وبعد المداولة طبقا للقانون.

بناء على المقال ألاستئنافي الذي تقدم به البنك (ق. ف.) والذي يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالبيضاء بتاريخ 04/04/2019 تحت عدد 3407 في الملف التجاري عدد 3041/8202/2019 والقاضي في الشكل: بقبول الطلب وفي الموضوع برفضه وتحميل رافعه الصائر .

في الشكل:

حيث إنه لا يوجد بالملف ما يفيد تبليغ الحكم للمستأنف مما يكون معه الاستئناف واقع داخل الأجل القانون طبقا للفصل 18 من قانون إحداث المحاكم التجارية ومستوفي للشروط الشكلية المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا .

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه أن المستأنف البنك (ق. ف.) تقدم بمقال افتتاحي لدى المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ: 28/02/2019 ، عرض فيه أنها منحت كفالة شخصية تضامنية لفائدة زبونتها شركة (د. أ. أ.) باعتبارها مكترية للمحل التجاري الكائن بشارع [العنوان] الدار البيضاء من مالكته الشركة المدنية العقارية (ب.) لضمان أداء بدل الكراء المحدد في 28000 درهم شهريا ومن بين شروط العقد استمرار البنك الكفيل قي الأداء طالما أن المحل في عهدة الشركة المكفولة وأن المكترية وقفت عن الأداء من فاتح ماي 2009 إلى غاية نونبر 2012 وترتب بذمتها مبلغ 1204000 درهم حكم عليها بالأداء وتم استئنافه مع تقديم طلب إضافي تم تأييد الحكم الابتدائي مع الحكم لمبلغ 308000 درهم عن واجبات الكراء من دجنبر 2012 إلى متم اكتوبر 2013 وأن البنك (ق. ف.) تفذ الحكم المذكور ,ادى بين يدي المفوض القضائي مبلغ 1556040 درهم شاطل لأصل الدين والمصاريف وأجرة المفوض القضائي . وأن شركة (د. أ. أ.) ظلت تشغل المحل المكرى ولم تؤد بذل الكراء فتمت مطالبتها للمرة الثانية من قبل المكرية ما تخلد بذمتها من واجبات الكراء من نونبر 2013 إلى متم غشت 2015 صدر عليهما الحكم بالأداء وبالتضمن أداء مبلغ 661000 درهم تم تأييده من طرف محكمة الاستئناف مع الحكم بطلب إضافي عن الفترة من شتنبر 2015 إلى متم يناير 2017 نفذه البنك ويكون مجموع ما أداه البنك بصفته كفيلا مبلغ 219204400 درهم وقام البنك بتقييد الدين في حسب المكترية المدينة مع احتساب نسبة الفائدة ليكون مجموع ما بذمتها مبلغ 425563792 درهم وأن البنك قام باستصدار أمر بالحجز التحفظي على ألأصل التجاري للملوك لشركة (د. أ. أ.) فوجئ بكون مالكة العقار استرجعت حيازة المحل بعد هجرانه من طرف المكترية بتاريخ 18/12/2017 وبتاريخ 22/01/2018 استرجعت محلها التجاري لتتقدم بتاريخ 17/07/2018 بطلب بيع المنقولات والأدوات التي بقيت حارسة عليها وأن البنك دائن مرتهن وكفيل للشركة المكترية وله حجز تحفظي ولم يتم إشراكه ولا استدعاؤه في الدعوى الاستعجالية الرامية إلى استرجاع العقار والتمس الحكم بمسؤولية الشركة المدنية العقارية (ب.) عن الضرر الحاصل لها من جراء فسخ المكرية للكراء بواسطة مسطرة استثنائية مع علمها بأن الكراء مكفول من طرف البنك والديل على ذلك أه أدى لها مبلغ 26141000 درهم كبذل كراء والحكم بمسؤولية الشركة المدنية العقارية (ب.) عن الضرر المادي والمباشر الذي أصابه من جراء خطئها والتمس الحكم به بتعويض مسبق قدره 1000000 درهم والحكم بإجراء خبرة تقويمية على الأصل التجاري لشركة (د. أ. أ.) المسجل بالسجل التجاري الممسوك لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء تحت عدد [المرجع الإداري] على ضوء جميع وثائق الملف .

وبناء على إدراج الملف بجلسة 28/03/2019 تخلف نائبا الطرفين الفي بالملف مذكرة لنائب المدعى عليه فقررت المحكمة اعتبار القضية جاهزة مداولة لجلسة 04/04/2019 صدر على إثرها القرار المطعون فيه المذكور أعلاه . .

أسباب الاستئناف

حيث إن البنك (ق. ف.) تمسك في أسباب استئنافه بخرق القانون وخاصة المادة 29 من قانون 49/16 لكون حماية حقوق التي كانت مقررة بموجب المادة 112 من مدونة التجارة والتي تم نسخها بالمادة 29 من قانون 49/16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي وأنه بمقارنة المادتين المشار إليهما أعلاه يتبين أنه يجب على المكري أن يبلغ طلبه للدائنين المقيدين سابقا في الموطن المعين في تقييد كل منهم علا خلاف نص المادة 112 من مدونة التجارة الذي كان ينص على أن يبغ طلبه للدائنين المقيدين في الموطن المختار المعين في تقييد كل منهم ولا يصدر الحكم إلا بعد ثلاثين يوما من هذا التبليغ وبخصوص ما علل به الحكم المطعون فيه من أنه تم إشعار المستأنف بتاريخ 05/05/2018 بموجب إشعار وأن هذا الإشعار جاء بعد الاطلاع على السجل التجاري وجاء قبل فسخ العقد بالنظر لكون العقد يصبح مفسوخا بعد ستة أشهر من تاريخ الأمر القضائي بفسخ العقد " فإن الفصل 29 من قانون الأكرية الجديد عوضت مسطرة التبليغ بمسطرة الإشعار دون أن تبين سندها القانوني وتكون طبقت القانون تطبيقا خاطئا والمحكمة استبعدت بذلك نهائيا الحماية القانونية التي أعطاها المشرع للدائن المرتهن على الأصل التجاري لهذا فإن الأمر يقتضي تبليغ الدائن المرتهن وقبل صدور الحكم بفسخ العلاقة الكرائية حتى يتمكن الدائن من حماية حقوقه وفي هذا الاتجاه سارت محكمة النقض , ومن خلال تعليل الحكم المستأنف يتضح أنه أجاب فقط عن الدفع المتعلق بالمركز القانوني للبنك كدائن مرتهن دون الالتفات لباقي الدفوع الأساسية سيما الآثار القانوني للحجز التحفظي ويجب أن تكون الأحكام معللة تحت طائلة البطلان والحكم المستأنف لم يرد على الدفعين المشار إليهما أعلاه فصدر بدون تعليل ومخالف للقانون , والمستأنف وباعتباره كفيلا للمكترية من أجل ضمان أداء الكراء فإنها تخلفت عن أداء واجبات الكراء وأن المكرية تعلم بوجود هذه الكفالة الصادرة لمصلحتها والبنك أدى لها كل الواجبات الكرائية والتي كان من المفروض أن تؤديها الشركة المكترية التي كانت لزاما عليها توجيه إنذار إلى البنك الذي سبق أن أدى بها الكراء والذي سبق أداؤه لها على فترات , وكان عليها أن تقيم الدعوى في مواجهة الكفيل حى يتخذ ما يراه مناسبا والمكرية أخفت على المستأنف أن التزام المكترية بأداء الكراء مكفول من طرف البنك ولن تعذر البنك الكفيل بالأداء ولم تقم دعوى الاسترجاع ضد البنك الكفيل وأن ذلك في مساس بأهم عنصر مادي من عناصر الأصل التجاري الذي باندثاره تندثر العناصر المعنوية والمادية المكونة للأصل التجاري كما أ، البنك المستأنف استصدر أمر بالحجز التحفظي الذي هو وضع يد القضاء على المنقولات والعقارات التي انتصب عليها وساهمت المستأنف عليها في تلاشي العناصر المكونة للأصل التجاري وما استندت عليه محكمة الدرجة الأولى لا يقوم على أساس قانوني سليم واعتبرت الإجراءات المسطرية التي اعتمدتها المستأنف عليها صحيحة حيث قامت بإشعار المستأنف بتاريخ 05/05/2018 مع أن قانون 49/16 جاء لينظم كراء المحلات التجارية ويبقي على أن المكري ملزم بإشعار الدائنين قبل رفع دعوى الاسترجاع والغاية من إشعارهم تمكينهم من التدخل الإرادي في الدعوى حفاظا على حقوقهم /أ دام أن الحكم القاضي بالفسخ قد يضر مصالحهم وقدر يعرض حقوقهم للضياع وأن دور القضاء هو تحقيق الأمن القضائي طبقا للمادة 117 من الدستور والتمس الحكم بمسؤولية الشركة المدنية العقارية (ب.) وأدائها تعويضا مسبقا قدره مائة ألف درهم والحكم بإجراء خبرة تقويمية وتحديد تبعا لذلك قيمة الأصل التجاري وحفظ حق البنك في الإدلاء بمستنتجاته على ضوء تقرير الخبرة لتحديد مطالبة انهائية على ضوئها . وأدلى بنسخة حكم .

وحيث أجابت المستأنف عليها بكون تعليل الحكم هو تعليل سليم وغير خارق لأي مقتضى وعلى علم بوقائع النازلة المعروضة عليها ولم تتجاوزها وإن كان خطأ مادي تسرب في سرد الوقائع فإن حكمها جاء مؤسسا وعلى تعليل سليم وغير خارق لأي مقتضى قانوني وليس فيه أي مساس بحقوق الدفاع , كما أن الحكم المطعون فيه علل ما ذهب إليه من رفض الطلب بحجة أن المستأنف عليها شركة (ب.) أشعرت المستأنف بتاريخ 05/05/2018 بموجب إشعار صادر عن نائبها توصل به المستأنف وأن هذا الإشعار جاء بعد اطلاعها على السجل التجاري للمكترية فتبين له ا، البنك المستأنف دائن مرتهن للأصل التجاري بكافة عناصره وأن المستأنف عليها الشركة العقارية (ب.) احترمت مقتضيات المادة 29 من قانون 16/49 وأن الإشعار تم داخل 6 أشهر قبل فسخ العلاقة الكرائية , والبنك المستأنف كان على علم بكون الشركة المكترية غادرت المحل التجاري وهجرته حسب الإنذارات الموجهة لها من دفاع المستأنف إلى المستأنف عليها وان البنك وباعتباره دائن مرتهن لم يسلك مسطرة تحقيق الرهن واستصدار حكم ببيع الأصل التجاري ما دان أن الشركة مغلقة ومنذ 5 سنوات وان من شأن إغلاق المحل طيلة هذه المدة أ، يؤدي إلى اندثار الأصل التجاري بجميع عناصره المادية والمعنوية والذي يعتبر الضمان الوحيد للمستأنف ولا يمكن تحميل المستأنف عليها مسؤولية اندثار الأصل التجاري نتيجة مباشرتها لإجراء استرجاع حيازة محل مغلق وهجور فضلا على ذلك أنه سبق أن تقدم المستأنف بدعوى أمام المحكمة التجارية تهدف إلى فسخ عقد الكفالة المبرم بتاريخ 18/01/2007 وإبراء ذمة الكفيل من هذا الالتزام والتصريح بانقضاء كفالته وانتهائها , والمستأنف عليها باشرت دعواها باسترجاع محلها بعد استصدار أمر استعجالي أذن للمستأنف عليها بحيازة محلها وان الماد 29 من قانون 49/16 نسخت المادة 112 من مدونة التجارة وبعد اطلاع المستأنف عليها على نموذج ج من السجل التجاري للمكترية تبين لها أنه مثقل برهن ومسجل به حجز تحفظي لضمان دين قدره 411553792 درهم وان المستأنف عليها أشعرت البنك الطاعن بإجراءات حيازة المحل وبلغت برسالة جوابية بتاريخ 29/03/2018 وأن قانون 49/16 في تعريفه للدائنين المقيدين حصرهم في الذين يتوفرون على امتياز البائع أو رهن على ألأصل التجاري واستبعد باقي أصناف الدائنين من إلزامية تبليغهم بوضع حد للكراء كما هو الشأن بالنسبة لأصحاب الحجوز التحفظية وأن المستأنف عليها نفذت حكم فتح المحل بتاريخ 22/01/2018 حسب ما هو ثابت من محضر التنفيذ عدد 73/8512/2018 وأن أثار التنفيذ أصبحت نهائية بعد استمرار غيبة الشركة المكترية لمدة 6 أشهر من تاريخ تنفيذ الأمر الاستعجالي وتبعا لذلك يصبح عقد الكراء مفسوخا قضائيا بتاريخ 25/06/2018 وان البنك (ق. ف.) توصل بتاريخ 05/01/2018 بإشعار برغبة المستأنف عليها في استرجاع محلها المهجور ولم يتخذ ما يراه لازما من إجراءات للحفاظ على حقوقه , مع أن المادة 29 من قانون 49/16 تؤكد على أن التزام المكري محصور في مجرد إشعار الدائنين المقيدين على الأصل التجاري ولا تغل يده عن ممارسة حقوقه كمالك للأصل التجاري وهو ما أكده قرار لمحكمة النقض صادر تاريخ 02/04/2008 تحت عدد 383 في الملف التجاري عدد 1482/2006 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 70 الصفحة 229 والمحكمة بنهجها هذا تكون قد عللت حكمها تعليلا سليما وركزته على أساس سليم وغير خارق لأي مقتضى قانوني مما يتعين معه رد الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف وتحميل الطاعن الصائر .

وحيث أدرجت القضية بجلسة 14/10/2019 حضرت ذة/ (ب.) عن ذ/ (غ.) عن المستأنف وتخلف المستأنف أفيد عنه رفض التوصل فتقرر حجز القضية للمداولة لجلسة 21/10/2019 .

محكمة الاستئناف

حيث إنه بخصوص ما تمسك به البنك من تحريق للوقائع فإن الثابت أنه بالرجوغ إلى وقائع الحكم الابتدائي يتضح أنه يتعلق بوقائع أخرى غير الوقائع المسطر بمقال المستأنف الافتتاحي في حين أن حيثيات الحكم وتعليلاته تتعلق بموضوع دعوى المستأنف وتم الجواب فيها عن طلبات المستأنف المسطرة في مقاله الافتتاحي وأن نقل وقائع ملف آخر في الحكم المطعون فيه لم يكن له أي تأثير على ما آل إليه الحكم المطعون فيه فضلا على أن الاستئناف ينشر الدعوى من جديد وما تمسك به المستأنف من تحريف لا أساس له .

حيث إنه بخصوص ما تمسك به المستأنف من خرق للمادة 29 من قانون 49/16 فإن الثابت أن المادة 38 من القانون 16.49 نسخت مقتضيات المادة 112 من القانون 15.95 المتعلق بمدونة التجارة؛

وحيث إن المادة 29 من القانون 49.16 تنص على أن " إذا أراد المكري وضع حد لكراء المحل الذي يستغل فيه أصل تجاري مثقل بتقييدات، وجب عليه أن يبلغ طلبه إلى الدائنين المقيدين سابقا، في الموطن المختار المعين في تقييد كل منهم. ويقصد بالدائن المقيد، الدائن الذي يتوفر على امتياز البائع أو رهن على الأصل التجاري" وتنص المادة 32 من نفس القانون المتعلقة بمسطرة استرجاع حيازة المحلات المهجورة أو المغلقة انه في حالة تحقق شروطها يصدر رئيس المحكمة أمرا بفتح المحل واسترجاع حيازته وإذا ما استمرت غيبة المكتري لمدة لا تقل عن ستة أشهر من تاريخ تنفيذ الأمر ألاستعجالي المشار إليه تصبح أثار التنفيذ نهائية ويترتب عنها فسخ عقد الكراء و أن الأمر ألاستعجالي القاضي باسترجاع حيازة العين المكراة صدر بتاريخ 18/12/2017 رقم 5735 ملف عدد 4313/8101/2017 ونفذ بتاريخ 22/01/2018 ، وان محضر الإفراغ ذي ملف التنفيذ عدد 73/8512/2018 أنجز من قبل مأمور الإجراءات هناني (ع.) وان المدعى عليها قد أشعرت المدعي بتاريخ 05/5/2018 بموجب إشعار صادر عن نائبها وتوصل به المدعي ان المدعى عليها تحدد مباشرة إجراءات استرجاع حيازة العين المكراة المهجورة وان هذا الإشعار جاء بعد اطلاعها على السجل التجاري للمكترية فتبين لها ان المدعي مرتهن للأصل التجاري بكافة عناصره بتاريخ 31/05/2017 وان المدعى عليها تبعت له بهذا الإشعار احتراما لمقتضيات المادة 29 من القانون 16.49 .وأن صدور أمر استعجالي لا يعني انتهاء العلاقة الكرائية بين الطرفين والتي تستمر الى ما بعده لمدة لا تقل عن ستة أشهر وبانقضاء هذه المدة ينتج الأمر ألاستعجالي أثره بترتيب فسخ عقد الكراء . لأن عقد الكراء كان لازال ساريا والبنك المستأنف لم يتدخل للمحافظة على الرهن الذي يستفيد منه على المحل التجاري وبالتالي فإن إشعار المستأنف قد وقع داخل اجل ستة أشهر المنصوص عليها في المادة 32 أي قبل فسخ العلاقة الكرائية كما تنص عليه المادة 29 من ذات القانون مما يكون معه ما تمسك به المستأنف غير مرتكز على اساس من القانون ويتعين رده .

و حيث إنه بخصوص ما تمسك به البنك (ق. ف.) من خرق للفصل 50 من ق م م ولم يجب عن المركزين المستدمين من عقد الكفالة ومن إلى الآثار القانونية للحجز التحفظي فإن الثابت نون 49/16 في تعريفه للدائنين المقيدين حصرهم في الذين يتوفرون على امتياز البائع أو رهن على ألأصل التجاري واستبعد باقي أصناف الدائنين من إلزامية تبليغهم بوضع حد للكراء كما هو الشأن بالنسبة لأصحاب الحجوز التحفظية وأن المستأنف عليها نفذت حكم فتح المحل بتاريخ 22/01/2018 حسب ما هو ثابت من محضر التنفيذ عدد 73/8512/2018 وأن أثار التنفيذ أصبحت نهائية بعد استمرار غيبة الشركة المكترية لمدة 6 أشهر من تاريخ تنفيذ الأمر الاستعجالي وتبعا لذلك يصبح عقد الكراء مفسوخا قضائيا بتاريخ 25/06/2018 وان البنك (ق. ف.) توصل بتاريخ 05/01/2018 بإشعار برغبة المستأنف عليها في استرجاع محلها المهجور ولم يتخذ ما يراه لازما من إجراءات للحفاظ على حقوقه طبقا لما ينص عليه قانون الكراء المذكور أعلاه والكفالة والحجز التحفظي المتمسك بهما من طرف المستأنف لا تأثير لهما على ما آل إليه الحكم من كون المستأنف عليها قامت بالإشعار قبل صيرورة فسخ الكراء نهائيا ويكون ما تمسك به المستأنف بهذا الخصوص على غير أساس ..

وحيث إن الحكم المطعون فيه لم يخرق أي مقتضى قانون وكان في محله مما يتعين معه تأييده .

وحيث بتعين تحميل الطاعن الصائر .

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا :

في الشكل : قبول الاستئناف

في الموضوع : تأييد الحكم المستأنف وتحميل الطاعن الصائر .