدونة التجارة وأنه برجوع المحكمة إلى العقد الأول لتسيير المحل التجاري الذي أبرمه العارض مع المدعي والمؤرخ في 10/8/2018 و الذي يعتبره المدعي المنطلق للعقد الثاني والمعنون ب تجديد عقد تسيير حر لمحل تجاري المؤرخ في 05/1/2022ويستوضح للمحكمة بما لا يدع مجالا للشك من أن كل من العقد الأول لتسيير المحل التجاري المؤرخ في 10/8/2018 و العقد الثاني المعنون ب تجديد عقد تسيير المحل التجاري المؤرخ في 05/1/2022 كونهما معا يجب أن يخضعا وبصيغة الوجوب و الإلزام للفصول من 152 إلى 158 من مدونة التجارة التي نص عليها المشرع المغربي خصص لعقد التسيير الحر للأصل الكتاب الخامس في كما يجب أن يتم نشرها مستخلص لكل واحد منهما باعتباره عقد تسيير لمحل تجاري بمقتضيات ينفرد كل واحد منهما عن الآخر بالجريدة الرسمية أو تلك المخول لها نشر الإعلانات القانونية كما تقضي بذلك المادة 153 من مدونة التجارة و أنه بصريح المادة 158 من مدونة التجارة والتي تنص بصريح العبارة على أن كل عقد تسيير حر مبرم مع المالك أو مستغل الأصل التجاري ومالكه ، الذي لم يحترم الشروط المنصوص عليها ومنها شرط نشر مستخلصه ، يعد باطلا تفضلوا لطفا بالرجوع إلى نص المادة 158 من مدونة التجارة والتي جاء فيها ما يلي المالك المادة 158 من مدونة التجارة يعد باطلا كل عقد تسيير حر مبرم برم مع أو المستغل للأصل التجاري لا يتوفر على الشروط المنصوص عليها في المواد أعلاهمن خلال قراءة المتأنية للمادة 158 أعلاه يتضح أن عدم احترام الشروط المنصوص عليها بالفصول من 152 إلى 157 من مدونة التجارة يترتب عنه مباشرة بطلان عقد التسيير بالنظر للطابع الأمر لهاته الفصول ولا يسعنا سوى تكييف البطلان بانه بطلان مطلق وأن الفقه المغربي متجسدا في الأستاذ عز الدين بنستي ، اعتبر أن أي ذي مصلحة بما في ذلك المتعاقد نفسه المتسبب في البطلان أن يثيره من تلقاء نفسه هل اليقين يتأكد أن البطلان المتعلق بالعقد الأول للتسيير و العقد الثاني المتعلق بالتسيير لنفس المحل التجاري هو أن المشرع وجب في المادة 154 من مدونة التجارة على المسير الحر أن يذكر في كل الأوراق المتعلقة بنشاطه التجاري وكذلك المستندات وقعة من طرفه لهذه الغاية أو باسمه رقم تسجيله بالسجل التجاري بموقع المحكمة التي سجل فيها وصفته كمسير حر للأصل التجاري بل أكثر من هذا عاقبه بغرامة من 2000 درهم إلى 10.000 درهم كل من خالف أحكام هاته المادة فالإشهار هو الوسيلة الوحيدة للاعلام الغير بواقعة عقد التسيير وبغياب هذا الإشهار المرتبط بعقود التسيير يكون الجزاء البطلان المطلق وتبعا لهذا فإن البطلان هو جزاء اما على تخلف ركن من أركان العقد وقد أوضح العارض ذلك سابقا بغياب الإشارة إلى المقابل المالي الواجب على العارض أداؤه للمدعي بوصفه مالكا للمحل التجاري في عقد التسيير الأول المؤرخ في 10/8/2018 وكذلك تعمد عدم التنصيص عليه للمرة الثانية على التوالي، في ما اصطلح عليه المدعي تجديد عقد تسيير المحل التجاري المؤرخ في 05-01- 2022 إلى ذلك المقابل المالي الواجب على العارض أداؤه للمالك وهو ما أشار إليه الفصل 58 من قانون الإلتزامات والعقود بقوله في ما يلي الفصل 58 من ق.ل.ع الشيء الذي هو محل الإلتزام يجب أن يكون معينا على الأقل بالنسبة إلى نوعهكما أنه تطبيقا للقاعدة القانونية القائلة من يدعي شيئا عليه أن يثبته" و التي أقرها المشرع المغربي بالفصل 399 من ق.ل. ع بقوله بالنص القانوني الفصل 399 من ق.ل.ع إثبات الإلتزام على مدعيه فالمدعي مالك المحل التجاري هو الملزم أصلا بإثبات الأساس في هذا الإدعاء أو مصدر المبلغ الذي يدعيه والمتمثل في 15.000,00 درهم شهريا لكنه تجنب منذ تاريخ تحرير العقد الأول و بسوء نية ذكر أو التنصيص على أحد أهم أركان عقد التسيير وهو المقابل المالي ( الشيء محل الإلتزام ) في كل من العقد الأول لتسيير المحل التجاري المؤرخ في 10/8/2022 و العقد الثاني المعنون ب تجديد عقد تسيير المحل التجاري المؤرخ في 05/1/2022 ولهذا يبقى من أهم حقوق العارض هو أن يفسر الشك لصالحه بصفته ملتزما وذلك تطبيقا لمقتضيات الفصل 473 من ق. ل . ع بقوله الفصل 473 من ق.ل.ع عند الشك يوؤلا لإلتزام بالمعنى الأكثر فائدة للملتزم وهو ما أقرته محكمة الإستئناف التجارية بفاس بالقرار التالي طبقا للفصل 473 من ق.ل. ع فإن الشك يفسر لفائدة الملتزم وهو المكتري في عقد الكراء قرار صادر عن المحكمة التجارية بفاس بتاريخ 16/3/2004 تحت عدد 308 في الملف عدد 1498/2003 منشور بمجلة المعيار عدد 33 الصفحة 208 و ما يليها ولهذا تمسك بعدم منازعة العارض بصفته مسير المحل التجاري في قيمة المقابل المالي ) أي الشيء محل الإلتزام بعقد التسيير) و الذي ارتأى المدعي تركه منهما وغامضا للمطالبة بأية مبلغ مالي أو حتى المبالغة فيه والذي يبقى على كل حال يدخل في إطار الإثراء بلا سبب وأن غياب أحد اركان العقد طبقا لمقتضيات الفصل 2 من قانون الإلتزامات والعقود المغربي يوجب بالضرورة التصريح ببطلان المطلق لعقد الأول لتسيير المحل التجاري المتمسك به من طرف المدعي أو العقد الثاني المسمى تجديد عقد التسيير الحر للمحل التجاري. وعلى أية حال فقد ذهب أحد فقهاء القانون المدني الدكتور مأمون الكزبري، أنه يمكن للمحكمة ومن تلقاء نفسها أن تقضي بالبطلان ولو لم يطلبه أحد المتعاقدين بسبب مخالفته للنظام العام . و هو ما أثبته الحكم التالي بقوله دعوى الإبطال تختلف عن دعوى البطلان المنصوص عليها في الفصل 306 وما يليها في ق.ل.ع فالأولى غير مخولة إلا لأحد طرفي العقد ، بينما الثانية ( دعوى البطلان ) فإن لكل ذي مصلحة التمسك بها ولو لم يكن طرفا في العقد حكم صادر عن المحكمة الإبتدائية بالدار البيضاء بتاريخ 31/10/2007 تحت عدد 2136 في الملف عدد 2006/12/11 منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 113 الصفحة 166 و ما يليها يظهر من خلال نازلة الحال أنه يحق للقاضي أيضاً إذا رفعت له دفع قانوني جدي ومنتج في نازلة ما بخصوص عقد باطل كما هو فعال في نازلة الحال أن يقرر البطلان من تلقاء نفسه حماية للمصلحة العامة ، ولو كان أحد المتعاقدين يتمسك بالعقد الباطل ويطلب تنفيذه و استنادا عليه فالعقد الباطل ليس له وجود قانوني ، ومن تم فهو لا يرتب أي أثر قانوني بين المتعاقدين وذلك طبقا لما وضحه العارض أعلاه و تماشيا مع منطوق النص القانوني وهو الفصل 158 من مدونة التجارة بقوله صراحة " يعد باطلا كل عقد تسيير حربين المالك طبقا لما ينص عليه الفصل 306 من قانون الإلتزامات والعقود المغربي وهكذا يتضح أن العارض محق في إثارة هذا الدفع القانوني المتعلق بالبطلان المطلق للعقد الأول لتسيير للمحل التجاري المؤرخ في 10/8/2022 أو العقد الثاني للتسيير المنبثق عنه المؤرخ في 05/1/2022 ويتعين الإستجابة لطلب العارض الرامي إلى التصريح و الحكم بالبطلان المطلق عقد التسيير الحر سواء الأول المعنون " عقد تسيير بصفة مؤقتة لمحل تجاري "أو الثاني المعنون ب " تجديد عقد تسيير حر لمحل تجاري" مع مايترتب عن ذلك قانونا واستقر العمل القضائي على إرجاع أطراف العقد الباطل إلى الحالة التي كانوا عليها قبل التعاقد تأسيسا على قاعدة القانونية القائلة " مابني على باطل فهو باطل " و هو ما نلمسه في القرارات التالية من آثار بطلان العقود طبقا للفصل 306 من قانون الإلتزامات و العقود عودة الأطراف إلى الحالة التي كانواعليها قبل التعاقد . الباطل لا يرتب إلا باطلا حكم صادر عن المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 18 - 07 - 2001 تحت عدد 1148 في الملف عدد 2009 / 00 منشور بمجلة القصر عدد 4 الصفحة 173 و ما يليها كما جاء الفصل 310 من قانون الإلتزامات والعقود ليؤكد على أن واقعة التصديق أو بالأحرى المصادقة على توقيعات طرفي العقد الباطل بطلانا مطلقا ليس لها أي أثر قانوني على إجازة هذا العقد الباطل أو تصحيحه أو استدراك البطلان المطلق الذي لحقه نجد الفصل 310 من ق . ل . ع صريح بالنص على مايليالفصل 310 من ق.ل.ع إجازة الإلتزام الباطل بقوة القانون أو التصديق عليه لا يكون لهما أدنى أثر كما أن القضاء المغربي ممثلا في محكمة النقض أقرت القاعدة الذهبية للبطلان المطلق بخصوص كافة الإجراءات اللاحقة على العقدالباطل بطلانا مطلقا بقولها الإلتزام الباطل لا يمكن أن ينتج أي أثر إلا استرداد ما دفع بغير حق تنفيذا له ، و مابني على باطل فهو باطل ، و أنه لإنعدام إرادة المدعي أنه لإنعدام إرادة المدعي في إبرام الوكالة تكون هذه الأخيرة باطلة ، مما تكون معه العقود المبرمة لاحقا تأسيسا على عقد الوكالة باطلة ، وكذا جميع إجراءات تسجيلها قرار صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 23-07-2008 تحت عدد 82854 في الملف المدني عدد 1696 / 2004 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 69 الصفحة 271 و مايليها . هذا من جهة، ومن جهة أخرى والعقد الأول لتسيير للمحل التجاري المؤرخ في 10 - 2018 - 2018 أو العقد الثاني للتسيير المنبثق عنه المؤرخ في 05/1/2022 ألفاظهما صريحة وواضحة في تراكيبهما اللفظية أو اللغوية وبالتالي تبقى خاضعين معا لمقتضيات الفصل 461 من قانون الإلتزامات والعقود والتي يرغب المدعي الإحتجاج بهما على العارض باعتبارهما عقد تسيرلمحل تجاري حيث جاء فيه ما يلي الفصل 461 من ق.ل.ع إذا كانت ألفاظ العقد صريحة امتنع البحث عن قصد صاحبها وهو ما يستوجب معه القول والحكم ببطلان عقد تسيير المحل التجاري الغير المحترم للمقتضيات القانونية المنصوص عليها بالفصول 152 و 153 و 154 و 155 و 156 و 157 و 158 من مدونة التجارة تأسيسا على القاعدة القانونية " مابني على باطل فهو باطل " تعمد المالك بصفته مدعيا عدم التنصيص على المقابل المالي أحد أركان العقد سواء بالعقد الأول لتسيير للمحل التجاري المؤرخ في 10/8/2018 أو العقد الثاني للتسيير المنبثق عنه المؤرخ في 05 - 01 - 2022 ألا وهو الشيء الذي يكون معه محلا للإلتزام وذلك تطبيقا للفصول 2 و 58 و 399 من ق.ل.ع، ملتمسا الحكم ببطلان العقد الأول لتسيير للمحل التجاري المؤرخ في 10/8/2018 أو العقد الثاني للتسيير المنبثق عنه المؤرخ في 05- 01- 2022 وعدم ترتيب أية آثار قانونية عليه في حق العارض استنادا لقاعدة ما بني على باطل فهو باطل بطلان كافة الشروط والبنود المضمنة بهما معا مع القول والحكم برفض الطلب وتحميل المدعى عليه الصائر .

أرفقت ب نسخة من عقد تسيير المحل التجاري و نسخة من تجديد عقد تسيير لمحل تجاري .

وبناء على مذكرة تعقيبية المدلى بها من طرف المدعي بواسطة نائبه بجلسة 27/12/2023 جاء فيها أنه برجوع المحكمة إلى العقد المبرم بين الطرفين، فهو يشكل التزام للطرف المدعى عليه وأن القاعدة هي " أن من التزم بشيء لزمه " وأن عقد التسيير مصحح الإمضاء قد نص على أداء واجب الأرباح المتفق عليه الشيء الذي سبق للمحكمة التجارية بالدار البيضاء أن أكدته في حكمها موضوع الملف 10879-8205-2022 الصادر بتاريخ 06-02-2022 تحت عدد 1060 المدلى وأن الالتزامات التعاقدية المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة لعاقديها و يجب تنفيذها بحسن نية عملا بنص المادة 230 و 231 من قانون الالتزامات و العقود وأنه لما كانت المديونية ثابتة في حق المدعي ، ملتمسا سماع القول وفق ملتمسات العارض كما هي مفصلة بالمقال الإفتتاحي

وبناء على الحكم رقم 60 الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 10/01/2024 القاضي بإجراء بحث.

وبناء على ماراج بجلسة البحث

وبناء على مذكرة يعد البحث المدلى بها من طرف المدعي بواسطة نائبه بجلسة 03/04/2024 جاء فيها أن ما أثاره الطرف المدعي عليه في شأن عدم احترام مقتضيات المادة 153 و 158 مدونة التجارة ، فان البطلان المنصوص عليه في المادة 153 من مدونة التجارة يتعلق بالأغيار أي أن المشرع خول للغير الذي يحتج بمواجهته بعقد غير مستوف للشروط المنصوص عليها بالمواد المذكورة التمسك ببطلانه و الحال أن المدعى عليه باعتباره طرفا في العقد لا يمكن أن يستفيد من إخلاله بالتزامه المتعلق بالقيام بالإجراءات لمنصوص عليها قانون قرار محكمة الاستئناف التجارية عدد 31 صادر بتاريخ 2009.01.08 في الملف عدد 989-2007 و قرار محكمة النقض عدد 485-2 صادر بتاريخ 17-07-2014 الملف عدد 826-3-2-2013 هذا من جهة ومن جهة أخرى فإن المحكمة سوى تعاين مدى تقاضي الطرف المدعى عليه بسوء نية قل نظيرها ، بدليل ركونه وراء ستار عدم التنصيص على المقابل المالي بالعقد، في حين أنه و قبل مناقشة هذا الدفع كان يتعين عليه إثبات أداء واجبه عن الأشهر أكتوبر 2022 و نوفمبر 2022 و دجنبر 2022 الشيء الذي لا دليل عليه وان الذمة المليئة لا تفرغ إلا بالوفاء الذي لا دليل عليه في غياب أداء واجب الأشهر الثلاث أكتوبر و نوفمبر و دجنبر من سنة 2022 . وحيث إن عدم التنصيص على المقابل المالي لا يعني إعفاء الطرف المدعى عليه من أداء الواجب المنصوص عليه بوثيقة "تجديد عقد تسيير حر للمحل التجاري" التي جاء في بندها الأول " يلتزم المسير بأداء واجب الأرباح المتفق عليها بدون مماطلة و لا تسويف في أول كل شهر على أساس أنه أمام عدم التنصيص لا يجوز حرمان العارض من حقوقه المستمدة لمشروعيتها من العقد الرابط بين الطرفين باعتباره شريعة المتعاقدين عملا بمبدأ سلطان الإرادة المنصوص عليه بالمادة 230 ق.ل.م وأنه رغم كون العقد ينص على ضرورة أداء واجب الأرباح دون تحديد المقابل المادي، فإن العارض مع ذلك يبقى محقا في نصيبه الذي يمكن تحديده في إطار السلطة التقديرية للمحكمة ، ملتمسة أساسا الحكم وفق ما جاء بالمقال الافتتاحي واحتياطيا جدا إرجاع الملف الى جلسة البحث مع حفظ حق القاضي في التعقيب .

وبناء على مذكرة تعقيبية بعد بالحث مع مقال مضاد المدلى بها من طرف المدعى عليهبواسطة نائبه بجلسة 20/03/2024 جاء فيها من حيث المذكرة التعقيبية بعد جلسة البحث المؤرخة في 11 - 03 - 2023 حيث ستلاحظ المحكمة تخلف المدعي الأصلي و نائبه القانوني بعد توصله بتاريخ 16 - 02 - 2024 وذلك بمقتضى شهادة التسليم وذلك لجلسة البحث الأولى المؤرخة في 21 - 02 - 2024 و جلسة البحث الثانية المؤرخة في 11 - 03 - 2024 كما أكد العارض على ثبوت براءة ذمته اتجاه المدعي حسب ما تم تسجيله بمحضر جلسة البحث المؤرخة في 11 - 03 - 2024 و بناء عليه فإن تخلف الطرف المدعي وتخلف نائبه القانوني يعتبر إقرارا قضائيا ضمنيا بمفهوم الفصل 406 و 407 من ق.ل.ع و هو ما يفيد ويثبت بما لا يدع مجالا للشك أن ادعاءات المدعي ومزاعمه بخصوص ذلك لا ترتكز على أي أساس واقعي أو قانوني سليم ، كما أن العارض ينازع بشدة بخصوص المبالغ المالية المطالب بها اتجاههوهو ما يستدعي من المحكمة معه القول والحكم برفض الطلب وبخصوص المقال المضاد فإن العارض يوجه مقاله المضاد في مواجهة السيد مبارك (ط.) الكائن بشارع لاجيروند درج "أ" الطابق الأول إقامة البيضاء الدار البيضاء ولأجل هذا يلتمس منكم تمكين نائبه القانوني ذ/ صبير كوندي الكائن ب 24 شارع محمد الخامس الطابق الثالث رقم 17 آنفا الدار البيضاء وحول البطلان المطلق لعقد تسيير المحل مؤرخ في 10- 08 – 2018وأيضا البطلان المطلق لعقد تجديد تسيير المحل التجاري المؤرخ في 05 - 01 - 2022 للشكليات المنصوص عليها بالمواد من عليها بالمواد من 152 و 158 مدونة التجارة لعدم إبرام هذين العقدين وفقا للشكليات من المبادئ المسلم بها أن المشرع المغربي خصص لعقد التسيير الحر للأصل الكتاب الخامس من مدونة التجارة في الفصول من إلى 158 و غني عن التذكير أن أي عقد من عقود التسيير الحر للأصل التجاري يجب أن يتم نشرها مستخلص من عقد التسيير بالجريدة الرسمية أو تلك المخول لها نشر الإعلانات القانونية كما تقضي بذلك المادة 153 من مدونة التجارة وأنه بصريح المادة 158 من مدونة التجارة والتي تنص بصريح العبارة على أن يعد باطلا كل عقد تسيير حر مبرم مع المالك أو مستغل الأصل التجاري ومالكه ، الذي لم يحترم الشروط المنصوص عليها ومنها شرط نشر مستخلصه بالرجوع إلى نص المادة 158 من مدونة التجارة والتي جاء فيها ما يلي المادة 158 من مدونة التجارة يعد باطلا كل عقد تسيير حر مبرم مع المالك أو المستغل للأصل التجاري لا يتوفر على الشروط المنصوص عليها في المواد أعلاه؛ غير أن المتعاقدين لا يحق لهم التمسك بهذا البطلان تجاه الغير وأن القضاء المغربي في أعلى مستوياته ممثلا في محكمة النقض وبالأخص القرار الصادر بالغرفة المدنية و الغرفة التجارية في قرار صادر بغرفتين عدد 651 الصادر بغرفتين بتاريخ 07 - ماي - 2008 في الملف عدد 1143 - 3 - 1 - 2006 تفضلوا لطفا بالرجوع إلى طيه كمرفقة بالصفحة 1 من مذكرة العارض الجوابية لجلسة 22 - 11 - 2023 نسخة من القرار عدد 651 الصادر بغرفتين مؤرخ في 07- 05 – 2008 في الملف عدد1143- 3 – 1 – 2008 وحيث إنه برجوع محكمتكم الموقرة إلى العقد الثاني المحتج به على العارض باعتباره العقد الثاني تجديد عقد التسيير المحل التجاري المؤرخ في 05 - 01 - 2022 هو عقد باطل بين طرفيه أي بين المدعي و العارض بصريح المقتضيات القانونية المنصوص عليها بالباب الخامس من مدونة التجارة بالفصول من 152 إلى 158 وبناء على عدم التزام المدعى عليه فرعيا وعدم إثباته ( طبقا للفصل 399 من قانون الإلتزامات و العقود ) لسلوك إجراءات نشر مستخلص من عقد تسيير مؤرخ في 05 - 01 - 2022 موضوع نازلة الحال المحتج به على العارض والمنصوص عليها بالكتاب الخامس من مدونة التجارة ، فلا يحق للمدعى عليه فرعيا مطالبة العارض بواجبات عقد تسيير الحر للأصل التجاري وأنه تأسيسا على القاعدة القانونية القائلة " ما بني على باطل فهو باطل " وتطبيقا للقاعدة القانونية القائلة " تطبيق النص الخاص على النص العام " بمعنى أن مدونة التجارة هي الأولى بالتطبيق على النص العام الذي هو قانون الإلتزامات و العقود و أن عقد التسيير المؤرخ في 05 - 01 - 2022 بحيث لا يخضع هذا العقد لمبدأ سلطان الإرادة ولقاعدة العقد شريعة المتعاقدين والذي يمكن أن يحتج به في مواجهة العارض تطبيقا للفصل 230 من قانون الإلتزامات و العقود. وأنه برجوع المحكمة إلى عقد تسيير المحل التجاري المنصب عليه هذا النزاع موضوع الدعوى الحالية نجد أن شروط إبرام عقد تسيير المحل التجاري بين المالك والعارض كمسير لهذا المحل التجاري تخضع لزوما لمقتضيات الفصل 152 وما يليه من مدونة التجارة التي جاء فيها ما يلي المادة 152 من مدونة التجارة يخضع للأحكام التالية، بالرغم من كل شرط مخالف كل عقد يوافق بمقتضاه مالك الأصل التجاري أو مستغله على إكرائه كلا أو بعضا لمسير يستغله تحت مسؤوليتهكما أن شروط تأسيس عقد تسيير المحل التجاري جاءت مخالفة للشكليات القانونية بخصوص إجراءات الشهر بالجريدة الرسمية و جريدة خاصة بالإعلانات القانونية و أجل 15 يوما وطريقة التقييد بالسجل التجاري بحيث أن كل هاته الشكليات والمقتضيات القانونية لم يتم استيفاؤها عند إبرام هذا العقد و جاء مخالفا لمقتضيات الفصل 153 من مدونة التجارة التي جاء فيها ما يلي :المادة 153 من مدونة التجارة يكتسب المسير الحر صفة التاجر ويخضع لجميع الالتزامات التي تخولها هذه الصفة ينشر عقد التسيير الحر في أجل الخمسة عشر يوما من تاريخه على شكل مستخرج في الجريدة الرسمية وفي جريدة مخول لها نشر الإعلانات القانونيةيجب على المكري إما أن يطلب شطب اسمه من السجل التجاري وإما أن يغير تقييده الشخصي بالتنصيص صراحة على وضع الأصل في التسيير الحر ويخضع انتهاء التسيير الحر لإجراءات الشهر ذاتها وأنه يعتبر عدم احترام عقد تسيير المحل التجاري المذكور أنها لشروط الانعقاد الشكلية القانونية الواجب واللازم احترامها وبصيغة الوجوب بقوله "يخضع للأحكام التالية بالرغم من كل شرط مخالف " ومادام أن عقد التسيير المنصب عليه هاته الدعوى قد خالفها جملة وتفصيلا ، نجد أن المشرع المغربي رتب جزاءا مهما وخطيرا على كل عقد تسيير حر لمحل تجاري لم يحترم الشكليات المنصوص عليها بالفصول 152 و 153 ومايليها من الفصول بمدونة التجارة لهذا يبقى من حق العارض التمسك بالبطلان كجزاء قانونية رتبه المشرع إزاء عقد التسيير الذي فضل مالك المحل التجاري عدم احترام الشكليات المنصوص عليها قانونا بالمواد من 152 و 153 و 154 و 155 و 156 و 157 و 158 من مدونة التجارةو أن هاته المقتضيات القانونية جاءت بصيغة الوجوب و الإلزام ورتب عن عدم سلوكها عند إبرام أي عقد تسيير مهما كان شأنه البطلان الكامل للعقد والشروط التعسفية المضمنة به من فصول وبنود عقد تسيير المحل التجاري بين كل من العارض ومالك المحل التجاري المتقاضي بسوء نية وهو ما يستوجب معه القول والحكم ببطلان عقد تسيير المحل التجاري بالعقد الأول لتسيير للمحل التجاري المؤرخ في 10– 08-2018 أو العقد الثاني للتسيير المنبثق عنه المؤرخ في 05 - 01 - 2022 تطبيقا للفصول 2 و 58 و 399 من ق.ل.ع والغير المحترم للمقتضيات القانونية المنصوص عليها بالفصول 152 و 153 و 154 و 155 و 156 و 157 و 158 من مدونة التجارة مما يستدعي معه من جهة ثانية القول والحكم برفض الطلب وحول البطلان المطلق لعقد تسيير المحل التجاري المؤرخ في 10 - 08 - 2018 وأيضا البطلان المطلق لعقد تجديد تسيير المحل التجاري المؤرخ في 05 - 01 – 2022لمخالفة العقدين للمقتضيات القانونية المنصوص عليها بالفصول 2 و 58 من ق.ل.عوتبعا لهذا فإن البطلان هو جزاء إما على تخلف ركن من أركان العقد وقد أوضح العارض ذلك سابقا بغياب الإشارة إلى المقابل المالي الواجب على العارض أداؤه للمدعي بوصفه مالكا للمحل التجاري في عقد التسيير الأول المؤرخ في 10 - 08 - 2018 وكذلك تعمد عدم التنصيص عليه للمرة الثانية على التوالي، في ما اصطلح عليه المدعي تجديد عقد تسيير المحل التجاري المؤرخ في 05 - 01 - 2022 إلى ذلك المقابل المالي الواجب على العارض أداؤه للمالك وهو ما أشار إليه الفصل 58 من قانون الإلتزامات والعقود بقوله في ما يلي :الفصل 58 من ق.ل.ع الشيء الذي هو محل الإلتزام يجب أن يكون معينا على الأقل بالنسبة إلى نوعه كما أنه تطبيقا للقاعدة القانونية القائلة من يدعي شيئا عليه أن و التي أقرها المشرع المغربي بالفصل 399 من ق . ل .ع بقوله بالنص القانوني الفصل 399 من ق.ل.ع إثبات الإلتزام على مدعيهفالمدعى عليه فرعيا هو مالك المحل التجاري هو الملزم أصلا بإثبات الأساس في هذا الإدعاء أو مصدر المبلغ الذي يدعيه والمتمثل في 15.000,00 درهم شهريا لكنه تجنب منذ تاريخ تحرير العقد الأول و بسوء نية ذكر أو التنصيص على أحد أهم أركان عقد التسيير وهو المقابل المالي ( الشيء محل الإلتزام) كل من العقد الأول لتسيير المحل التجاري المؤرخ في 10 - 08 - 2018 والعقد الثاني المعنون ب تجديد عقد تسيير المحل التجاري المؤرخ في 05 - 01 - 2022 كما أنه يحق للمحكمة أيضا، إذا رفعت له دفع قانوني جدي ومنتج في نازلة ما بخصوص عقد باطل كما هو الحال في نازلة الحال ، أن تقرر المحكمة البطلان من تلقاء نفسه حماية للمصلحة العامة ، ولو كان أحد المتعاقدين يتمسك بالعقد الباطل ويطلب تنفيذه فالعقد الباطل ليس له وجود قانوني، ومن تم فهو لا يرتب أي أثر قانوني بين المتعاقدين وذلك طبقا لما وضحه عارض أعلاه و تماشيا مع منطوق النص القانوني وهو الفصل 158 من مدونة التجارة بقوله صراحة " بعد باطلا كل عقد تسير حربين المالك أو المستغل للأصل التجاري طبقا لما ينص عليه الفصل 306 من قانون الإلتزامات والعقود المغربي وهكذا يتضح أن العارض محق في إثارة هذا الدفع القانوني المتعلق بالبطلان المطلق للعقد الأول لتسيير للمحل التجاري المؤرخ في 10 - 08 - 2018 أو العقد الثاني للتسيير المنبثق عنه المؤرخ في 05-01 - 2022 ويتعين الإستجابة لطلب العارض الرامي إلى التصريح و الحكم بالبطلان المطلق عقد التسيير الحرسواء الأول المعنون " عقد تسيير بصفة مؤقتة لمحل تجاري " أو الثاني المعنون ب " تجديد عقد تسيير حر لمحل تجاري" مع ما يترتب عن ذلك قانونا . حيث استقر العمل القضائي على إرجاع أطراف العقد الباطل إلى الحالة التي كانوا عليها قبل التعاقد تأسيسا على قاعدة القانونية القائلة " مابني على باطل فهو باطل " و هو ما نلمسه في القرارات التالية من آثار بطلان العقود طبقا للفصل 306 من قانون الإلتزامات و العقود عودة الأطراف إلى الحالة التي كانواعليها قبل التعاقد الباطل لا يرتب إلا باطلا حكم صادر عن المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 18 - 07 - 2001 تحت عدد 1148 في الملف عدد 2009 / 00 منشور بمجلة القصر عدد 4 الصفحة 173 و ما يليها كما جاء الفصل 310 من قانون الإلتزامات والعقود ليؤكد على أن واقعة التصديق أو بالأحرى المصادقة على توقيعات طرفي العقد الباطل بطلانا مطلقا ليس لها أي أثر قانوني على إجازة هذا العقد الباطل أو تصحيحه أو استدراك البطلان المطلق الذي لحقه بحث نجد الفصل 310 من ق. ل . ع كما أن القضاء المغربي ممثلا في محكمة النقض أقرت القاعدة الذهبية للبطلان المطلق بخصوص كافة الإجراءات اللاحقة على العقد الباطل بطلانا مطلقا بقولها وأنالإلتزام الباطل لا يمكن أن ينتج أي أثر إلا استرداد ما دفع بغير حق تنفيذا له و مابني على باطل فهو باطل وأنه لإنعدام إرادة المدعي في إبرام الوكالة تكون هذه الأخيرة باطلة مما تكون معه العقود المبرمة لاحقا تأسيسا على عقد الوكالة باطلة وكذا إجراءات تسجيلها قرار صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 23-07-2008 تحت عدد 2854 في الملف المدني عدد 1696 / 2004 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 69 الصفحة 271 و مايليها وهو ما يستوجب معه القول والحكم ببطلان عقد تسيير المحل التجاري بالعقد الأول لتسيير للمحل التجاري المؤرخ في 10 - 08 2018 أو العقد الثاني للتسيير المنبثق عنه المؤرخ في 05 - 01 - 2022 تطبيقا للفصول 2 و 58 و 399 من ق.ل.ع والغير المحترم للمقتضيات القانونية المنصوص عليها بالفصول 152 و 153 و 154 و 155 و 156 و 157 و 158 من مدونة التجارة . تأسيسا على القاعدة القانونية " ما بني على باطل فهو باطل " وتعمد المالك المدعى عليه فرعيا عدم التنصيص على المقابل المالي أحد أركان العقد سواء ، بالعقد الأول أو العقد الثانيكما يستدعي معه من جهة ثانية القول والحكم باسترداد ما قام العارض بأدائه للمدعى عليه فرعيا بغير حق ، ملتمسا حول التعقيب على جلسة البحث المؤرخة في 11/03/2023 الحكم برفض كافو طلبات المدعي وتحميل المدعي صائر دعواه وبخصوص الطلب المضاد بقبوله شكلا وأساسا موضوعا الحكم ببطلان العقد الأول لتسيير للمحل التجاري المؤرخ في 10 - 08 - 2018 أو العقد الثاني للتسيير المنبثق عنه المؤرخ في 05 - 01 - 2022 وعدم ترتيب أية آثار قانونية عليه في حق العارض و استنادا لقاعدة ما بني على باطل فهو باطل بطلان كافة الشروط والبنود المضمنة بهما معا والحكم باسترداد ما قام العارض بأدائه للمدعىعليه فرعيا بغير حق وتحميل المدعى عليه فرعيا الصائر .

أرفقت ب: نسخة من عقد تسيير المحل التجاري ونسخة من تجديد عقد تسيير لمحل تجاري و نسخة حكم .

و بعد تبادل المذكرات و التعقيبات واستيفاء باقي الإجراءات الشكلية و المسطرية صدر الحكم المشار إليه اعلاه استأنفه الطاعن للأسباب الآتية:

أسباب الأستئناف

حيث عرض الطاعن : أساسا من حيث الموضوع : أولا: خرق حق الدفاع بالحكم المطعون فيه .

حول عدم الجواب عن دفوع قانونية مثارة بصفة نظامية طبقا لمقتضيات الفصل 306 و 310 من ق .ل.ع : وانه يظهر من خلال نازلة الحال وبالحكم المطعون فيه عدد : 4512 ، ستلاحظون انعدام التعليل وعدم الجواب بان الدفع القانوني بخصوص إثارة المستأنف خلال المرحلة الإبتدائية لواقعة قانونية وهي البطلان المطلق لعقدي التسيير موضوع الحال، كما أنه يحق للقاضي أيضا . إذا رفعت له دفع قانوني جدي ومنتج في نازلة ما بخصوص عقد باطل كما هو الحال في نازلة الحال ، وأن يقرر البطلان من تلقاء نفسه حماية للمصلحة العامة ، ولو كان أحد المتعاقدين يتمسك بالعقد الباطل ويطلب تنفيذه ، واستنادا عليه فالعقد الباطل ليس له وجود قانوني. ومن تم فهو لا يرتب أي أثر قانوني بين المتعاقدين وذلك طبقا لما وضحه العارض أعلاه وتماشيا مع منطوق النص القانوني وهو الفصل 158 من مدونة التجارة ، وهكذا يتضح أن العارض محق في إثارة هذا الدفع القانوني المتعلق بالبطلان المطلق للعقد الأول لتسيير للمحل التجاري المؤرخ في 10-08-2018 أو العقد الثاني للتسيير المنبثق عنه المؤرخ في : 05 - 01 - 2022 و يتعين الإستجابة لطلب العارض كمستأنف الرامي إلى التصريح والحكم بالبطلان المطلق عقد التسيير الحر سواء الأول المعنون : "عقد" تسيير بصفة مؤقتة لمحل تجاري " أو الثاني المعنون ب : " تحديد عقد تسيير حر لمحل تجاري" مع ما يترتب عن ذلك قانونا، وكما جاء الفصل 310 من قانون الإلتزامات والعقود ليؤكد على ا واقعة التصديق او بالأحرى المصادقة على توقيعات طرفي العقد الباطل بطلانا مطلقا ليس لها أي اثر قانوني على اجازة هذا العقد الباطل وتصحيحه او استدراك البطلان المطلق الذي لحقه، وهو ما يستوجب من المحكمة اعتبار هاته الدفوع القانونية الجدية والمنتجة في نازلة الحال للقول والحكم بإلغاء الحكم المطعون فيه عدد : 4512 في ما قضى به وبعد التصدي القول والحكم من جديد ببطلان العقد الأول لتسيير للمحل التجاري المؤرخ في 10 - 08 - 2018 أو العقد الثاني للتسيير المنبثق عنه المؤرخ في : 05-01-2022 وعدم ترتيب أية آثار قانونية عليه في حق العارض استنادا لقاعدة ما بني على باطل فهو باطل بطلان كافة الشروط والبنود المضمنة بهما معا مع القول والحكم برفض الطلب .

ثانيا : خرق حق الدفاع بالحكم المطعون فيه : عدم الجواب عن دفوع قانونية مثارة بصفة نظامية مقتضيات الفصل 2 و 58 من ق .ل.ع: أن الإشهار هو الوسيلة الوحيدة للإعلام الغير بواقعة عقد التسيير وبغياب هذا الإشهار المرتبط بعقود التسيير يكون الجزاء البطلان المطلق وتبعا لهذا فإن البطلان هو جزاء إما على تخلف ركن من أركان العقد وقد أوضح العارض ذلك سابقا بغياب الإشارة إلى المقابل المالي الواجب على العارض أداؤه للمدعي بوصفه مالكا للمحل التجاري في عقد التسيير الأول المؤرخ في : 10-08 - 2018 وكذلك تعمد عدم التنصيص عليه للمرة الثانية على التوالي في ما اصطلح عليه المستانف عليه : تجديد عقد تسيير المحل التجاري المؤرخ في 05 – 01- 2022 إلى ذلك المقابل المالي الواجب على العارض أداؤه للمالك وهو ما أشار إليه الفصل 58 من قانون الإلتزامات والعقود ، فالمدعي مالك المحل التجاري هو الملزم أصلا بإثبات الأساس في هذا الإدعاء أو مصدر المبلغ الذي يدعيه والمتمثل في : 15.000,00 درهم شهريا لكنه تجنب منذ تاريخ تحرير العقد الأول و بسوء نية ذكر أو التنصيص على أحد أهم أركان عقد التسيير وهو المقابل المالي ) الشيء محل الإلتزام كل من العقد الأول لتسيير المحل التجاري المؤرخ في : 10 - 08 - 2018 والعقد الثاني المعنون ب : تجديد عقد تسيير المحال التجاري المؤرخ في: 05-01 – 2022، و كما أن الفصل 310 من قانون الإلتزامات و العقود كان واضحا بالتنصيص أن استدراك النقص الواقع بعقدي التسيير، لا يمكن المحكمة الإبتدائية من تجاوز حالة البطلان المطلق الواقعة بعقدي التسيير من خلال ماراج بجلسة البحث وترميم النقص أو الخلل القانوني وحالة البطلان المطلق الواقعة سواء بعقد التسيير الأول أو عقد الثاني للتسيير، وهو ما يستوجب من المحكمة اعتبار هاته الدفوع القانونية الجدية والمنتجة في نازلة الحال للقول والحكم بإلغاء الحكم المطعون فيه عدد : 4512 في ما قضى به وبعد التصدي القول والحكم من جديد ببطلان العقد الأول لتسيير للمحل التجاري المؤرخ في 10 - 08 - 2018 أو العقد الثاني للتسيير المنبثق عنه المؤرخ في : 05-01-2022 وعدم ترتيب أية آثار قانونية عليه في حق العارض استنادا لقاعدة ما بني على باطل فهو باطل بطلان كافة الشروط والبنود المضمنة بهما معا مع القول والحكم برفض الطلب

الخرق الفاضح للقانون الفصل 158 من مدونة التجارة ، وفي بطلان عند تسيير المحل التجاري لعدم انعقاده وفقا للشكليات المنصوص عليها بالمواد من 152 و 158 مدونة التجارة ، و إنه برجوع المحكمة إلى عقد تسيير المحل التجاري المنصب عليه هذا النزاع موضوع الدعوى الحالية نجد أن شروط إبرام عقد تسيير المحل التجاري بين المالك والعارض كمسير لهذا المحل التجاري تخضع لزوما لمقتضيات الفصل 152 وما يليه من مدونة التجارة ، وكما أن شروط تأسيس عقد تسيير المحل التجاري جاءت مخالفة للشكليات القانونية بخصوص إجراءات الشهر بالجريدة الرسمية و جريدة خاصة بالإعلانات القانونية وأجل 15 يوما وطريقة التقييد بالسجل التجاري بحيث أن كل هاته الشكليات و المقتضيات القانونية لم يتم استيفاؤها عند إبرام هذا العقد و جاء مخالفا لمقتضيات الفصل 153 من مدونة التجارة ، وكما أنه بعدم احترام عقد تسيير المحل التجاري المذكور آنفا لشروط الإنعقاد الشكلية القانونية الواجب واللازم احترامها وبصيغة الوجوب يقوله : "يخضع للأحكام التالية بالرغم من كل شرط مخالف " .ومادام أن عقد التسيير المنصب عليه هاته الدعوى قد خالفها جملة وتفصيلا ، تجد أن المشرع المغربي رتب جزاءا مهما وخطيرا على كل عقد تسيير حر لمحل تجاري لم يحترم الشكليات المنصوص عليا بالفصول 152 و 153 ومايلها من الفصول بمدونة التجارة بحيث تجد الجزاء أو الأثر القانوني هو البطلان الكلي الكل عقود التسيير التي لم تستوف هاته المقتضيات القانونية الآمرة منصوص عليه بشكل صريح بالفصل 158 من مدونة التجارة و لهذا يبقى من حق العار سك بالبطلان كجزاء قانونية رتبه المشرع إزاء عقد التسيير الذي فضل مالك المحل التجاري عدم احترام الشكليات عليها قانونا بالمواد من 152 و 153 و 154 و 155 و 156 و 157 و 158 من مدونة التجارة، و أن هاته المقتضيات القانونية جاءت بصيغة الوجوب و الإلزام ورتب عن عدم سلوكها عند إبرام أي عقد تسيير مهما كان شانه البطلان الكامل للعقد و الشروط التعسفية المضمنة به من فصول وبنود عقد تسيير المحل التجاري بين كل من العارض كمستأنف و المحل التجاري المتقاضي بسوء نية ، وهو ما يستوجب من المحكمة اعتبار هاته الدفوع القانونية الجدية والمنتجة في نازلة الحال ، ملتمسا قبول المقال الإستئنافي شكلا وموضوعا بطلان عقد تسيير المحل التجاري لعدم انعقاده والحكم بإلغاء الحكم الابتدائي عدد 4512: فيما قضى به وبعد التصدي والحكم من جديد ببطلان عقدي تسيير المحل التجاري من جديد ببطلان العقد الأول لتسيير للمحل التجاري وعدم ترتيب أية آثار قانونية عليه في حق العارض استنادا لنظرية بطلان عقدي تسيير المحل التجاري و الشروط والبنود المضمنة به و احتياطيا جدا من حيث الموضوع الحكم بصفة احتياطية جدا جدا بإلغاء الحكم الابتدائي عدد 4512 فيما قضى به وبعد التصدي القول والحكم من جديد برفض الطلب تأسيسا على بطلان عقد تسيير المحل التجاري

وبناء على مذكرة تعقيب المدلى بها من طرف المستأنف عليه بواسطة نائبه بجلسة 30/09/2024 جاء فيها إن الطرف المستأنف كان قد صرح و أقر قضائيا ، خلال جلسة البحث المنعقدة خلال المرحلة الإبتدائية أن المبلغ الشهري الذي كان من المفروض تأديته للعارض قدره : 7000 درهم ، وإن الذمة المليئة لا تفرغ إلا بالوفاء ، و لا دليل على أداء المستأنف لمبلغ : 7000 درهم عن الأشهر الثلاث قبل الإفراغ أي : شهر أكتوبر 2022 و نونبر 2022 و دجنبر 2022 ، فيما مجموعه 21000 درهم ، و إن العارض محق في الحصول على نصيبه بخصوص الثلاث أشهر المذكورة ، و التي مجموعها : 21000 درهم و لا علاقة لهذا التعويض بمبلغ 10000 درهم المحكوم به بموجب الحكم عدد 1060 و المتعلق بالتعويض عن التأخير في الإفراغ، ملتمسا بتاييد الحكم الإبتدائي وتحميل المستأنف الصائر و بناء على ادراج الملف أخيرا بجلسة 28/10/2024 و اعتبرت المحكمة الملف جاهزا ليتم حجزه للمداولة لجلسة4/11/2024..

محكمة الاستئناف

حيث استند المستانف في استئنافه على الأسباب المفصلة أعلاه.

و حيث ان الثابت من الحكم المستانف انه أجاب على الدفع المثار من قبل المستانف و المنصب على بطلان عقد التسيير الحر لعدم احترامه لمقتضيات المواد من 152 الى 158 من مدونة التجارة و بالتالي فان الدفع المنصب على خرق الحق في الدفاع لعدم الجواب على دفوع اثرت بصفة قانونية يبقى مردودا.

و حيث أسس المستانف سبب بطلان عقد التسيير الحر على عدم مباشرة إجراءات شهره و نشره.

و حيث أجاب الحكم المستانف بما يكفي على هذا الدفع موردا قرارا لمحكمة النقض صادر بتاريخ 6/4/2022 تحت عدد 323 في الملف اجتماعي رقم 2540/5/2/2021 و الذي جاء فيه بشكل صريح على كون عقد التسيير الحر لا يترتب عليه البطلان بين طرفيه في حالة عدم التقيد بالشكليات المنصوص عليها في المادة 153 من مدونة التجارة و المتعلقة باشهار العقد و نشره في مواجهة الغير و بالتالي يبقى الدفع المنصب على بطلان عقد التسيير بين طرفين لا أساس له.

و حيث يتعين التصريح برد الاستئناف و تاييد الحكم المستانف و إبقاء الصائر على رافعه.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء و هي تبث علنيا و انتهائياو حضوريا .

في الشكل: بقبول الاستئناف .

في الموضوع:بتاييد الحكم المستانف و إبقاء الصائر على رافعه.