وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل:

حيث تقدت شركة (ا. ف.) بمقال استئنافي مع الطعن في إجراءات تبليغ المحضر الاخباري بواسطة نائبها ، مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 07/12/2018 تستأنف بمقتضاه الأمر الاستعجالي الصادر عن المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 31/08/2018 تحت عدد 914 في الملف عدد 757/8101/2018، القاضي : بعدم قبول الطلب و ابقاء الصائر على رافعه .

وحيث قدم الاستئناف مستوفيا لكافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا صفة و أداء و أجلا على اعتبار أنه لا يوجد بالملف ما يفيد تبليغ الأمر المطعون فيه للطاعن ، مما يتعين قبوله شكلا.

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف و من الأمر المستأنف ، أنه بتاريخ 10/07/2018 تقدمت شركة (ا. ف.) بمقال استعجالي لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرضت فيه أنها تعتمر المحل التجاري الكائن بساحة [العنوان] بالرباط من طرف شركة (ز.) منذ سنة 1975 ، وأن العارضة تفاجأت بفتح محلها من المدعى عليه السيد ايت محمد (ب.) ، وأن العارضة لم تغادر المحل وإنما اغفلته لمدة قصيرة من أجل الاصلاح ، وأنه إذا ظهر المكتري تتوقف إجراءات التنفيذ تلقائيا ويجوز المطالبة بإرجاع الحال إلى ما كان عليه . ملتمسة الحكم بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه و ذلك باسترجاع العارضة لمحلها التجاري المذكور، مع شمول الأمر بالنفاذ المعجل . مرفقة المقال بأصل عقد الكراء، و نسخة من أمر استعجالي .

وبعد جواب المدعى عليه ، انتهت الاجراءات المسطرية بصدور الأمر الاستعجالي المشار إليه أعلاه .

استأنفته شركة (ا. ف.) ، و أبرزت في أوجه استئنافها بعد عرضها لموجز الوقائع ما يلي :

فيما يخص الاختصاص :

ذلك أنه سبق للطرف المستأنف عليه أن أدلى بعقد الكراء في المقال الذي تقدم به أمام قاضي المستعجلات من أجل فتح محل ، و أرفق مقاله بصورة عقد كراء و نسخة من قرار استئنافي و محضر اخباري ، وأنه بالنسبة للعقد المدلى به فقد تم خرق الفصل 230 من ق.ل.ع في فقرته الرابعة ذلك انه بالرجوع إلى العقد المدلى به يتضمن في المادة 4 منه " أن في حالة افراغ العارضة يتعين على المستأنف عليه أن يتقدم أمام قاضي المستعجلات لدى المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء" ، في حين أن الدعوى التي تقدم بها أمام قاضي المستعجلات بالمحكمة الابتدائية بالرباط يكون غير مختص في البت في النازلة، وذلك احتراما و تطبيقا لإرادة الأطراف كما هو وارد في الفصل 230 أعلاه ، الأمر الذي يجعل الاختصاص يعود إلى قاضي المستعجلات بالدار البيضاء .

خرق الفصل 230 من ق.ل.ع :

بالنسبة لأطراف العقد : الصفة :

ذلك انه بالرجوع إلى العقد المدلى به يتبين أن أطرافه تتعلق بشركة (Z.) ممثلة من طرف (م. ا.) و الطرف الآخر يتعلق بالمستأنفة ممثلة من طرف مولاي هشام (ع.) و زوجته لييان (ه.) liane (h.) ، في حين أن الدعوى موجهة من طرف ايت محمد (ب.) لاثبات صفته أدى بنسخة من القرار الاستئنافي الذي ألغى الحكم الابتدائي الصادر عن المحكمة التجارية بالرباط ، بمعنى أن المستأنف عليه لا صفة له بمقاضاة العارضة لكون الصفة تعتبر من النظام العام يمكن إثارتها في كل مراحل التقاضي ، مما يجعل الوثائق المدلى بها لا تثبت صفته في التقاضي ، وأن هذا الانذار يعتبر العمود الفقري في دعوى الافراغ ، وأنه إعمالا بالقاعدة الأصولية التي تقول (كل شيء مبني على باطل فهو باطل). أضف على ذلك أن المستأنف عليه أدلى بعقد الكراء لإثبات صفته في التقاضي كما هو ثابت من الأمر الصادر بفتح محل ، الصادر بتاريخ 2017/09/25 موضوع ملف عدد 878/8101/2017 ، مرفقا مقاله الافتتاحي بصورة عقد الكراء الذي لا يتعلق بهذا الأخير ونسخة القرار الاستئنافي الذي قضى بإلغاء الحكم الابتدائي، وبالتالي فإن الوثائق المدلى بها لا تعطيه صفة التقاضي .ومن المستقر عليه قانونا وفقها وقضاءا أنه على ضوء عقد الكراء الذي يحدد الطرف المكتري والمكري ، و أن هذا العقد هو الذي يحدد صفة أطرافه لا من صفة المالك ان تبث صفته في العقار موضوع الافراغ.

اضف على ذلك أن الممثل القانوني للشركة أنذاك كان هو السيد مولاي هشام (ع.) وزوجته LIANE (H.) وانه عند وفاة هذه الاخير أصبحت الشركة ممثلها القانوني هو السيد مولاي هشام (ع.) وزوجته السيدة فاطمة (ت.) ، وانه على ضوء هذه الشركة أن المسير الوحيد و الفريد هو السيد مولاي هشام (ع.) ، وبالتالي فإن الانذار يجب أن يوجه عند اجراءات فتح محل إلى الوارثة السيدة فاطمة (ت.)، وبالرجوع إلى إجراءات التبليغ تكون باطلة لكونها وجهت ضد ميت وانه إعمالا من قرارات محكمة النقض انه لا يمكن رفع الدعوى ضد ميت أو لفائدته، علما أن وفاة المسير للشركة كانت بتاريخ 23/12/2014 ، مما يجعل اجراءات التبليغ غير سليمة ، وأن صفة المكتري بصفته المسير القانوني للشركة الذي كان يؤدي الكراء بواسطة تحويلات بنكية تنتهي وكالته وتسييره بموته، على اعتبار أن هذه العلاقة كانت قائمة على الاعتبار الشخصي، وأن الإجراءات الانذار وما ترتب على هذا الإنذار المعيب وجه ضد ميت ، مما يترتب عليه البطلان. وأن الطرف المستأنف عليه سبق له أن أدلي بعقد كراء جديد ليجعل العارضة أمام الأمر الواقع سيما أن العقد الجديد المبرم لا يلزم العارضة في شيء اعمالا بمبدأ نسبية العقود التي لا تلزم إلا من كان طرفا فيه .

فيما يخص اجراءات التبليغ :

ذلك أنه بالرجوع الى قراءة متأنية للمحضر الاخباري يتبين أن المحضر المذكور استند على شهادة التسليم الذي جاء فيها بعد التردد وجدنا المحل مغلق وصرح لنا بائع الكتب والجرائد أن المحل مغلف حوالي سنة، لكن شهادة التسليم لتكون لها مصداقية يجب أولا أن تشير إلى هوية البائع ومواصفاته إن رفض إعطاء هويته إلى غير ذلك من البيانات الاخرى الجوهرية لتتسنى للمحكمة الاستناد عليها ، علما أن الأمر يتعلق بإفراغ محل مجهول ، مما يجعل المحضر الاخباري المدلى به غير نظامي لكون هذا المحضر يعتبر العمود الفقري لتفعيل المادة 32 من قانون الكراء عدد 49-16 المستند عليه أثناء المسطرة .

فيما يخص العلاقة الكرائية :

أن العلاقة الكرائية تربط المدعى عليها بصفتها شخص معنوي ممثلة من طرف السيد مولاي هشام (ع.) ، وأن هذا الأخير يقوم بإتصال مباشر مع البنك (م. ت. ص.) الذي يؤدي للمكرية المبالغ الكرائية ، الامر الذي يجعل المكري المزعوم أي المستانف عليه لا علاقة له لا من بعيد ولا من قريب مع هذا الأخير . وأن ما يؤكد أن العلاقة منعدمة مع المستأنف عليه الإرساليات التي توجهها (م. ع.) للعارض وذلك بطريقة استمرارية طيه نسخ من الارساليات . وان القول أن العارضة وتطبيقا للمادة 32 من قانون الكراء عدد 49-16 الذي جاء فيه انه تجيز استرجاع الحيازة ذلك قبل مرور 6 أشهر بالاضافة الى أداء الواجبات الكرائية، وأنه بالرجوع الى الفصل المذكور لا يمكن بأي حال من الأحوال أن يطبق في ملف النازلة، لكون هناك إخلالات قانونية التي سبق لها أن تم اشارتها أعلاه، أضف على ذلك أن العارضة عند علمها أنه هناك شهور لم يتم أداؤها قامت بعرض وايداع المبالغ الى صندوق المحكمة وذلك لإفراغ ذمتها .وتجدر الإشارة أن هناك قوة قاهرة جعلت العارضة لعدم أداء المبالغ المذكورة المطالب بها في الانذار المعيب الموجه للعارضة بدعوى أن المسؤول القانوني السيد مولاي هشام (ع.) كمسؤول قانوني عن الشركة قد وافته المنية، وان هذا العائق الرباني حال دون تحويل المبالغ المعتادة الى البنك الذي يحول لها المبالغ الكرائية . وأنه إعمالا بالفصل 254 من ق.ل.ع الذي ينص " يكون المدين في حالة مطل إذا تأخر عن تنفيذ التزامه كليا أو جزئيا من غير سبب مقبول"، وأنه اعمالا بالفصل المذكور أن وفاة المسؤول القانوني عن الشركة حال دون تحويل مبالغ الكراء لشركة (م. ع.) التي تربطه علاقة كرائية في إبانه تعتبر حالة قوة قاهرة لا يستطيع الانسان أن يتوقعه ، ويكون بذلك من شأنه أن يجعل تنفيد الالتزام مستحيلا كما هو الحال في النازلة .وان إجراءات مسطرة فتح محل شابتها عدة إخلالات، إذ أن الاعلان لم يكن يعلق بباب المحل حتى يفوت المستانف عليه أجل تقديم طلب استرجاع المحل ، اضافة الى ان إجراءات التبليغ والوثائق المدلى بها التي لا تعطيه الصفة للتقاضي لكون صفة المكري والمكتري تستمد شرعيته من عقد الكراء، وهو ما يؤكده المستانف عليه حينما أرفق مقاله بهذا العقد الذي هو غير في هذا العقد ، اضافة الى القرار الاستنافي المدلى به لا يعطيه صفة التقاضي لكونه تم إلغاء الحكم الابتدائي المدلى به من طرف المستانف عليه يعتبر حجة ضده .وانه تأسيسا لما سبق بيانه أن واقعة التماطل أو واقعة محل مغلق لا تستقيم وذلك للاعتبارات القانونية المذكورة أعلاه، مما يجعل الامر الصادر غير جدير بالاعتبار، وبالتالي فإن لا مجال لتطبيق الفصل 32 من قانون 49-16. ملتمسة : في الشكل : قبول الطلب ، و في الموضوع : إلغاء الحكم المستأنف و إجراءات التبليغ بالتبعية ، و الحكم من جديد بصفة أساسية : برفض الطلب، وبصفة احتياطية : بعدم الاختصاص ، و بصفة جد احتياطية : إجراء تحقيق في الموضوع .

وأرفقت المقال ب: نسخة من الأمر المطعون فيه – عقد الكراء – نسخة من الأمر القاضي بفتح محل – نسخة من مقال مختلف – إرساليتين – نسخة من شهادة البنك – نسخة من رسم الوفاة – عقد زواج – رسم اراثة – عقد الشركة – نسخة من قرار المجلس الأعلى سابقا.

وحيث أدلى المستأنف عليه بجلسة 19/03/2019 بمذكرة جوابية أكد بموجبها أن مسطرة استرجاع حيازة المحلات المهجورة او المغلقة تؤطره مقتضيات المادة 32 من القانون رقم 49.16 والتي استوجبت شروطا معينة استفاها العارض في مسطرته التي انتهت بصدور حكم باسترجاع حيازته للمحل و بعد مرور الأجل القانوني الذي حددته نفس المادة في ستة اشهر أصبح عقد الكراء مفسوخا بين الطرفين و أمكن للمكري التصرف في محله كما يشاء .وأن الحكم المستانف قام بتعليل قرار عدم قبول الطلب بعد مقارنته بين محضر التنفيذ وما بين طلب الاسترجاع و تبين له بان المدة القانونية متوفرة و هو ما اقتضى التصريح بعدم قبوله، أضف الى ذلك أن المستأنفة صرحت في مقالها و بالضبط في الصفحة الخامسة ما يلي:

" أن العارضة عند علمها أن هناك شهور لم يتم اداءها قامت بعرض و إيداع المبالغ الى صندوق المحكمة و ذلك لإفراغ ذمتها " . لكن تضمن نفس الفصل انه من الشروط الأساسية لتقديم دعوى الاسترجاع بالإضافة الى المدة القانونية أن يؤدي المكتري ما بذمته ، وان الادعاء بإيداع المبالغ لم تعززه المستأنفة بأي وثيقة تفيد ذلك و هو شرط لم تحترمه هذه الأخيرة ، كما أشارت في مقالها أيضا إلى أنه لم يتم تعليق بباب المحل قرار الفتح . لكن بالرجوع إلى المذكرة الجوابية التي ادلى بها العارض ، فستلاحظ المحكمة بأن المرفق رقم 5 يتضمن محضر تعليق إعلان بفتح محل تجاري الذي استمر أكثر من شهر حتى بادر العارض إلى إجراءات الاسترجاع . أما فيما يخص ما سمته المستأنفة المحضر الاخباري فيبدو أن هذه الاخيرة لم تضبط المسطرة جيدا على اعتبار أن المحكمة بعد تقديم مقال فتح محل تصدر أمرا بالبحث عن طريق الشرطة و الذي أسفر عن نفس النتائج التي تؤكدها الوثائق المدلى بها، ثم من بعدها أصدرت المحكمة أمرا باسترجاع الحيازة . أما فيما يخص العلاقة الكرائية فالمستأنفة تتحدث عن وفاة للممثل القانوني وحلول الورثة في محله متناسية بأن مسطرة استرجاع المحل تمت في مواجهة الشخص المعنوي شركة (ا. ف.) ، و هي التي تتمتع بالشخصية المعنوية و المالية المستقلة عن الشركاء و ممثلها القانوني ، و أن الحديث عن ميت و غيرها من الأمور التي تخص الممثل القانوني لا تخص العارض في شيء و هي دفوع لا تستند إلى أساس قانوني سليم. وأخيرا وفيما يخص الصفة و ما دفعت به المستأنفة من أن القرار الاستئنافي ألغى الحكم الابتدائي وهو بذلك حجة ضد العارض، لكن بالرجوع إلى القرار الاستئنافي فستلاحظ المحكمة، بأن المستأنفة تقدمت بنفس الدفع في مسطرة سابقة و هي الممثلة في القرار الاستئنافي الذي تتحدث عنه هذه الأخيرة ، وأنها دفعت بانعدام صفة العارض في نفس المسطرة فكان جواب المحكمة من خلال الحيثيات الواردة فيه :

" .... حيث تمسكت الطاعنة بانعدام صفة المستأنف عليه (الطاعنة و كما هو مبين في القرار الاستئنافي هي المستأنفة الحالية) ... " .

" وحيث إن القول بأن الطاعنة تعاقدت مع الشركة و ليس مع المستأنف عليه و عقد الكراء يربط وكالة (ز.) بالطاعنة و لم يتم التقيد بأطراف العقد هو قول مردود على اعتبار أن المكرية شركة (ز.) قد تعاقدت مع الطاعنة بمقتضى عقد كراء مؤرخ في 04/04/1975 فإن الشركة المذكورة بمقتضى عقد شراء محرر من طرف موثق مؤرخ في 13/12/2004 تم تفويت العقار إلى المستأنف عليه الذي حل محلها في جميع حقوقها و التزاماتها و الدفع بعدم التقيد بأطراف العقد غير مؤسس لأن التعاقد تم مع شركة ذات شخصية معنوية مستقلة عن الشركاء فيها أو ممثليها القانونيين وأن الدعوى تقام باسمها أو في مواجهتها ".

وأن القرار المذكور أجاب على كل الدفوع المثارة فيما يخص الصفة و هو ما يقتضي استبعادها .

وأن الدفع بعدم الاختصاص لا يجد له أي سند مادام أن المستأنفة هي من بادرت إلى تقديم طلب الاسترجاع أمام المحكمة التجارية المصدرة لقرار استرجاع الحيازة و هو ما يجعله دفع مردود عليه .

وأن المستأنفة لم تتقيد بمقتضيات المادة 32 و شروطها المتمثلة في أن طلب استرجاع لا بد أن يكون داخل الأجل القانوني و قبل ذلك أداء ما بذمتها حتى يمكن لها الاستفادة من الفصل، و هو ما يجعل الحكم الابتدائي قد صادف الصواب فيما قضى به . ملتمسا الحكم برد جميع دفوع المستأنفة، و تحميلها الصائر. وأرفق المذكرة بنسخة من محضر تعليق اعلان بفتح محل تجاري ، و نسخة قرارها صادر بتاريخ 12/11/2014 في الملف رقم 2113/8206/2014 .

وحيث أدرجت القضية بجلسات آخرها جلسة 02/04/2019 تخلف خلالها الأستاذ (ب.) عن المستأنفة رغم تبليغه بكتابة الضبط بالمذكرة الجوابية المدلى بها بجلسة 19/03/2019 من طرف نائب المستأنف عليه الذي حضرت عنه الأستاذة (ي.) ، فتقرر حجز القضية للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 09/04/2019 .

محكمة الاستئناف

حيث إنه وبغض النظر عن باقي ما تمسكت به المستأنفة في أسباب استئنافها أعلاه ، فإن الثابت من وثائق الملف و مستنداته و خاصة محضر التنفيذ موضوع الملف عدد 1074/30/2017 أن الأمر باسترجاع و حيازة المحل قد تم تنفيذه من طرف المستأنف عليه (المكري) بتاريخ 13/11/2017 . وأن المستأنفة لم تبادر إلى ممارسة دعوى الاسترجاع إلا بتاريخ 10/07/2018 ، أي بعد مرور ثمانية أشهر عن تنفيذ الافراغ ، مما يكون معه أجل الستة اشهر المنصوص عليه في المادة 32 من القانون رقم 49.16 قد انقضى ، وبالتالي يكون الطلب غير مرتكز على أساس قانوني ، وأن ما قضى به الأمر المطعون فيه في محله و يتعين تأييده .

وحيث يتعين تحميل الطاعنة الصائر.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

في الشكل : بقبول الاستئناف .

في الموضوع : برده و تأييد الأمر المستأنف مع إبقاء الصائر على رافعه .