وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم الطاعن بواسطة نائبه بمقال مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 24/6/2022 يطعن عن طريق الاستئناف في الحكم الابتدائي الغيابي الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 21/10/2020 تحت عدد 5104 في الملف التجاري عدد 3469/8209/2020 والقاضي في منطوقه : في الشكل: بقبول الدعوى وفي الموضوع : بأداء المدعى عليهما تضامنا للمدعية مبلغ 244427,06 درهم وبتحديد مدة الإكراه البدني في الأدنى بالنسبة للمدعى عليه الكفيل وبتحميلهما الصائر وبرفض باقي الطلبات.

في الشكل :

حيث إنه لا دليل على تبليغ الحكم المستأنف للطاعن مما يجعل الاستئناف مقبول شكلا لتوافر شروطه الشكلية المتطلبة قانونا صفة وأداء وأجلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وقائع النازلة ووثائقها والحكم المطعون فيه أن المستأنف عليها تقدمت بواسطة نائبها بمقال مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 27/2/2020 تعرض خلاله أنها أبرمت مع المدعى عليها عقد قرض استفادت من خلاله بقرض بمبلغ 264400 درهم كما يتجلى من عقدي القرض وأن المدعى عليها أخلت بالتزاماتها التعاقدية وتوقفت عن أداء أقساط القرض وتخلذ بذمتها مبلغ 244427,06 درهم ثابت بكشف حساب وأن المدعى عليه الثاني قدم كفالته التضامنية مع الدفع بعدم التجريد والتجزئة، وأن جميع المحاولات الحبية المبذولة قصد أداء الدين لم تسفر على أية نتيجة بما في ذلك رسالة الإنذار الموجه إليه لذا فهي تلتمس الحكم عليهما بأدائهما لها المبلغ الأصلي والمحدد في 244427,06 درهم وتحميلهما الصائر وتحديد الإكراه البدني في الأقصى في حق الكفيل مرفقة مقالها عقدي قرض، كشفي حساب، رسالتي إنذار، مرجوعي البريد وصورة مصادق عليها لعقدي كفالة.

وبعد استدعاء المدعى عليهما وتمام الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه غيابيا بقيم في حق الشركة وغيابيا في حق الطاعن الذي استأنفه مستندا على خرق القانون و عدم ارتكاز الحكم على أساس قانوني سليم و بطلان إجراءات التبليغ و خرق حقوق الدفاع و خرق المادتين 3 و5 من قانون المسطرة المدنية و خرق المادة 275 من قانون الالتزامات والعقود، ذلك أن الدعوى غير مقبولة شكلا ذلك انه لا صفة له في الدعوى ولا تربطه أي علاقة تعاقدية مع المستأنف عليها ولم تدلي الأخيرة بما يثبت أي التزام اتجاههها وبالتالي انعدام صفته في الدعوى وكذلك أن الشركة المدعى عليها الأولى لم تتوصل بالإنذار موضوع الدين وبالإضافة إلى ذلك فان الدعوى تعتبر سابقة لأوانها. كما أنه بمقتضى أحكام المادة 5 من نفس القانون فانه يجب على كل متقاض ممارسة حقوقه طبقا لقواعد حسن النية ذلك أن المستأنف عليها لم تقم بتبليغ الأطراف بإنذار للأداء وكذلك بتضمين العنوان الصحيح وكذلك باستدعاء الجلسة وبسوء نية غايتها استصدرا حكم بغيبة الأطراف وأنه عملا بأحكام المادة 275 من قانون الالتزامات والعقود فان مطل الدائن لا يكفي لإبراء ذمة المدين " إذا كان محل الالتزام مبلغا من النقود وجب على المدين أن يقوم بعرضه على الدائن عرضا حقيقيا فإذا رفض الدائن قبضه كان له أن يبرئ ذمته بإيداعه في مستودع الأمانات الذي تعينه المحكمة، وإذا كان محل الالتزام قدرا من الأشياء التي تستهلك بالاستعمال أو شيئا معينا بذاته وجب على المدين أن يدعو الدائن إلى تسلمه في المكان المعين في العقد أو الذي تقتضيه طبيعة الالتزام فإذا رفض الدائن تسلمه كان للمدين أن يبرئ ذمته بإيداعه في مستودع الأمانات الذي تعينه محكمة مكان التنفيذ وذلك عندما يكون الشيء صالحا للإيداع. وأنه عملا بأحكام المادة 3 من قانون المسطرة المدنية فانه يتعين على المحكمة أن تبت في حدود طلبات الأطراف ولا يسوغ لها أن تغير تلقائيا موضوع أو سبب هذه الطلبات وتبت دائما طبقا للقوانين المطبقة على النازلة ولو لم يطلب الأطراف ذلك بصفة صريحة وأنه من خلال مقال الدعوى ان المستأنف عليها لم تطلب من المحكمة إحلاله محل الشركة في الأداء أو جعله بشكل تضامني. كما أن الحكم خرق الفصلين 345 و3 من ق.م.م وعدم الارتكاز على أساس قانوني لكون قاضي الدرجة الأولى قضى عليه بالأداء على أساس عقد الكفالة العادي الخاضع لأحكام الفصول 1133-1132-166 من ق.ل.ع وفي تعليله على أساس أن الأمر يتعلق بخطاب الضمان مما يشكل تناقضا في التعليل، وقد كان على المحكمة حينما رأت أن تكيف العقد تكييفا آخر أن تقضي برفض الطلب. وأن انعدام تعليل الحكم وعدم ارتكازه على أساس وخرق الفصول 1153-1154-1128 من ق.ل.ع لكون المحكمة حينما أضفت على الكفالة وصفا مخالفا للوصف الذي أضفاه عليها المستأنف عليه في حين أن الكفالة ليست اعترافا بدين وان انقضاء الدين الأصلي يؤدي إلى انقضاء الكفالة وأن الشركة المكفولة هي المداينة وليس الطاعن مما يعني انقضاء دين الكفالة، كما أن الكفالة لا تعني التزام الكفيل بالأداء شخصيا فهو لا يلزم إلا إذا لم يؤد المكفول الدين الأصلي. وأن المدعية اعتبرت بأن ذمة المدعى عليها الأولى لازالت عامرة لكن وبخلاف ما ضمن بالمقال الافتتاحي فان الشركة بريئة الذمة من مبلغ الدين وأن الأقساط تم أداؤها من طرف الشركة وان مبلغ الدين المطالب به يفوق بكثير مبلغ القرض بالإضافة إلى عدم تسليم القرض في الوقت المحدد من طرف المستأنف عليها مما يكون معه المبلغ المطالب به من طرف المستأنف عليها غير ثابت وقد تم تضخيمه وبه تكون حالة التماطل في هذه النازلة منتفية والدين غير ثابت وأن المحكمة قد بنت حكمها على غير أساس قانوني وواقعي سليم. أما فيما يتعلق بخرق المادة 5 من قانون المسطرة المدنية، انه يجب على كل متقاض ممارسة حقوقه طبقا لقواعد حسن النية وإن موضوع ملف هذه النازلة لم تمارس فيه المستأنف عليها حقوقها عن حسن نية ذلك أن المستانف عليه هو بنك يفرض عقد إذعان على المستهلك وأنه يتجلى لمحكمة الاستئناف مدى سوء نية المستأنف عليه في التقاضي التي قامت بإنكار تسلم أي مبلغ من الطاعن وكذلك برفع مبلغ الدين الى مبلغ غیر معقول ولا يطبق النسبة المحددة والمدعمة من الدولة وان المحكمة المطعون في حكمها وقفت على كل تلك الإخلالات من جانب البنك لذا فان حكم المحكمة جاء مجانبا للصواب مما يتعين معه إلغاؤه وبعد التصدي التصريح برفض الطلب. وفيما يخص خرق المادة 275 من قانون الالتزامات والعقود، إن حالة التماطل في هذه النازلة منتفية نظرا لبراءة ذمتها من أي دين في مواجهة المستأنف عليه ذلك أنه " يكون الدائن في حالة مطل إذا رفض دون سبب معتبر قانونا استيفاء الأداء المعروض عليه من المدين أو من شخص آخر يعمل باسمه على الكيفية المحددة في السند المنشئ للالتزام أو التي تقتضيها طبيعته والمحكمة بنهجها خلاف ما ذكر تكون قد خرقت المقتضيات المتعلقة بتماطل المدين والدائن" مما يستوجب نقض وإبطال القرار المطعون فيه مما يناسب إلغاء الحكم المستأنف وبعد التصدي التصريح برفض الطلب. وأنه في جميع الأحوال وعلى سبيل الاحتياط فقط فانه في وسع المحاكم حفاظا على مبدأ استقرار المعاملات وعلى الخصوص في الميدان التجاري أن توقف عمل بنود العقدة المحكوم بناء عليها لعدم أداء القرض وقت حلول التاريخ المتفق عليه وان يعطي للمقترض أجلا لأداء ما عليه تحدد مدته القصوى في سنة واحدة.

لهذه الأسباب

فهو يلتمس الحكم بإلغاء الحكم المستأنف وبعد التصدي التصريح برفض الطلب وتحميل المستأنف عليه كافة المصاريف القضائية في المرحلتين الابتدائية والاستئنافية. مرفقا مقاله بنسخة مطابقة لأصل الحكم المستأنف.

وأجابت المستأنف عليها بواسطة نائبها بجلسة 31/10/2022 أولا من حيث بطلان إجراء التبليغ في الدعوى شكلا، فقد زعم المستأنف كونه لم يسبق له أن توصل بأي استدعاء خلال المرحلة الإبتدائية، وأن إجراءات التبليغ لم تكن سليمة وإن هذه المزاعم مردودة على علتها، وخالية تماما من أي إثبات، ذلك أنه برجوع المحكمة إلى وثائق الملف سيتضح لها خلاف ذلك. وعليه فإن التبليغ وقع صحيحا طبقا لمقتضيات الفصول 37 و38 و39 من قانون المسطرة المدنية مما يتعين معه رد هذا الزعم لمجانبته الصواب والحكم تبعا لذلك بتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به. وبخصوص المديونية فقد نازع المستأنف في المديونية، وأن المطالبة الحالية لذلك غير مستحقة والحال أن دينها ثابت وصحيح وحال ومستحق الأداء بمقتضى عقود القرض و کشف الحساب وعقود الكفالة المرفقة خلال المرحلة الإبتدائية التي تثبت مديونيتها وأنه بالرجوع إلى كشف الحساب المدلى به من طرفها سيتضح أنه يتوفر على كل الشروط المنصوص عليها في الفصل 118 التي حلت محلها المادة 156 من الظهير رقم 193/14/1 الصادر بتاريخ 24/12/2014 بتنفيذ قانون رقم 12.03 المتعلق بمؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها. وأن الكشوف الحسابية تتوفر على قوة الإثبات وتعتبر حجة يوثق بها وتعتمد في المنازعات القضائية.

من جهة أخرى أجمع الاجتهاد القضائي لقضاء الدرجة الثانية وكذا المجلس الأعلى على إعطاء الحجية المقصودة تشريعا بالكشوف الحسابية البنكية واعتبارها حجة كافية تثبت دائنية البنك ومديونية الزبون المدين المقامة عليه دعوى الأداء.

وأن الملف خال من أية حجة تثبت عكس ما جاء في كشف الحساب وأن المستأنف قدم كفالته التضامنية للمدينة الأصلية من أجل أداء مبلغ الدين العالق بذمتها وما دام أن الدين ثابت فإن دفوع المستأنف ليس لها ما يبررها وقد كان حريا بالمستأنف الإدلاء بما يفيد إبراء ذمته بدلا من الخوص في مناقشات عقيمة. وأنه تبعا لذلك، فإن جميع دفوع المستأنف مردودة طالما أن كشف الحساب يعتبر حجة كافية لإثبات الدين

لهذه الأسباب

فهي تلتمس الحكم برد جميع مزاعم المستأنف لعدم ارتكازها على أساس قانوني أو واقعي سلیم ورد الاستئناف الحالي لعدم ارتكازه على أساس قانوني مع تأييد الحكم المستأنف فيما قضى به.

وبناء على إدراج الملف بجلسة 28/11/2022 تخلف عنها الطاعن ولم يدل بأي تعقيب رغم توصله بواسطة كتابة ضبط المحكمة لذا تقرر اعتبار القضية جاهزة وحجزها للمداولة لجلسة 12/12/2022.

محكمة الاستئناف

حيث تمسك الطاعن بالأسباب المفصلة أعلاه.

وحيث إنه وبخصوص تمسك الطاعن بخرق حقوق الدفاع وبطلان إجراءات التبليغ فهو مردود طالما أن الثابت بالاطلاع على الملف الابتدائي أن المحكمة التجارية وجهت الاستدعاء للطاعن بعنوانه الوارد بالوثائق وهو نفس العنوان الوارد بمقاله الاستئنافي وأنه قد تخلف عن الحضور رغم التوصل بواسطة والده وأن الاستدعاء قد جاء مستوفيا لشروط ومقتضيات الفصول 37-38-39 ق.م.م مما يجعل التبليغ قد تم بطريقة سليمة ووفقا لمقتضيات الفصول المذكورة و يتعين معه رد السبب المثار بهذا الصدد .

وأما بخصوص تمسك الطاعن بعدم تبليغه بأي إنذار بالأداء فهو مردود طالما أن المستأنف عليها قد أرفقت مقالها بما يفيد توجيه إنذار للطاعن عن طريق البريد المضمون والذي رجع بملاحظة غير مطلوب.

وحيث إنه وبخصوص تمسك الطاعن بأحكام الفصل 275 ق.ل.ع والمادة 3 و5 من ق.م.م، فإنه بالرجوع إلى الحكم المطعون فيه يتبين أنه قد صدر وفقا للقانون ولم يطله أي خرق مسطري طالما أن التزام الطاعن هو ناتج عن عقد الكفالة المبرم من طرفه والذي يمنح بمقتضاه كفالته التضامنية لأداء ديون الشركة المدينة اتجاه المستأنف عليها وبالتالي فإن التزام الكفيل المتضامن لا يخوله الدفع بتجريد المدينة أو تجزئة الدين طالما أنه قد تنازل عن هذا الحق بمقتضى عقد الكفالة مما أصبح معه ملزما في مواجهة الدائنة بكامل الدين حتى ولو لم يقم الدائن بالرجوع على المدينة الاصلية.

وحيث إنه وفضلا على ذلك فإن التزام الطاعن الناتج عن عقد الكفالة هو التزام تابع للالتزام الأصلي والناتج عن عقد القرض المبرم مع الشركة المدينة الأصلية وأنه وفي غياب ما يفيد تنفيذ هذه الأخيرة لالتزامها بموجب عقد القرض وثبوت مديونيتها اتجاه الدائنة يبقى الالتزام قائما في حقه وهو التزام صحيح منتج لكافة آثاره في مواجهة الطرفين معا كما يبقى عقد الكفالة بدوره التزام قائم وصحيح من الناحية القانونية وذلك في غياب مايثبت بطلان الالتزامين المذكورين أو تنفيذ المدينة أو الكفيل لالتزامهما بخصوصهما كما يبقى تمسك الطاعن بخرق مقتضيات الفصل 275 في غير محله في غياب ما يثبت الأداء بوسائل الإثبات المقررة قانونا الامر الذي يجعل الحكم مصادفا للصواب فيما قضى به ويتعين معه التصريح برد الاستئناف وبتأييده .

وحيث يتعين تحميل المستأنف الصائر.

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.

في الشكل : قبول الاستئناف.

في الموضوع : برده وتأييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنف الصائر.