وبعد المداولة طبقا للقانون.

في شأن عدم قبول طلب النقض المثار من طرف المطلوبة:

حيث التمست المطلوبة التصريح بعدم قبول الطلب استنادا للفصل 355 من ق م م لكون مقال النقض تضمن فقط عرضا جد مختصر الوقائع النزاع، وأنه  » لم يسرد ولو بشكل موجز وقائع الدعوى وإعطاء صورة عما عرفته القضية من مراحل »؛ مما يكون معه طلب النقض مختلا شكلا ويتعين عدم قبوله.

حيث إنه بالرجوع إلى عريضة النقض يلفى أنها تضمنت سردا موجزا للوقائع، وكافيا لاستخلاص وجه النزاع ومراحل التقاضي، مما تكون معه وقائعه نافية للجهالة، ويكون بذلك مقال النقض مقبول شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من أوراق الملف والقرار المطعون فيه ، أن الطالبة شركة (م. ه.) تقدمت بتاريخ 18-10-2017 بمقال المحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء طعنت بموجبه بالبطلان في أمر رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء عدد 1361 الصادر في الملف رقم 2016/8101/417 بتاريخ 2016/03/30 وكذا المقرر التحكيمي الصادر بتاريخ 2017/10/04

عن المحكم محمد (ك.) ، والفاصل في النزاع القائم بينها وبين المطلوبة شركة إ، القاضي عليها بإعادة تأهيل العقار موضوع الرسوم العقارية ذات الأعداد من 08/135710 إلى 08/135721 الكائن بالجديدة منطقة سيدي موسى وذلك بترميمه بواسطة طبقة ترابية نباتية … تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها ألف درهم عن كل يوم امتناع عن التنفيذ… وأدائها للمطعون ضدها بالبطلان شركة إ مبلغ 52.600.000،00 درهم وتحميلها أتعاب المحكم …. ذاكرة في معرض سردها لوقائع النزاع أنها أبرمت مع المطعون ضدها عقدا بتاريخ 2015/01/21، حددت مدته في تسعة أشهر تبتدئ في 21-01-2015 و تنتهي في متم شتنبر من نفس السنة، التزمت بمقتضاه هذه الأخيرة بالسماح لها باستخراج الأتربة من نوع الطفة من العقارات موضوع الرسوم العقارية السالفة الذكر مقابل سعر تؤديه طالبة البطلان محدد في 10 دراهم للمتر المكعب على ألا يمتد ذلك الاستخراج التربة الكالكرينيت، مع التزام هذه الأخيرة كذلك بتسوية الأرض مباشرة بعد استخراج التربة، ذاكرة أنها رغم تقيدها في تنفيذ العقد بما وقع الاتفاق عليه، فإن المطعون ضدها بادرت إلى تفعيل الشرط التحكيمي الوارد بالعقد وذلك باستصدارها أمر عن رئيس المحكمة التجارية بتعيين المحكم محمد ك، وتقديمها لهذا الأخير مقالا افتتاحيا عرضت فيه كون الطاعنة خرقت بنود العقد لاستغلالها مادة الكالكرينيت وعدم تسويتها الأرض وعدم أدائها ما ترتب بذمتها من مبالغ عن الكميات المستخرجة من الأتربة وعدم احترامها مدة العقد، معززة مقالها بتقرير خبرة أنجزها الخبير عبد الرحمان اصوالة بمقتضى أمر استعجالي صادر عن رئيس المحكمة الابتدائية بالجديدة اثبت ادعاءها استخراج الطاعنة تربتي الطفة و الكالكرينيت وعدم ترميمها للعقار وحدد قيمة الكالكرينيت المستخرج في مبلغ 55 مليون درهم وقيمة تربة الطفة في 1.200.000.00 درهم وقيمة إعادة تأهيل العقار ليصبح مدمجا في النسيج الحضري في مبلغ 1.500.000،000 درهم، وبعد جواب المدعى عليها في مسطرة التحكيم الطاعنة بالبطلان) و إجراء خبرة ، واختتام الإجراءات صدر المقرر التحكيمي السالف الذكر، مؤسسة مقال طعنها ببطلانه على مخالفة أمر رئيس المحكمة الذي عيّن المحكم، للفصل الثامن من العقد الرابط بين الطرفين ، الذي يستلزم لفض كل نزاع قد ينشأ بينهما، تسويته حبيا وفي حالة عدم نجاحهما في ذلك يتم الاتفاق على تعيين المحكم الذي يتولى الفصل في ذلك، وبذلك فإن شرط التحكيم الذي على ضوئه عين المحكم محمد ك هو شرط باطل نتج عنه كون تشكيل هيئة التحكيم لم يتم بكيفية صحيحة، لأنه تم القفز على مرحلة التسوية الودية للنزاع اللازم استنفاذها قبل اللجوء للتحكيم وبسبب ما ذكر يكون المقرر التحكيمي باطلا، ثم إن شرط التحكيم الوارد بالعقد لا ينص على اسم المحكم ولا على صفته وطريقة تعيينه كما يستوجب ذلك الفصل 317 من ق م م ، فهذا الأخير هو من فرض نفسه في وثيقة التحكيم ليكون هو المحكم الوحيد رغم أن العارضة لا يلزمها . كما أن المقرر التحكيمي خرق حقوق الدفاع كما هي واردة في الفصل 36/327… وأنه صدر بعد مرور أجل ستة أشهر ودون أن يكون هناك اتفاق على التمديد، فضلا على أن المحكم لم يحرّر أي محضر للجلسات كما يستلزم الفصل 14/327 ولم يعلل المقرر التحكيمي الذي جاء مشوبا بتحريف الوقائع، مما يجعله باطلا ولأجل كل ذلك التمست الحكم ببطلان المقرر التحكيمي الصادر عن المحكم محمد ك بتاريخ 04-10-2017 وبعد التصدي الحكم برفض الطلب. كما أدلت الطالبة بطلب إضافي تطعن بموجبه في الحكم التحكيمي التفسيري الصادر بتاريخ 30-10-2017 عن نفس المحكم. وبعد الجواب والتعقيب، أدلت الطالبة بطلب رام إلى الطعن بالزور الفرعي في المحضر المنجز من طرف المفوض القضائي عطار عبد الهادي مع ملتمس بطلانه، كما أدلت المطلوبة بمقال مضاد التمست فيه الحكم بتذييل الحكم التحكيمي بالصيغة التنفيذية. وبعد الجواب والتعقيب وتبادل المذكرات وتمام الإجراءات، قضت محكمة الاستئناف التجارية في الشكل بعدم قبول مقال الإدخال و قبول الطلب الأصلي و الإضافي و المضاد و طلب الطعن بالزور الفرعي و ملتمس بطلان المحاضر المنجزة من طرف المفوض القضائي والطعن بالزور في تقرير الخبرة و في محضر التبليغ و إيقاف البت ، شكلا و في الموضوع برفض دعوى بطلان المقرر التحكيمي المؤرخ في 04-10-2017 و المقرر التفسيري المؤرخ في 30-10-2017 و الأمر بتنفيذ المقرر التحكيمي المؤرخ في 04-10-2017 وكذا ملحقه التفسيري المؤرخ في 30-10-2017 و تحميل الطالبة الصائر و رفض باقي الطلبات و جعل الصائر على الطالبة بقرارها المطعون فيه بالنقض.

في شأن الوسيلة الأولى:

حيث تعيب الطاعنة القرار بخرق القانون الداخلي ونقصان التعليل الموازي لانعدامه المتخذ من عدم الجواب على سبب من الأسباب المثارة، ذلك أنها تمسكت ببطلان الحكم التحكيمي بسبب بطلان اتفاق التحكيم لخرقه الفقرة الثانية من الفصل 317 من ق م م الناصة على » أنه يجب تحست طائلة البطلان أن ينص شرط التحكيم إما على تعيين المحكم أو المحكمين وإما على طريقة تعيينهم »، إذ بالرغم من أن الشرط التحكيمي لم يتطرق للإجراءات الواجب إتباعها في تعيين المحكمة في حالة عدم اتفاق الطرفين على هذا التعيين، ولم يشر إلى النص القانوني الواجب الإتباع في هذه الحالة، بالرغم كذلك من أن ما ورد بالفصل 327.5 من ذات القانون من ضرورة اللجوء الى رئيس المحكمة لتعيين المحكم لا يمكن أن يشل تطبيق الفصل 317 السالف الذكر، فإن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لم تناقش السبب المذكور، مما جاء معه قرارها متسما بنقصان التعليل المعتبر بمثابة انعدامه، ويتعين التصريح بنقضه.

حيث تمسكت الطالبة بمقتضى مقال الطعن بالبطلان بأن الشرط التحكيمي المضمن بالعقد الرابط بينها والمطلوبة جاء خارقا للفصل 317 من قانون المسطرة المدنية، مادام أنه لا ينص على المحكم باسمه أو صفته أو على طريقة تعيينه. والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه وإن كانت قد ضمنت التمسك المذكور بصلب قرارها، إلا أنها لم تناقشه من خلال تعليلاته وترده بمقبول، رغم ما قد يكون لذلك من أثر على النزاع، فجاء قرارها ناقص التعليل عرضة للنقض.

حيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة القضية على نفس المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه و إحالة القضية على نفس المحكمة مصدرته لإعادة البت فيه من جديد طبقا للقانون وهي متركبة من هيئة أخرى و تحميل المطلوبة المصاريف.