و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف ، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2010/04/20 في الملف 8/2009/4567 تحت رقم 2010/2071، أنه بتاريخ 2007/12/25 تقدم بنك (م. م.) بمقال الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه انه منح للشركة المدعى عليها شركة (م.) قرضا على شكل تسهيلات بنكية في حدود مبلغ 1.500.000 درهم ، كما هو ثابت من العقد المؤرخ في 1993/08/16، وانه بتاريخ 1994/4/19 تم رفع سقف التسهيلات البنكية الى مبلغ 3.000.000 درهم كما هو ثابت من ملحق العقد ، كما تم رفع التسهيلات مرة ثانية بتاريخ 2001/9/19 إلى مبلغ 3.500.000 درهم كما هو ثابت من المحلق الثاني ، وان المدعى عليها قد أخلت بالتزاماتها ، وتخلذ بذمتها 836.893,78 درهم كما هو ثابت من كشف الحساب الموقوف بتاريخ 2007/07/31 ، وان السيد أحمد (ك.) منح المدعى كفالة شخصية بالتضامن في حدود 3.600.000 درهم بمقتضى عقد الكفالة الأولى المصادق على توقيعه بتاريخ 22 ابريل 1991 بمبلغ 600.000 درهم و الثاني بتاريخ 1994/10/12 بمبلغ 3.000.000,00 درهم ، وأن جميع المحاولات التي بذلت من اجل استخلاص الدين لم تسفر عن أية نتيجة بما في ذلك الإنذار الموجه إلى كل من المدينة الاصلية وكفيلها، لذلك التمس البنك المدعي الحكم على المدعى عليهما على وجه التضامن بان يؤديا له مبلغ 836.893,78 درهم مع الفوائد البنكية المحددة في 13.50 % ابتداء من تاريخ و المسجل بالسجل التجاري تحت عدد 52061 ، في حالة عدم أدائها لما سيتم الحكم به وتحميل المدعى عليهما الصائر.

وبعد جواب المدعى عليهما وإجراء خبرة حسابية بواسطة الخبير سمير (ث.) ، و التعقيب عليها من الطرفين ، أصدرت المحكمة التجارية حكمها بأداء المدعى عليهما مبلغ 836.893,78 درهم مع الفوائد القانونية من اليوم الموالي لحصر الحساب وهو 2007/08/01 الى تاريخ التنفيذ وتحميلهما الصائر تضامنا ، مع الإجبار في الأدنى بالنسبة للكفيل أحمد (ك.) وبرفض باقي الطلبات ، و التصريح بالبيع الاجمالي للأصل التجاري المملوك لشركة (م.) والمسجل بالسجل التجاري تحت عدد 52061 في حالة عدم الأداء، استأنفه المدعى عليهما ، فأيدته محكمة الاستئناف التجارية بمقتضى القرار المطعون فيه.

في شان الوسيلة الأولى:

حيث ينعى الطاعن على القرار انعدام الأساس القانوني ، وعدم كفاية التعليل الموازي لانعدامه، وعدم الرد على المستنتجات المقدمة بصفة نظامية ، وخرق القانون ، بدعوى أن الطالب أحمد (ك.) تعهد بكفالة "شركة (م.)" بصفته متصرفا ، غير أنه بتاريخ 2005/07/22 انعقد جمع عام "لشركة (م.)" تقرر خلاله قبول انسحاب الطالب من منصب مسير نتيجة تفويت حصصه في الشركة إلى أشخاص آخرين ، وتم إعلام البنك (م. م.) بالوضعية عن طريق رسالة توصل بها بتاريخ 2005/08/22 ، وطلبت شركة (م.) من (م. م.) إنهاء كفالة الطالب وقبول كفالة المسير الجديد للشركة منصف (ج.) ، وتوصل البنك المطلوب برسالة الشركة ولم يعترض على ما ورد بها فاعتبر الطالب الأمر منتهيا بخصوص انتهاء كفالته انسجاما مع مقتضيات الفصل 1132 من ق ل ع، علما بان انسحابه من الشركة يجعله في وضع لا يسمح له بالاستمرار في تحمل التزاماتها وتتبع أحوالها ، خاصة وان البنك المطلوب يملك ضمانة توازي الكفالة، بحكم انه ركز في دعواه الحالية على بيع الأصل التجاري لشركة (م.) تحقيقا للرهن، وبالتالي لا يسوغ حشر الكفيل في الدعوى ، ما دام أن المدينة الاصلية لها ما يكفي لتسديد ما بذمتها من دين ، غير أن محكمة الاستئناف لم تبرز موقفها بخصوص دفوع الطالب المذكورة، مما يجعل قرارها ناقص التعليل وغير مرتكز على أساس عرضة للنقض.

لكن، حيث ان المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بقولها : " ... ان تفويت الحصص في الشركة والانسحاب من منصب المسير لا يؤدي إلى انقضاء الكفالة التي حدد المشرع طرق انقضائها ، وأن تمسك الطاعن بمقتضيات الفصل 1132 من ق ل ع لا أساس له في غياب قبول الدائن للكفيل الجديد ... وبخصوص ما يدفع به الطاعن السيد أحمد (ك.) من ان المستأنف عليه طالب ببيع الأصل التجاري لشركة (م.) ، فلا مجال لمطالبته بالأداء، فإنه بعد اطلاع المحكمة على عقد الكفالة ، فان السيد أحمد (ك.) قد التزم بصفة تضامنية بضمان شركة (م.) ، مع التنازل عن الدفع بالتجريد أو التجزئة، وبالتالي فلا حق له في المطالبة بتجريد المدينة الأصلية أولا وذلك طبقا للفصل 1137 من ق ل ع الذي ينص على انه " ليس للكفيل طلب تجريد المدين الأصلي من أمواله : أولا إذا كان قد تنازل صراحة عن التمسك بالدفع بالتجريد و على الخصوص اذا كان قد التزم متضامنا مع المدين الأصلي .. " تكون قد ناقشت دفوع الطالب موضوع الوسيلة ، وردت ما تمسك به الكفيل من انقضاء لكفالته استنادا الى عدم قبول البنك المطلوب للكفالة الجديدة ، كما ردت الدفع بالتجريد استنادا الى ان كفالة الطالب أحمد (ك.) كفالة تضامنية مع التنازل عن الدفع بالتجريد أو التجزئة، وتعليلها المذكور غير منتقد ، والوسيلة خلاف الواقع غير مقبولة.

في شأن الوسيلة الثانية:

حيث ينعى الطاعن على القرار عدم الارتكاز على أساس قانوني وسوء التعليل الموازي لانعدامه وخرق القانون ، بدعوى أن القرار المطعون فيه لم يناقش دفوعه بخصوص عدم إمكان الجمع في دعوى واحدة بين طلب الأداء ، وطلب البيع الاجمالي للأصل التجاري ، بل ساير موقف البنك المطلوب بحجة أن المادة 118 من مدونة التجارة تجيز الأمر ببيع الاصل التجاري خلال النظر في طلب الوفاء بدين متى كان مرتبطا باستغلال أصل تجاري، وانه لا يوجد بالملف أي دليل على أن الأمر يتعلق بدين مرتبط باستغلال أصل تجاري ، وان شروط المادة 113 من مدونة التجارة المحال عليها بموجب المادة 118 غير متوفرة في النازلة ، فيكون ما قضى به القرار المطعون فيه في هذا الخصوص غير مؤسس .

كما أن القرار المطعون فيه لم يناقش دفوع الطالب بخصوص عدم قيام الخبير باستدعاء شركة (م.) طبقا للقانون ، وان الرسالة المضمونة الموجهة لشركة (م.) لحضور إجراءات الخبرة قد أرجعت بملاحظة " غير مطلوب" ، ومع ذلك اعتبر القرار المطعون فيه ان الخبير احترم مقتضيات الفصل 63 من ق م م ، رغم ان ملاحظة " غير مطلوب" لا تعدد بمثابة توصل ، ولا يمكن أن يترتب عنها أي أثر قانوني.

كما أن الحكم التمهيدي كلف الخبير بتحديد مبلغ الدين المترتب بذمة شركة (م.)، مع ضرورة استدعائها بالنظر الى التسهيلات البنكية الممنوحة لها ، غير أن الخبير اكتفى باستعراض مضامين عقد فتح القرض بالحساب الجاري ، وملحق القرض الأصلي ، و الاقتصار على نسخ المبالغ التي من اجلها تم إعداد تلك العقود ، دون أن يبحث لتوضيح تواريخ الإفراج الفعلي عن القروض ، وبيان قدر المبالغ المفرج عنها حقيقة وليس افتراضا ، 1.500.000 درهم كتسهيلات للصندوق بحكم أنها تتطلب إثباتا وفق النظم المعمول بها لدى الابناك ، كما أن الخبير لم يقدم أي تفسير عن تسهيلات الخصم التجاري وعدد الأوراق التجارية التي قدمت للبنك في إطار الخصم وحجم المبالغ ، على اعتبار ان مبلغ 1.500.000 درهم وان كان مبدئيا منصوصا عليه في العقد ، فانه لا وجود لدليل على استفادة الشركة منه في إطار عمليات الخصم.

كما أن القرار المطعون فيه لم يناقش كذلك ما أثاره العارض من ان التعامل مع البنك في شكل تسهيلات بنكية يعود إلى سنوات 93 و94 و 2001 ، ولا توجد حجة تفيد أن هناك معاملات لاحقة لتاريخ 2001/09/19 . وبالتالي فدعوى البنك قد طالها التقادم المنصوص عليه في المادة الخامسة من مدونة التجارة التي تنص على أن الالتزامات الناشئة بمناسبة عمل تجاري بين التجار أو بينهم وبين غير التجار تتقادم بمضي خمس سنوات ، بل ان القرار رد الدفع بعلة أن الأمر يتعلق بحساب جار ، مع أن مقتضيات المادة الخامسة المذكورة جاءت عامة ومطلقة ولا تتضمن أحكاما خاصة بحالات معينة.

لكن، حيث ان الثابت لقضاة الموضوع من خلال عقد القرض الاصلي المبرم بين طرفي النزاع بتاريخ 1993/08/16 كما تم تعديله بمقتضى الملحقين الأول والثاني ، ان القروض التي استفادت منها الطالبة شركة (م.) كانت إما من أجل خصم أوراقها التجارية، أو منحها تسهيلات في الصندوق ، أو أية عملية بنكية يمكن ان تنجزها في حسابها الجاري طيلة فترة القرض ، وكلها عمليات تقتضيها ممارسة نشاطها التجاري ، ومن ثم فالدين المترتب بذمة الطالبة ، و الناتج عن القروض الممنوحة لها ، له ارتباط باستغلال الأصل التجاري الذي تزاول به نشاطها ، و المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي ردت الدفع موضوع الوسيلة بقولها : " إنه بخصوص ما تمسك به المستأنفان من انه لا يمكن الجمع في دعوى واحدة بين طلب الأداء وطلب بيع الأصل التجاري ، فإن هذا الدفع مردود ، لأنه ليس هناك ما يمنع الدائن من مباشرة جميع الدعاوى التي تخول له استيفاء دينه ما دام عند التنفيذ لن يتم استخلاص الدين سوى مرة واحدة، هذا فضلا على ان المادة 118 من مدونة التجارة تجيز للمحكمة التي تنظر في طلب الوفاء بدين مرتبط باستغلال أصل تجاري"، أن تأمر عند الحكم بالأداء ، ببيع الأصل التجاري ، وان الدين موضوع الدعوى وخلافا لما يدعي الطرف المستأنف ، مرتبط باستغلال الأصل التجاري ... " تكون قد ناقشت الدفع موضوع الوسيلة ، وتأكدت من ان مقتضيات المادة 118 من مدونة التجارة قابلة للتطبيق على النازلة، وبخصوص عدم احترام الخبير مقتضيات الفصل 63 من ق م م فقد ردته المحكمة بقولها " إن الثابت أن الرسالة المضمونة الموجهة لشركة (م.) لحضور إجراءات الخبرة قد رجعت بملاحظة " غير مطلوب" ، وبالتالي فان الخبير قد احترم مقتضيات الفصل 63 من ق م م ، مما يكون معه دفع شركة (م.) بكون الخبرة غير تواجهية لا تأثير له على صحة الإجراءات الشكلية التي قام بها ، لان عدم سحبها للطي البريدي لا يعزى للخبير وإنما لتقصيرها ". وهو تعليل غير منتقد في شقه الأخير الذي يوضح ان رجوع الطي بملاحظة غير مطلوب يعد بمثابة توصل ما دام سبب رجوع الرسالة بالملاحظة المذكورة راجع الى تقصير الطالبة التي لم تبادر إلى سحب الرسالة الموجهة لها من طرف الخبير.

وبخصوص ما أثير بشأن تحديد مبلغ الدين المترتب بذمة شركة (م.) و المبالغ المفرج عنها من طرف البنك ، فإن النعي فيه ينصب على الخبرة المنجزة ابتدائيا ولا يهم القرار المطعون فيه. وبخصوص الدفع بالتقادم ، فإن المحكمة لما ردت الدفع المذكور، لم تكتف بالقول بأن المديونية تتعلق بحساب جار بل أضافت تعليلا آخر غير منتقد جاء فيه : "أن أجل التقادم لا يسري إلا ابتداء من تاريخ تحديد الرصيد النهائي للحساب، وما دام الحساب لم يتم قفله إلا بتاريخ 2007/07/31 ، تكون الدعوى المرفوعة من طرف المستأنف عليه (المطلوب) بتاريخ 2007/12/25 مقامة داخل اجل التقادم المنصوص عليه في المادة 5 من مدونة التجارة " ، فجاء القرار مبنيا على أساس ، ومعللا بما يكفي ، وأجاب على دفوع الطالبين، ولم يخرق أي مقتضى ، و الوسيلتان على غير أساس.

لأجله قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وتحميل الطالب الصائر.