وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت شركة (أ. ت. م.) بواسطة دفاعها بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 24/8/2017 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 26/4/2016 ملف عدد 1302/8220/2011 والذي قضى بأحقية السيد محمد (ح.) في الاستفادة من شرط التأمين وحلول شركة التأمين محله في أداء مبلغ عقد القرض وبرفع الرهن الرسمي موضوع العقد المذكور مع أمر السيد المحافظ على الأملاك العقارية بالمحمدية بالقيام بذلك.

كما تستأنف الحكم التمهيدي الصادر في نفس الملف بتاريخ 29/5/2012 والقاضي بإجراء خبرة طبية قضائية وكذا الأمرين القاضيين بالاستبدال والصادرين كذلك في نفس الملف.

في الشكل :

حيث سبق البت فيه بالقبول بمقتضى القرار التمهيدي عدد 426 الصادر بتاريخ 24/05/2018.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه أن المستأنف عليه تقدم بواسطة دفاعه بمقال افتتاحي لدى كتابة ضبط المحكمة التجارية بالدار البيضاء يعرض فيه أنه أبرم مع بنك (م. ت. ص.) عقد قرض لتمويل شراء شقة لسكناه الشخصية بتاريخ 9/7/2002 ومنح للبنك المقترض رهنا رسميا على شقته موضوع عقد القرض الكائنة برقم [العنوان] المحمدية وان هذا العقد تضمن في الفصل 13 منه شرط التأمين على الحياة وعن عجز عن العمل تحل بمقتضاه شركة التأمين المتعاقد معها من طرف البنك وهي شركة (ت. أ.) سابقا (أ. ت. م.) حاليا محل العارض في الأداء عند تحقق شروط الاستفادة من التأمين وان العارض أصيب بمرض مزمن وان حالته هذه عاينها الدكتور فؤاد (ي.) الذي شهد بأن صحته تفرض إعفائه كليا من العمل كما ان اللجنة الرئيسية للمستخدمين بشركة (ل.) التي كان يعمل بها العارض عقدت اجتماعا بتاريخ 1/8/2009 تقرر على إثره إعفاء العارض من العمل وذلك بناء على القرار الصادر عن السيد (ج.) بصفته مدير عام بتاريخ 27/9/2009 لثبوت عجزه التام عن العمل كما ان الطبيب المعالج الدكتور فؤاد (ي.) حرر شهادة طبية أكد فيها أن الحالة الصحية للعارض تستوجب تتبعا طويل الأمد وحدد نسبة العجز في 95 % كما ان الأطباء المشرفون على صحة العارض بالمستشفى الجامعي العسكري أكدوا بأن العارض أصبح عاجزا بصفة مطلقة وهو نفس الشيء الذي أكده الأطباء في مستشفى الشيخ زايد كما ان الدكتور نجاري (ر.) شهد بان العارض أصبح عاجزا بصفة نهائية وحدد نسبة العجز في100 % وان العارض أخبر البنك المقرض بالحالة الصحية التي أصبح عليها وان هذا الأخير أحاله على شركة التأمين من أجل الحلول في أداء قيمة الدين إلا أن شركة التأمين رفضت ذلك بدعوى أن نسبة العجز غير مرتفعة. ملتمسا في الأخير الحكم بأن العارض محق في الاستفادة من شرط التأمين ومن تم اعتباره قد أدى عقد القرض بمقتضى عقد الحلول الممنوح للبنك مع الحكم برفع الرهن الرسمي موضوع القرض وأمر السيد المحافظ على الأملاك العقارية بالمحمدية بذلك. مرفقا مقاله بصورة مصادق عليها من عقد القرض ، صورة لشهادة طبية صادرة عن الدكتور فؤاد (ي.)، صورة مصادق عليها لتقرير شركة (ل.)، صورة لتقرير المستشفى الجامعي بالرباط، صورة لشهادة طبية من مصحة الشفاء ببرشيد، صورة من شهادة الانخراط في عقد التامين الجماعي، صورة لشهادة ملكية .

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المدعى عليه بنك (م. ت. ص.) بواسطة وكيله والتي يعرض فيها انه فور إخباره بالشهادة الطبية وبنسبة العجز من طرف المدعي بادر إلى بعث الملف الطبي لهذا الأخير لشركة التأمين بتاريخ 28/5/2010 لتقرر فيما يخص نسبة العجز إلا ان العارض توصل بتاريخ 16/8/2010 من شركة (أ. ت. م.) برسالة جوابية تخبره فيها ان مستشارها الطبي حدد نسبة عجز السيد محمد (ح.) في 45 % وهي نسبة لا يمكنها ان تعتبر عجزا نهائيا وكليا للمؤمن

ولا يمكنها ان تسمح بعملية الحلول محله في الأداء وان نسبة العجز التي تؤدى إلى إحلال شركة التأمين محل المؤمن في الأداء هي نسبة 80 % وبذلك تبقى الدعوى غير ذي أساس قانوني خاصة وان شركة التأمين أكدت ان نسبة العجز التي حددها المستشار الطبي لا يسمح لها بالحلول في الأداء وان العارضة غير مسؤولة عن قرار شركة التأمين وتبقى محقة في استخلاص ديونها من المدعي وفق الاستحقاقات المقررة. ملتمسة الحكم برفض طلب المدعي.

بناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المدعي بواسطة وكيله والتي يعرض فيها أنه بالرجوع إلى الملف الطبي للعارض يتبين انه مصاب بنسب 100 % من العجز مما يؤكد ان الخطر المؤمن عنه محقق وينبغي رد دفع البنك والحكم للعارض وفق مقاله الافتتاحي كما ان البنك وتطبيقا للمادة 109 من مدونة التامين فانه عندما يسلم العارض الاستمارة الخاصة بالتأمين ويقوم باقتطاع قسط التأمين فانه يتصرف في هذا الإطار كوكيل لشركة التأمين وانه طالما ان شركة التأمين لم ترفض طلب العارض في الانخراط في التأمين

أو تم إقصاء العارض من الاستفادة من التأمين عملا بالمادة 105 من مدونة التأمين فان الخطر المؤمن عنه للعارض قد تحقق بالعجز مما ينبغي معه رد الدفع والحكم للعارض وفق ما جاء في مقاله الافتتاحي .

وبناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المدعى عليه البنك بواسطة وكيله والتي يعرض فيها أن شركة التأمين رفضت تفعيل عقد التأمين بان نسبة العجز التي حددها طبيبها الاستشاري للمدعي

هي 45 % في حين انه لتفعيل التامين يستوجب الحصول على 80 % وانه في حالة اعتبار المحكمة استفادة المدعي من شرط التأمين واعتباره أدى القرض من شأنه أن يلحق أضرارا فادحة بالبنك العارض وحرمانه من مبالغ مستحقة له ومن حقه الحلول واسترجاع المبالغ من شركة التأمين كما أن رفع الرهن سيلحق أضرارا بالبنك ويؤدي إلى اندثار الضمانة الوحيدة التي يتوفر عليها ملتمسا الحكم برفض الطلب.

وبعد استيفاء كافة الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه استأنفته الطاعنة مؤسسة استئنافها على ما يلي :

ان محكمة الدرجة الأولى بتت في النازلة دون أن تستدعي العارضة للدفاع عن حقوقها ومصالحها مخالفة بذلك مقتضيات المادة 37 وما يليها من ق.م.م ودون أن تتأكد من ذلك وبالتالي لم تتمكن العارضة من بسط دفوعاتها أمامها بحيث صدر الحكم غيابيا في حقها. وان ذلك يعتبر إخلالا من طرف المحكمة التجارية بحقوق الدفاع بحيث فوتت على العارضة درجة من درجات التقاضي وانتداب من يمثلها ويتولى الدفاع عنها مما يتعين معه إبطال الحكم المطعون فيه والأمر بإحالة الملف من جديد أمام المحكمة التجارية للدارالبيضاء للبت فيه طبقا لقواعد المسطرة المدنية. وان الدعوى الحالية هي سابقة لأوانها ويتعين إلغاء الحكم الابتدائي الذي بت فيها وبعد التصدي الحكم بعدم قبولها لاعتبارين اثنين : انه من جهة فإن السيد محمد (ح.) قد عمد إلى رفع دعواه الحالية قبل أن يواجهه البنك المقرض له بأية مطالبة قضائية بخصوص أداء وسداد أقساط الدين (مبلغ القرض) مما يجعل دعواه الحالية سابقة لأوانها ويتعين الحكم بعدم قبولها. وانه من جهة ثانية فإن السيد محمد (ح.) قبل لجوئه إلى القضاء كان يتعين عليه سلوك مسطرة التحكيم الطبي المنصوص عليها في الفصلين 11 و14 من الشروط العامة المدلى بها، ذلك أنه في حالة وجود خلاف بين الأطراف حول الحالة الصحية للشخص المؤمن له وجب اللجوء إلى خبرة تحكيمية باختيار الطرفين معا لمن يقوم بها قبل طرق باب القضاء، لذلك فإن اللجوء إلى القضاء من طرف المستأنف عليه مباشرة وقبل سلوك مسطرة التحكيم الطبي يبقى أمرا غير مقبول وأن كل دعوى غير مسبوقة بمسطرة التحكيم تعتبر غير مقبولة وبالتالي ينبغي التصريح بذلك وان العارضة تذكر في هذا الصدد بكون بنك (م. ت. ص.) فور توصله بالملف الطبي للمدعي قد بادر إلى بعثه إلى العارضة لتقرر في نسبة العجز الجزئي الدائم والمحددة من طرف الطبيب المعالج للمستأنف عليه في 85 و95 %. وأن المستشار الطبي للعارضة بعد دراسته للملف الطبي المذكور وعرض السيد محمد (ح.) عليه قد حدد نسبة العجز في 45 % وهي نسبة تقل بكثير عن النسب المشار إليها أعلاه كما تقل عن النسبة التي يجب بمقتضى الفصل 11 من الشروط العامة أن تكون في حدود 80 % على الأقل. وأنه نظرا لعدم توفر الشرط المنصوص عليه في الفصل المذكور أعلاه فإن العارضة قد بادرت إلى إشعار البنك وكذا السيد محمد (ح.) برفض طلبه وعدم الاستجابة له وأن هذا الخير كان يتعين عليه في هذه الحالة الخضوع لخبرة طبية تحكيمية كما ينص على ذلك الفصلين 11 و14 المذكورين أعلاه. وأن هناك اختلاف في التقدير بل وتناقض بين شهادتين طبيتين صادرتين عن نفس الطبيب المعالج وهو الدكتور فؤاد (ي.) الذي كان قد حدد نسبة العجز في الشهادة الطبية المؤرخة في 23/9/2009 في 85 % ثم ارتأى نظره رفع تلك النسبة إلى 95 % في الشهادة الطبية الصادرة عنه والمؤرخة في 17/2/2010 وأنه ينبغي إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به من حلول العارضة محل السيد محمد (ح.) وبعد التصدي التصريح برفض الطلب مع تحميل رافعه الصائر. وأن العارضة لإثبات منازعة البنك في الشواهد الطبية المذكورة تدلي بشهادة طبية صادرة عن طبيبها المستشار الدكتور الخالدي (أ. ف.) تثبت بكون نسبة العجز التي بقيت عالقة بالسيد محمد (ح.) لا تتعدى 45 % وأن هذا التقرير يفند ادعاءات المستأنف عليه كما يعزز موقف العارضة وأنه لم يعد أمام المدعي مجال للمطالبة بالاستفادة من ضمان العارضة وانه لا تتوفر فيه الشروط المنصوص عليها في الشروط العامة ولا سيما نسبة العجز الدائم التي لا يجب ألا تقل

عن 80 % وأنه ينبغي إلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد بإجراء خبرة طبية جديدة على أن يعهد بها لاختصاصي في موضوع المرض الذي يعاني منه المستأنف عليه تكون مهمته تحديد تاريخ الإصابة بذلك المرض ونوعيته ونسبة العجز التي لازالت عالقة به.

وحيث أجاب دفاع المستأنف عليه بجلسة 19/10/2017 أن المستأنفة أسست استئنافها على الحكم المطعون فيه مجانبته للصواب فيما قضى به من عدم استدعاء المستأنفة في المرحلة الابتدائية والحال أنه سبق للمحكمة الحالية أن استدعت شركة التأمين وتخلفت عن الحضور وذلك في جلسة 29/3/2011 وكذا لجلسة 18/10/2011 وبذلك تكون المحكمة قد سبق لها ان استدعت المؤمنة وهي التي تخلفت رغم التوصل مما ينبغي معه رد هذا الدفع على حالته. وأن صفة ومصلحة العارض ثابتة في الدعوى الحالية لكونه هو صاحب المصلحة في تفعيل عقد التأمين من عدمه وأن الدعوى الحالية تروم تفعيل عقد التأمين وليس الأداء وان الدين مادام لم يتم أداءه فإن مصلحة العارض ثابتة في طلب تفعيل عقد التأمين مما ينبغي معه رد هذا الدفع على حالته. وسبق لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء أن حسمت هذا النقاش من خلال القرار عدد 2713 الصادر بتاريخ 4/5/2017 في الملف عدد 5215/8232/2016 وأن شرط التحكيم هو دفع خاص يجب إثارته قبل كل دفع أو دفاع وسبق للمستأنفة أن ناقشت دفوع أخرى سابقة على التحكيم وأن محكمة النقض قضت في نوازل مماثلة بعدم الأخذ بهذا الدفع لكونه دفع خاص يجب إثارته قبل كل دفاع مما ينبغي معه رد هذا الدفع والقول بتأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به.

وحول شروط الاستفادة من عقدة التأمين، تزعم المستأنفة أن العارض غير محق في الاستفادة من عقد التأمين لكون نسبة العجز التي حددها المستشار الطبي للمستأنفة في 45 % في حين أن النسبة المطلوبة هي 80 % وأن تقرير المستشار الطبي للمستأنفة جاء بعد إحالة العارضة من طرف البنك المقرض على شركة التأمين وأن من شروط الاستفادة من عقد التأمين العجز التام عن العمل وأن العارض عاجز تماما عن ممارسة أي عمل وهو الأمر المثبت بملفه الطبي مما ينبغي معه رد هذا الدفع على حالته والقول بتأييد الحكم المطعون فيه فيما قضى به.

حيث أجاب دفاع بنك (م. ت. ص.) بجلسة 19/10/2017 أنه بمجرد توصله بشهادة طبية من السيد محمد (ح.) بادر إلى بعث الملف الطبي لهذا الأخير لشركة التأمين أكسا بتاريخ 28/05/2010 لتقرر في نسبة العجز ومسألة حلولها محل مؤمنها في الأداء وأن البنك العارض توصل بتاريخ 16/08/2010 من شركة التأمين برسالة جوابية تخبره أن مستشارها الطبي حدد نسبة عجز السيد محمد (ح.) في 45 % وهي نسبة لا تعتبر عجزا نهائيا ولا تمكنه من الاستفادة من التأمين لأن العجز لم يصل إلى 80 %. والتمس بناء على ما تم تفصيله أعلاه وبناء على أن الحكم الصادر اعتمد على خبرة أجريت تمهيديا القول برد دفوع المستأنفة وبالتالي تأييد الحكم المستأنف.

بناء على القرار التمهيدي عدد 426 المؤرخ في 24/05/2018 تم تعيين الخبير محسن بنيشو لاجراء خبرة طبية تم استبداله بالخبير محمد يوصار الذي خلص في تقريره الى أن المستأنف عليه عاجز بصفة مطلقة وغير قادر عن ممارسة أي عمل ويحتاج الى شخص آخر للاستعانة به.

حيث ادلى دفاع المستأنفة بمذكرة بعد الخبرة بجلسة 17/10/2019 بأنها لا زالت تؤكد دفوعاتها التي بسطتها بواسطة مقالها الاستئنافي وهي عدم قبول الدعوى لعدم سلوك مسطرة التحكيم وكون الدعوى سابقة لأوانها لكون المستأنف عليه لم يثبت مقاضاته من طرف البنك من أجل اداء أقساط القرض.

وحيث تقدم دفاع المستأنف عليه الأول بجلسة 03/10/2019 أن الخبير المعين وضع تقريره وحدد فيه بان العارض عاجز بصفة مطلقة وغير قادر عن ممارسة أي عمل ويحتاج الى شخص آخر للاستعانة به. وأن الخبرة الحالية جاءت مستوفية للشروط القانونية وحضورية بالنسبة لجميع الأطراف وذلك ثابت بمرفقات هاته الخبرة المتمثلة في استدعاءات جميع الأطراف. وأن جميع الأطراف توصلت بصفة شخصية وكذا نوابهم القانونيين لحضور جلسة الخبرة. مما ينبغي معه الأمر بالمصادقة على هاته الخبرة والقول بتأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به.

وحيث عقب دفاع المستأنف عليها الثانية بجلسة 03/10/2019 أن البنك العارض يؤكد بداية مذكراته المدلى بها وكذا ملتمساته المضمنة بها جملة وتفصيلا. وأنه واعتبارا لكون النزاع الحالي يتعلق في أصله بمسالة التأمين فإن شركة (أ. ت. م.) تبقى هي المعنية به على الرغم من أنها تحاول وبشتى الطرق التملص منه والتهرب عن أداء ما التزمت به وإحلالها محل مؤمنها في الأداء. وأنه يؤكد مرة أخرى على أنه وبمجرد توصله بشهادة طبية من السيد محمد (ح.) بادر الى بعث الملف الطبي لهذا الأخير لشركة التأمين أكسا التأمين ومسالة حلولها محل مؤمنها في الأداء. وأن البنك لم يتوصل سوى برسالة جوابية من شركة التأمين تخبره أن مستشارها الطبي حدد نسبة عجز السيد محمد (ح.) في 45% وعلى كون هذه النسبة وحسب اعتبار شركة التأمين لا تعتبر عجزا نهائيا يمكن من خلاله الاستفادة من التأمين والذي يتطلب أن يصل الى 80%. وأن محكمة الدرجة الأولى التي أسست حكمها على الخبرة الطبية المنجزة إضافة الى تقرير الخبرة المأمور بها استئنافيا حدد حقيقة العجز. لذلك يلتمس تأييد الحكم المستأنف والبت في الصائر طبقا للقانون.

وحيث أدرجت القضية بجلسة 17/10/2019 أدلى دفاع المستأنفة بالمذكرة التعقيبية المشار إليها أعلاه وتسلم دفاع الأطراف نسخة منها وتقرر حجز القضية للمداولة لجلسة 24/10/2019.

المحكمة

حيث عرضت الطاعنة استئنافها فيما سطر اعلاه.

حيث إنه خلافا لما تمسكت به الطاعنة من أن محكمة الدرجة الأولى بتت في النازلة دون أن تستدعيها مخالفة بذلك مقتضيات المادة 37 وما يليها من ق م م فإن الثابت من خلال الاطلاع على محضر الجلسة وكذا شهادة التسليم أنه سبق ان توصلت الطاعنة لجلسة 29/03/2011 وذلك بتاريخ 11/03/2011 بواسطة السيد عبد (ح.) بالقسم القانوني الذي وقع على شهادة التسليم إلا أنها تخلفت عن الحضور وبذلك تكون المحكمة قد سبق لها أن استدعتها وهي التي تخلفت رغم التوصل مما يتعين معه رد الدفع على مثيره.

حيث إنه لا مبرر للدفع بأن الدعوى سابقة لأوانها بعلة أن البنك لم يوجه للمستأنف عليه اية مطالبة قضائية بخصوص أداء وسداد أقساط الدين طالما أن المستأنف عليه أسس دعواه على تفعيل عقد التأمين وليس الأداء عندما أصبح لا يتوفر على القدرة للأداء فمصلحة ثابتة لما تقدم به من تفعيل لعقد التامين مما ينبغي معه رد هذا الدفع على حالته.

حيث إن شرط التحكيم هو دفع خاص يجب إثارته قبل كل دفع أو دفاع وأن الطاعنة بعدما أثارت عدة دفوع سابقة تمسكت بعد ذلك بشرط التحكيم من جهة ومن جهة ثانية فإن الثابت من وثائق الملف وهو ما أكدت المستأنف عليها الثانية أنه بمجرد توصله بشهادة طبية من السيد محمد (ح.) بادرت الى بعث الملف الطبي لهذا الأخير لشركة التأمين أكسا بتاريخ 28/05/2010 لتقرر في نسبة العجز مؤكدا أنه بتاريخ 16/08/2010 توصل من شركة التأمين برسالة جوابية تخبره أن مستشارها الطبي حدد نسبة عن عجز السيد محمد (ح.) في 45% وبذلك فإن الطاعنة بعرضه على مستشارها الطبي ومنازعتها في نسبة العجز كان يتعين عليها سلوك مسطرة التحكيم واللجوء الى خبرة تحكيمية مما يصبح معه الدفع المتمسك به أعلاه لا يستقيم على اي اساس قانوني سليم.

حيث إنه اعتبارا لمنازعة الطاعنة في نسبة العجز أمرت المحكمة باجراء خبرة طبية عهد القيام بها الى الخبير محسن بنيشو تم استبداله بالخبير محمد يوصار الذي اكد بأن المستأنف عليه عاجز بصفة مطلقة وغير قادر عن ممارسة اي عمل ويحتاج الى شخص آخر للاستعانة به.

وحيث إنه إذا كانت الطاعنة تؤكد أن النسبة التي يجب تحققها لاستفادة المستأنف عليه من التأمين وفقا لما ينص عليه الفصل 11 من الشروط العامة أن تكون في حدود 80% على الأقل والحال أن الخبير قد اكد بأن المستأنف عليه عاجز بصفة مطلقة وغير قادر عن ممارسة أي عمل ويحتاج الى شخص آخر للاستعانة به وبما أن الخبرة الحالية جاءت مستوفية لكافة شروطها وعدم إبداء الطاعنة اي تحفظ بشانها فإنه يتعين التصريح بتأييد الحكم المستأنف ورد الاستئناف بخصوصه.

وحيث يتعين جعل الصائر على الطاعنة

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.

في الشكل:

في الجوهر: بتاييد الحكم المستانف و تحميل الطاعنة الصائر .