وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت شركة (ن. ب.) بواسطة دفاعها ذ / إبراهيم (أ.) بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 12/03/2019 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 31/10/2018 تحت رقم 10160 في الملف رقم 6843/8206/18 و القاضي برفض الطلبين الأصلي و المضاد و تحميل رافعيهما الصائر.

وحيث تقدم السيد يونس (ط.) بواسطة دفاعه ذ / الحسن (م.) بمذكرة جواب مع استئناف فرعي مؤدى عنه بتاريخ 29/04/19 يستأنف بمقتضاه الحكم المشار اليه اعلاه .

في الشكل:

حيث سبق البت في الاستئنافين الاصلي و الفرعي بالقبول بمقتضى القرار التمهيدي عدد 666 الصادر بتاريخ 1687/8206/19.

وفي الموضوع:

حيث يستفاذ من وثائق الملف و وقائع الحكم المطعون فيه أن المستأنفة الاصلية شركة (ن. ب.) تقدمت بمقال افتتاحي مؤدى عنه بتاريخ 02/07/2018 تعرض من خلاله أنها تملك العقار المسمى نيكولاس ذي الرسم العقاري عدد: 927/c الكائن بطريق مديونة و الذي انتقل اليها عن طريق الشراء بالمزاد العلني وأن المستأنف عليه يعتمر منها المحل التجاري الكائن بزنقة [العنوان] على وجه الكراء بسومة كرائية قدرها: 110,00 درهم شهريا إلى جانب شقيقه السيد إبراهيم (ط.)، و أن العارضة و رغبة منها في استرجاع المحل التجاري موضوع العلاقة الكرائية قصد الهدم و إعادة البناء بحكم توسيع نشاطها التجاري وإعادة التصميم بجعله مراعيا للظروف الاقتصادية الحالية حسب الثابت من التصميم الهندسي المصادق عليه من طرف الجهات الإدارية المختصة، و أنها وجهت للمدعى عليه طبقا للمادة 26 من قانون 16-49 إنذارا توصل به بتاريخ: 25/01/2018 بواسطة أخيه السيد إبراهيم (ط.)، كما أنه و عملا بمقتضيات المادة 9 من نفس القانون بادرت إلى إيداع مبلغ التعويض المؤقت و الذي يوازي كراء ثلاث سنوات للمحل التجاري موضوع الكراء والمحدد في مبلغ 3960.00 درهم كما أنها اعلمت المدعى عليه بمقتضى الإنذار الموجه إليه بحفظ حقه للرجوع إلى المحل التجاري بعد انتهاء من البناء و أن العارضة سبق لها و في ظل ظهير 24/5/1955 أن استصدرت حكما عن هذه المحكمة في مواجهة المكتري الثاني السيد إبراهيم (ط.)، بتاريخ: 26/11/2008 تحت عدد 5134/15/2008 والقاضي في الطلب الأصلي: بأداء المدعى عليها للمدعي تعويض واجب كراء ثلاث سنوات حسب آخر سومة مؤداة، و في الطلب المضاد: بالمصادقة على الإنذار موضوع الدعوى الموجه إليه والمبلغ في: 16/01/2008 و الحكم عليه بإفراغه هو و من يقوم مقامه من المحل التجاري الذي في ملك المكرية شركة (ن. ب.) و بتحميل المدعى عليه الصائر وبعد استئناف الحكم صدر قرار عدد: 1126 بتاريخ: 24/03/2011 قضى بالغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض طلب إجراء خبرة لتحديد التعويض الإحتمالي، و الحكم من جديد بعدم قبول الطلب المتعلق بذلك و تأييده في الباقي و تحميل المستأنف الصائر، و عليه فإن العلاقة الكرائية بين العارضة و المكتري الثاني السيد إبراهيم (ط.)، قد فسخت قضائيا، لذلك يلتمس العارضة الحكم بالمصادقة على الإنذار المبلغ للمدعى عليه السيد: يونس (ط.) بواسطة أخيه إبراهيم (ط.) بتاريخ: 25/01/2018 و بإفراغه هو و من يقوم مقامه أو بأمر منه من المحل التجاري الكائن بزنقة [العنوان] الدار البيضاء، تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها ألفي درهم عن كل يوم تأخير مع الإذن للعارضة باستعمال القوة العمومية في حالة امتناع المدعى مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل و تحميله الصائر.

و عززت المقال بنسخة من شهادة ملكية، صورة شمسية من محضر إرساء مزاد، رخصة بناء، رخصة استغلال ملك عمومية، نسخة من تصميم هندسي، إنذار، وصل إيداع، نسخة من حكم ابتدائي . و نسخة من قرار استئنافي.

و بناء على إدلاء المستأنف عليه بواسطة نائبه بمذكرة جواب مع طلب مضاد بجلسة: 26/09/2018 جاء فيها أن الإنذار نصت على أنه يدخل هذا القانون حيز التنفيذ بعد انصرام أجل ستة أشهر ابتداء من تاريخ نشره بالجريدة الرسمية، و تطبيق أحكامه على عقود الكراء الجارية و على القضايا غير الجاهزة للبت فيها، و من جهة ثانية أن العلاقة الكرائية بين المدعية والمدعى عليه و كطا المطلوب حضوره، و بالتالي فإنه لإنهائها لابد من توجيه الإنذار إلى المكترين معا و ان توجيهه لأحدهما دون الآخر لا يمكن الأخذ به في حالة الرغبة في وضع حد للعلاقة الكرائية و أنه و من جهة ثانية فإن جاز القول بصحة الإنذار و الدعوى فقد كان على الطالبة أن تحترم مقتضيات قوة الشيء المقضي به المتخذة من قرار محكمة الاستئناف التجارية رقم: 2764/2011 بتاريخ: 09/06/2011 في الملف عدد: 4244/2010 و القاضي بإلغاء الحكم المستأنف و الحكم من جديد ببطلان الإنذار الموجه إلى إبراهيم (ط.) بكونه المالك الجديد للعقار(المدعية حاليا) و هي أجنبية عن العارضة ما دامت لم تشعر بحوالة حق ملكيتها للمحل سواء عند الإنذار أو عند التوجيه، فقضت ببطلان الإنذار الموجه يومئذ، و قضت ببطلانه رفض المصادقة عليه، وما دامت المدعية لم تشعر العارض و المكتري الآخر بالحوالة يكون الطلب سابقا لأوانه و ماسا بقوة الشيء المقضي به مما يتعين معه رفض الطلب، و في الطلب المضاد فإنه لا دليل على رغبة المدعية في الهدم و إعادة البناء لكون التصميم تنتهي حجيته بسنة وفق ضوابط قوانين التعمير و العمل الإداري بالوكالة الحضرية و يكون من حق العارض القضاء بمصاريف الانتظار نتيجة الضرر الحاصل حتما للعارض خلال المدة اللازمة للبناء، و كذا بالتعويض الكامل صونا لضرر حرمانه من الرجوع مع الإشهاد على تنازل العارض على هذا التعويض في حالة تمكينه من العودة إلى محله وفق المواصفات اللازمة قانونا، و التمس أساسا التصريح برفض الطلب، و احتياطيا في الطلب المضاد الحكم لفائدة العارض يونس (ط.) بتعويض مسبق قدره 10.000,00 درهم مع الأمر تمهيديا بإجراء خبرة حسابية تراعي عناصر المادة 7 من قانون 16/49 و كذا المادة 28 منه و الفصل: 264 من ق ل ع، و حفظ حق العارض في التعقيب و تحميل المدعى عليه الصائر، و أرفق المقال بصورة من قرار عدد: 2764.

وبعد تبادل المذكرات و الردود اصدرت المحكمة الحكم المشار اليه أعلاه موضوع الطعن بالاستئناف الأصلي و الفرعي .

أسباب الاستئناف المقدم من طرف شركة (ن. ب.) :

يعاب على الحكم الابتدائي مجانبته للصواب فيما قضى به من رفض الطلب ونقصانه في التعليل الموازي لانعدامه. ذلك أن الحكم الابتدائي و بعد ان قدم شرح للمقتضيات القانونية المتعلقة بالمطالبة بالمصادقة على الإنذار بالإفراغ المقدم للقضاء من طرف المكري عملا لأحكام قانون 16-49 جاء في تعليله " أن الثابت بالرجوع إلى نص الإنذار المبلغ المطلوب حضوره السيد إبراهيم (ط.) بتاريخ 25/01/2018 إلى أنه وجه للسيد يونس (ط.) وتم تضمين في نص الإنذار أن المحل مكتري من قبل هذا الأخير إلى جانب شقيقه السيد إبراهيم (ط.) الذي توصل بالإنذار بالمحل موضوع النزاع "

و ما ذهب إليه الحكم الابتدائي في تعليله أعلاه يتنافى والقانون ولما للقرارات القضائية من حجية الأمر المقضي به و ذلك للاعتبارات التالية:

و أنها و أثناء توجيه الإنذار للمستأنف عليه يونس (ط.) ، أشارت فيه بكل وضوح أن المحل يكتريه إلى جانب شقيقه السيد إبراهيم (ط.) ، هذا الأخير الذي صدر في حقه قرار نهائي بإفراغه من نفس المحل التجاري.

ذلك أنها سبق لها أن وجهت إنذار بالفراغ للهدم وإعادة البناء إلى المكتري السيد إبراهيم (ط.) في ظل ظهير 24/5/1955 والذي انتهى بصدور قرار نهائي بالإفراغ وهو قرار عدد 1126/2011 الموجود ضمن وثائق الملف الابتدائي.

وأنها وجهت إنذار للسيد إبراهيم (ط.) لنفس السبب ذلك أن العقار حيث يتواجد المحل التجاري انتقل إليها عن طريق الشراء بالمزاد العلني ، وتتواجد عليه مجموعة من المحلات التجارية يعتمرها الاغيار على وجه الكراء.

وانها وقبل توجيه الإنذار بالإفراغ للمكتري أنجزت محضر معاينة واستجواب للوقوف عند أسماء الحقيقة للمكترين حيث تبت وبعد انجاز محضر استجواب ان المحل التجاري رقم 34 يعتمره السيد إبراهيم (ط.) بمفرده.

إلا أنه وبعد تقديم طلب المصادقة على الإنذار في ظل ظهير 24/5/1955 وأثناء سريان المسطرة وبعد جواب المكتري اكتشفت العارضة أن المحل التجاري موضوع طلب الإفراغ يكتريه السيد إبراهيم (ط.) إلى جانب شقيقه السيد يونس (ط.) .

بيد أن السؤال المطروح هل هناك مانع قانوني يمنع المكري من توجيه إنذار مستقل لكل مكتري في حالة تعددهم ؟؟

وانه وبالرجوع إلى المقتضيات القانونية و التي جاء بها قانون 16-49 فانه لا وجود لأي نص يمنع المالك من توجيه إنذار مستقل لكل مكتري على حدا في حالة التعدد.

وأن الحكم الابتدائي وبهذا الشأن ، جاء في تعليله أن المساطير المخولة للإفراغ المنصوص عليها في المواد 26 و 27 و 28 من نفس القانون إذ يفترض فيها أن المكري الراغب في إفراغ مكترين متعددين لمحل واحد أن يوجه دعواه ويمارس مسطرة الإفراغ في مواجهة المكترين مجتمعين.

وان ما أذهب إليه الحكم الابتدائي مخالف للقانون وأعطى مفهوما خاطئا للمقتضيات القانونية المتعلقة بمسطرة الإفراغ للهدم وإعادة البناء ، على اعتبار أن المشرع ربط الإفراغ بحق المكترين بالرجوع إلى المحل بعد البناء ، أو منحهم تعويض كامل عن فقدان الأصل التجاري عند تحقق واقعة حرمانه من الرجوع.

وأن إفراغ المكترين في حالة تعددهم من العين المكراة لا يتم إلا بعد صدور أحكام نهائية في حقهم جميعا ، ولا يمكن تنفيذ حكم بالإفراغ في مواجهة المكتري الذي صدر في حقه حكم نهائي بالإفراغ دون المكتري الثاني الذي لم يصدر بعد ضده حكما نهائيا بالإفراغ كما هو الحال في نازلتنا .

ذلك أن العارضة استصدرت قرارا استئنافيا نهائيا بالإفراغ في حق المكتري الأول السيد إبراهيم (ط.) ، إلا انه وعند طلبها بتنفيذ القرار الاستئنافي أعلاه وجهت بصعوبة في التنفيذ المتمثلة في كون المحل موضوع الإفراغ يعتمره السيد إبراهيم (ط.) إلى جانب المستأنف عليه يونس (ط.) كما هو ثابت من خلال الأمر الاستعجالي عدد : 303 الصادر عن السيد رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 26/01/2017 موضوع الملف عدد 258/8101/2017

و أن ما تمت الإشارة إليه أعلاه يؤكد مخالفة الحكم الابتدائي للقانون والحقيقة التي اعتمدها في تعليله إذ جاء في الفقرة الأولى من الصفحة السابعة منه ما يلي :

"......... مع باقي الوثائق المدلى بها و التي تؤكد إفراغ هذا الأخير من المحل منذ سنوات ... "

و حقيقة لا ندري من اين استنتج الحكم الابتدائي ان السيد إبراهيم (ط.) المكتري الأول تم إفراغه منذ سنوات؟ مع العلم ان العارضة أشارت في مقالها ومذكرتها أن المكتري إبراهيم (ط.) صدر في حقه قرار استئنافي نهائي بالإفراغ، ولم يسبق لها أن أشارت أن هذا الأخير تم إفراغه من المحل بل على العكس من ذلك فان إفراغه - إبراهيم (ط.) رهين بصدور قرار نهائي في حق المستأنف عليه ولعل الأمر الاستعجالي أعلاه عدد303 خير دليل على ذلك .

لكن ما يثير الاستغراب والدهشة أن المحكمة الابتدائية وفي نازلة مماثلة والمتعلقة بمحل تجاري متواجد الي جانب المحل التجاري موضوع النازلة والذي يعتمره كذلك شقيقين على وجه الكراء وهو المحل رقم 54 الذي يعتمره كل من السيد مصطفى (ل.) وحميد (ل.) . و صدر بشأنه قرار نهائي في حق السيد مصطفى (ل.) دون المكتري الثاني، وان العارضة تقدمت بطلب المصادقة على الإنذار في ظل قانون 16-49 و لنفس السبب الهدم وإعادة البناء في مواجهة المسمى حميد (ل.) موضوع ملف تجاري عدد 6844/8206/2018.

وان المحكمة الابتدائية وبنفس الهيئة ونفس السيد القاضي المقرر قضت بالمصادقة على الإنذار والإفراغ رغم أن الإنذار موجه للمكتري واحد ودون الثاني الذي صدر في حقه قرار نهائي بالإفراغ كما هو الشأن في نازلة الحال ، ولا ندري ما سبب هذا التناقض ؟؟؟ وإنها لم تصدر حكمها في الموضوع إلا بعد اجراء خبرة قضائية قصد تحديد التعويض الاحتمالي .

والحال أن الأمر يتعلق بنازلتين مماثلتين من حيث عدد الطرف المكتري وصدور قرار نهائي بالإفراغ في حق احدهما دون الأخر وتوجيه الإنذار بالإفراغ وطلب المصادقة عليه في حق المكتري الذي لم يصدر في حقه حكم بالإفراغ بعد.

فضلا على ما تقدم فان ما ذهب إليه الحكم الابتدائي من كون الوصل المتعلق بالتعويض عن كراء ثلاث سنوات يتعلق بالمسمى ابراهيم (ط.) وليس يونس (ط.)، هو تعليل ناقص على اعتبار أن المشرع ومن جملة الشروط الذي ربط بها المطالبة بالإفراغ للهدم وإعادة البناء إيداع كراء ثلاث سنوات للعين المكراة.

و أن الكراء يتعلق بالمحل موضوع الكراء ، وهو وحدة لا تتجزأ ويتم إيداعها بصندوق المحكمة لفائدة من يعتمر العين المكراة دون اعتبارا لعدد المكترين، بل من الواجب فقط على المالك إيداع تعويض المماثل لكراء ثلاثة سنوات ولا يمكن تجزئة هذا التعويض على المكترين كل حسب نصيبه .

ونفس الشيء يقال بالنسبة للتعويض الاحتمالي أو الكامل في حالة تحقق واقعة حرمان المكتري من الرجوع.

ذلك أن التعويض يتم تحديده انطلاقا من عناصر الأصل التجاري و حسب ماهو محدد في المادة 7 من قانون 16-49 ولا علاقة له بعدد المكترين، بل التعويض مرتبط بالعين المكراة كاصل تجاري . علاوة على ذلك فإنه ولفائدة القانون فان القول بتوجيه إنذار للمكتري سبق أن صدر في حقه قرار نهائي بالإفراغ أمر لا يمكن استساغته قانونا ، وان العارضة لاشك ستتواجه بمقتضيات المادة 451 من ق.ل.ع لقيام واقعة سبقية البث .

كما ان ما ذهب إليه الحكم الابتدائي بالحكم برفض الطلب هو أمر مخالف للقانون و مجحف في حق العارضة ، بل عمد إلى إغلاق أبواب التقاضي أمامها ولا يمكنها المطالبة من جديد ابتدائيا بالمصادقة على الإنذار في مواجهة المستأنف عليه وستواجه كذلك سبقية البث مع العلم أن موضوع النازلة يتعلق بواقعة مستمرة يمكن إثباتها من حين لأخر، رغم أنها ثابتة ولا تحتاج لأي إثبات مستقبلا.

و انه ومن باب المناقشة القانونية فإن عدم ثبوت واقعة مستمرة أمام القضاء تستوجب القول بعدم قبول الطلب وليس رفض الطلب. وعليه ونظرا لكل ما تقدم يتضح للمحكمة الموقرة أن الحكم الابتدائي جاء مخالف للقانون وناقص التعليل الموازي لانعدامه ، مما تلتمس معه العارضة القول بإلغاءه والحكم من جديد وفق مقالها الافتتاحي. لذلك تلتمس إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به من رفض الطلب و الحكم من جديد وفق مقال العارضة الافتتاحي و ذلك بالمصادقة على الانذار المبلغ للمستأنف عليه للمكتري السيد يونس (ط.) بواسطة اخيه ابراهيم (ط.) بتاريخ 25/01/2018 و افراغه هو و من يقوم مقامه أو بأمر منه من المحل التجاري الكائن بزنقة [العنوان] الدار البيضاء ، تحت غرامة تهديدية قدرها الفي درهم عن كل يوم تأخير مع الاذن للعارضة باستعمال القوة العمومية في حالة امتناع المستأنف .

شمول القرار المرتقب بالنفاذ المعجل و تحميل المستأنف عليه الصائر .

و بجلسة 30/04/2019 أدلى دفاع المستأنف عليه بمذكرة جواب مع استئناف فرعي مؤدى عنه جاء فيها أن اسباب استئناف المستأنفة ذكرت أن السيد ابراهيم (ط.) صدر قرار نهائي بافراغه وأن الدعوى الجديدة تهدف إلى افراغ يونس (ط.) و أن التعويض كراء ثلاث سنوات تم عرضه على ابراهيم (ط.) وحده دون المستأنف عليه حاليا يونس (ط.) و هذا لا ينفي صحة الانذار موضوع المصادقة الحالية وأن الاستئناف لا يقوم على اساس حسب الردود الاتية:

أولا أن الاحكام و القرارات الصادرة في ظل ظهير 24 ماي 1955 لم يعد لها محلا في التطبيق و اللزوم من حيث الافراغ و التعويض نظرا لسريان القانون الجديد بأثر فوري .

ثانيا: دفع العارض بكون المستانفة لم تحترم قوة الشيء المقضي المحتج بها بقوة القرار الاستئنافي رقم 2764 المدلى به رفقة الجواب مع الطلب المضاد لجلسة 26/09/2018 ابتدائيا، و المقصود عدم اشعار المستأنفة للمكترين معا بحوالة الحق كونها اشترت العقار من المزاد .و أن حجية القرار رقم 2764 لا زالت قائمة طالما لم تنفذ المستأنفة مقتضى القرار المذكور، ولا يمكن تنفيذ منطوق قرار بالتأويل و التفسير و إنما بتنفيذ ما جاء فيه ولو كان متعارضا مع القانون.

ثالثا: لا يوجد أي إنذار تضمن شروط الفصل 26 من القانون رقم 19.16 وتم توجيهه، إلى كل من إبراهيم (ط.) تضمن الشروط المنصوص عليها في الفصل 26 المذكور خاصة اجل 3 أشهر وكذا كون عقد الكراء لازال قائما و يخضع للقانون الجديد طبقا للمادة 34. و يلتمس العارض من المحكمة تأييد الحكم الابتدائي .

حول الاستئناف الفرعي

لئن كانت الأحكام في القانون الجديد للكراء كلها برفض الطلب فإنها لا تحوز حجية في الموضوع.

و لئن كانت المحكمة الابتدائية لم تتصد للموضوع كون القضية غير جاهزة، فإن العارض في حالة تصدي محكمة الاستئناف ان توفرت لها شروط الفصل 146 من قانون المسطرة المدنية يلتمس الاستجابة لاستئنافه الفرعي المتخد في سعيه الى تحديد التعويض المستحق له وفقا للمادة 7 من قانون 49.16 وكذا المادة 28 منه و الفصل 264 من ق.ل.ع. لذلك يلتمس في الاستئناف الاصلي رده و تأييد الحكم الابتدائي بسبب سبقية البت و في الاستئناف الفرعي اعتباره و الاستجابة للطلب المضاد الرامي إلى تحديد التعويض المستحق للعارض وفق لأحكام المواد 7 و 28 من قانون 49.16 و المادة 264 من ق.ل.ع و تحميل المستأنف عليها فرعيا الصائر.

و بناء على باقي المذكرات .

و بتاريخ 23/7/19 أصدرت هذه المحكمة قرارا تحت عدد 666 القاضي بإجراء خبرة تقويمية للتحديد التعويض الاحتمالي المستحق للمستأنف الفرعي في حالة حرمانه من حق الرجوع الى المحل و ذلك انطلاقا من التصريحات الضريبية للسنوات الاربع الاخيرة إن وجدت بالاضافة الى ما أنفقه المكتري من تحسينات و اصلاحات و ما فقده من عناصر الاصل التجاري و مصاريف الانتقال الى محل آخر و ذلك بالاعتماد على الدفاتر التجارية و كافة الوثائق التي لها علاقة بالنزاع و أن الخبير المعين السيد مولاي علي (ش.) خلص في تقريره المؤرخ في 5/11/19 الى كون التعويض المستحق هو 26.764,00 درهم).

و بجلسة 3/12/19 أدلى دفاع المستأنفة الاصلية بمستنتجات بعد الخبرة التمس فيها المصادقة على تقرير الخبرة المنجز و الحكم وفق محرراتها الحالية و السابقة بمقالها الاستئنافي.

و بجلسة 24/12/19 أدلى دفاع المستانف الفرعي بمذكرة بعد الخبرة مع ملتمس بتعيين خبير مختص في الاصول التجارية جاء فيها أن الخبير لم يحترم الفصل 63 و لم يتم باستدعاء ابراهيم (ط.) و لم يحترم قرار المحكمة و لم يتعرض الاصل التجاري و أهمها الحق في الكراء الذي لا يتوقف على التصريحات الضريبية.

و أن المحل مخصص لبيع مواد الفلاحة بالجملة و ان التصريح الضريبي الجزافي لا ينفي قيمة الاصل التجاري و ان هذا المحل يكتريه العارضان بمبلغ 100 درهم و يستحيل العثور على محل بنفس السومة و الخطير جدا هو أن نفس الخبير سبق أن حدد قيمة هذا الاصل التجاري بالضبط في مبلغ 2.100000,00 درهم لذلك يلتمس صرف النظر عن الخبرة و الامر بإجراء خبرة مضادة تعهد لخبير مختص في تقويم الاصول التجارية وأدلى بصورة من تقرير خبرة.

وبتاريخ31/12/2019 اصدرت هذه المحكمة قرارا تمهيديا تحت عدد 1202 و القاضي باجراء خبرة تقويمية يقوم بها الخبير السيد المصطفى (أ.) لتحديد التعويض المستحق للمستأنف عليه في حالة حرمانه من حق الرجوع الى المحل انطلاقا من التصريحات الضريبية للسنوات الأربع الاخيرة ان وجدت.... و الذي خلص في تقريره الى ان التعويض المستحق هو مبلغ (285.928,72 درهم).

و بجلسة 06/10/2020 أدلى دفاع المستأنف عليه الاصلي بمذكرة بعد الخبرة جاء فيها أن الخبير المصطفى (أ.) سبق وان أودع تقريره بالملف مقترحا تعويضا مستحقا له في مبلغ 285.928,72 درهم، و أن هذا التعويض المقترح مخالفا للواقع ولمقتضيات القانون 16-49 الذي ربط الافراغ باستحقاق المكتري للتعويض عن الضرر ، و أنه ابسط ضرر سيلحقه جراء الافراغ هو استحالة ايجاد محل بنفس المواصفات والموقع بسومة كرائية قدرها 190 درهم ، وأنه كذلك اشتري هذا الأصل التجاري بمبلغ 600.000 درهم ، وأن المحكمة تعلم علم اليقين أن محكمة النقض في قرارتها الصادرة في القانون الجديد اعتبرت أن التصريحات الضريبية سواء كانت مبنية على وثائق محاسبية او جزافية لا تؤثر في التعويض ، الذي يستحق بسبب باقي عناصر الأصل التجاري و جبر ضرر الفقد . و أن المبلغ المقترح لا يغطي حتى مصاريف السمسرة ، والبحث عن محل اخر بنفس الموصفات والامتيازات ولا يغطي حقوق اليد العاملة .

وان التعويض المتعلق بحق الايجار هو تعويض هزيل و غير موضوعي ويخالف الواقع وثمن الشراء، لذلك يلتمس الحكم بإجراء خبرة مضادة يتكلف بأداء مصاريفها ، احتياطيا اجراء معاينة بواسطة المقرر لمعاينة مميزات المحل واثار نزع اليد.

و أدلى بعقد الشراء .

وبنفس الجلسة أدلى دفاع المستأنفة الأصلية بمذكرة تعقيب على الخبرة جاء فيها أن الخبير حدد التعويض المستحق للمكتري عن أصله التجاري في حالة حرمانه من حق الرجوع في مبلغ 285.927,72 درهم ، وأن هذا التعويض جد مبالغ فيه ولا يتناسب وعناصر الأصل التجاري موضوع الخبرة وكذا مساحته والسومة الكرائية الهزيلة المحدد في مبلغ 110,00 درهم شهريا.

وان السيد الخبير اكد في تقريره أن الأصل التجاري خاضع للنظام الضريبي الجزافي ولا يمسك محاسبة نظامية، ولا يتوفر على دفاتير ممسوكة بانتظام، وأنه رغم ذلك قام الخبير بتحديد التعويض عن عناصر الأصل التجاري المادية والمعنوية بصفة جزافية دون الأخذ بعين الاعتبار منطوق القرار التمهيدي ومقتضيات المادة 7 من قانون 16-49وهذا واضح من خلال التعويضات المحددة .

التعويض عن عنصر الزبناء : كما هو معلوم فان التعويض عن عنصر الزبناء يتم تحديده انطلاقا من رقم المعاملات التجارية السنوية واعتمادا على محاسبة ممسوكة بانتظام ، لكن السيد الخبير دون ادنى معيار حدد مبلغ 72.444,03 درهم كتعويض عن هذا العنصر، وهو تعويض جد مبالغ فيه ، مما تلتمس معه العارضة تحديده في المبلغ المعقول على ان الا يتجاوز مبلغ 10.000 درهم وحسب السلطة التقديرية للمحكمة .

وفي التعويض عن السمعة التجارية : فإن هذا العنصر هو كذلك يتم تحديد التعويض بشأنه انطلاقا من الوثائق المحاسبية الممسوكة بانتظام ، ورقم المعاملات السنوية وهي عناصر توضح السمعة التجارية للاصل التجاري لكن السيد الخبير قام بتحديد التعويض في مبلغ 72.444,36 درهم دون ادنی معیار ، مما يستوجب تحديد التعويض عن هذا العنصر في الحد المعقول .

وحول التعويض عن الحق في الكراء : فقد الخبير التعويض بهذا الخصوص في مبلغ 131.040,00 درهم دون الإتيان بما يفيد عناصر المقارنة المشار اليها في تقريره محددا التعويض انطلاقا من مساحة الأصل التجاري ، لكن وكما هو معلوم فان التعويض عن الحق في الكراء يحدد انطلاقا من عنصر السومة الكرائية الشهرية والمحدد حاليا في مبلغ 110 درهم .

و أنه وباجراء عملية حسابية بسيطة فان السومة الكرائية السنوية للاصل التجاري محددة في مبلغ درهم 1320 ، و واجب الكراء السنوي في مبلغ 132.000,00 درهم ، وهذا يعني أن الواجبات الكرائية التي استخلصتها العارضة من المكتري لا تعطى حتى ثلث مبلغ التعويض عن الحق في الكراء . لذا فانها وتحقيقا للانصاف والعدالة تلتمس تحديد التعويض عن الحق في الكراء في الحد المعقول والمناسب وحسب السلطة التقديرية للمحكمة . وبذلك يتضح أن ما حدده السيد الخبير جد مبالغ فيه ، و لا يتناسب والقيمة الحقيقية للاصل التجاري سيما امام انعدام اية محاسبة نظامية وبالنظر الى السومة الكرائية الشهرية والتي لا تتجاوز 110 درهم في الشهر وكذا مساحة المحل التجاري ، وبالنظر الى ما حددته الخبرة السابقة القول بتحديد التعويض الاحتمالي في الحد المعقول على ان لا يتجاوز 60.000 درهم أو حسب السلطة التقديرية للمحكمة . لذلك تلتمس الحكم وفق مذكرتها .

وحيث عند إدراج القضية بجلسة 6/10/2020 حضرها الاستاذ (ب.) عن الاستاذ إبراهيم (أ.) عن المستأنفة الأصلية و ادلى بمذكرة بعد الخبرة و حضر الاستاذ (س.) عن الاستاذ الحسن (م.) و أدلى بمذكرة بعد الخبرة، فتقرر حجز القضية للمداولة و النطق بالقرار لجلسة 27/10/2020.

محكمة الاستئناف

حيث عابت المستأنفة الاصلية على الحكم الابتدائي مخالفته للقانون و نقصان التعليل الموازي لانعدامه لأنه لا وجود لأي مانع قانوني يحول و توجيه انذار لكل مكتر على حدا و ان العقار الذي يتواجد به المحل التجاري موضوع النزاع انتقل اليها عن طريق الشراء بالمزاد العلني فلا علم لها باسماء المكترين للمحلات التجارية المتواجدة بالعقار الا بعد اجراء الاستجواب كما انه لا علم لها بتواجد المستأنف عليه الاصلي كمكتر الى جانب شقيقه ابراهيم (ط.) الا بعد سلوك مسطرة المصادقة على الانذار و الافراغ في حق هذا الاخير الذي صدر في حقه قرار استئنافي نهائي بالافراغ ولا يمكن مطالبته من جديد بالافراغ لقيام مقتضيات المادة 451 ق ل ع و ان التعويض الاجمالي مستحق في حالة عدم تحقق واقعة الحرمان من الرجوع بعد البناء وان محكمة اول درجة سبق لها ان اصدرت حكما مخالفا لما ذهبت اليه في نازلة الحال و قضت بالمصادقة على الانذار رغم انه يتعلق بمكتر واحد و ان الثاني سبق و ان صدر في حقه قرار نهائي بالافراغ.

وحيث دفع المستأنف عليه الاصلي و المستأنف الفرعي بان حجية القرار رقم 2764 لازالت قائمة طالما انه لم يتم تنفيذه و التمس اعتبار والاستجابة لطلبه المضاد الرامي الى تحديد التعويض المستحق له وفقا لأحكام المواد 7 و 28 من القانون رقم 49.16 و المادة 246 ق ل ل ع.

حيث صح ما عابته المستأنفة الاصلية على الحكم المطعون فيه اذ بالاطلاع على وثائق الملف الابتدائي يتبين انها وجهت انذار للمستأنف عليه الاصلي يونس (ط.) اشارت فيه بكل وضوح الى كون المحل موضوع النزاع يكتريه الى جانب شقيقه ابراهيم (ط.) هذا الأخير سبق ان صدر في حقه قرار نهائي بافراغه من نفس المحل بعد ان وجهت اليه انذار في اطار ظهير 24/5/55 القرار عدد 1126/2011 الصادر بتاريخ 24/3/2011 في الملف رقم 3472/2010/15 و انه من جهة اخرى فان المستأنفة الاصلية و من خلال مقالها الاستئنافي لم تنازع في ان محل الدعوى مكترى من شخصين هما المستأنف عليه الاصلي و اخوه ابراهيم (ط.) و بالتالي فان توجيه انذار بالاخلاء لكل مكتر على حدى و تقديم دعوى المصادقة عليه و الافراغ عن كل انذار المبني على نفس السبب الذي هو الهدم و اعادة البناء لن يجعل من الانذار موضوع الدعوى باطلا او غير مرتب لآثاره بل وعلى عكس ما ذهب اليه الحكم المستأنف فان طالب الحكم بالمصادقة على الانذار و افراغ المستأنف عليه اصليا مؤسسا و مقدما وفق مقتضيات المادة 9 من القانون رقم 16-49 المتعلق بكراء العقارات و المحلات المخصصة للاستعمال التجاري او الصناعي او الحرفي و يتعين لذلك الاستجابة له و الغاء الحكم فيما قضى به.

وحيث ان الفصل 146 من ق م م نصت على انه اذا الغت محكمة الاستئناف حكم المحكمة الابتدائية وجب عليها التصدي اذا كانت القضية جاهزة كما هو الحال في النازلة بعد ان استنفد الأطراف كافة دفوعاتهما و تم الادلاء بكافة الوثائق.

وحيث بخصوص ما اثاره المستأنف الفرعي في استئنافه من كون المستأنف عليها فرعيا لم تحترم قوة الشيء المقضي به المحتج بها بقوة القرار الاستئنافي رقم 2764 المدلى به ابتدائيا اي عدم اشعارها للمكترين بحوالة الحق وكونها اشترت العقار من مالكيه السابقين فانه بالاطلاع على القرار الاستئنافي المتمسك به يتضح انه قضى بالغاء الحكم المستأنف عدد 580/2010 و الحكم من جديد ببطلان الانذار المبلغ اليه بتاريخ 26/6/2008 الذي كانت قد بعثت به المستأنف عليها فرعيا اليه وبذلك فهو اصبح و العدم سواء و بالتالي لا يمكن للمستأنف الفرعي اعادة التمسك به ما دام ان المستأنف عليها فرعيا قامت ببعث انذار جديد اليه وهو الانذار موضوع الدعوى الحالية و الذي بالرجوع اليه يتبين انه كان مرفقا بشهادة الملكية تفيد تملكها للعقار الذي يتواجد به المحل المكترى له و التي لم تكن محل اي طعن من طرفه هذا من جهة و من جهة اخرى فانه كان على علم بشرائها للعقار من خلال الاحكام القرارات الصادرة بينهم و المدلى بها من قبله في الملف مما يبقى معه هذا الدفع على غير اساس.

وحيث انه و بمقتضى المادة 9 من القانون رقم 49.16 يحق للمكري المطالبة بالافراغ لرغبته في هدم المحل و اعادة بنائه شريطة اثبات تملكه اياه لمدة لا تقل عن سنة من تاريخ الانذار وأدائه للمكتري تعويضا مؤقتا يوازي كراء ثلاث سنوات مع الاحتفاظ له بحق الرجوع اذا اشتملت البناية الجديدة على محلات معدة لممارسة نشاط مماثل تحدده المحكمة من خلال التصميم المصادق عليه من الجهة الادارية المختصة على ان يكون قدر الامكان مطابقا مع المحل السابق و النشاط الممارس فيه و ان المستأنفة الاصلية لاثبات ذلك ادلت برخصة البناء و رخصة الاستغلال الملك العمومي وصورة من التصميم الهندسي مما يكون معه طلبها الرامي الى المصادقة على الانذار و افراغ المستأنف عليه الاصلي من المحل مؤسسا قانونا وفق ما تمت الاشارة اليه اعلاه و يتعين الاستجابة له.

وحيث بخصوص التعويض عن كراء ثلاث سنوات فهو تعويض يتم اداؤه لجميع المكترين لأنه مرتبط بالعين المكراة و الواجبات الكرائية وبما ان شقيق المستأنف عليه الفرعي المسمى ابراهيم (ط.) سبق ان حكم لفائدته بهذا التعويض بمقتضى الحكم الابتدائي عدد 122931 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 26/11/2008 في الملف عدد 5134//2008/15 و المؤيد استئنافيا بالقرار عدد 1126 الصادر في 24/3/2011 و تم ايداع المبلغ المحكوم بصندوق المحكمة حسب اشهاد بوضعية الحساب عدد 73333 المؤرخ في 25/6/18. فلا مجال لاعادة المطالبة به من قبل المستأنف عليه الاصلي مرة ثانية.

وحيث بخصوص ما جاء في الشق الثاني من الاستئناف الفرعي و اعتبار الطلب المضاد الرامي الى تحديد التعويض الاحتمالي فان هذه المحكمة امرت باجراء خبرة تقويمية و عينت لها الخبير السيد مصطفى (أ.) و الذي انجز المهمة المسندة اليه و حدد التعويض المذكور في مبلغ 285.928,72 درهم و الذي قررت معه المحكمة المصادقة عليه لموضوعيته و لا مبرر لاجراء خبرة مضادة او معاينة.

وحيث ان المبلغ المذكور يستحق للمكترين في حالة حرمانهم من حق الرجوع بعد البناء وسلوك المساطر الخاصة بذلك .

وحيث ان طلب الغرامة التهديدية لا مبرر له في النازلة لامكانية التنفيذ بطرق التنفيذ الجبري الأخرى بما فيها استعمال القوة العمومية.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

في الشكل : سبق البت في الاستئنافين الاصلي و الفرعي بالقبول.

في الموضوع : باعتبارهما و الغاء الحكم المستأنف و الحكم من جديد بالمصادقة على الانذار المبلغ للمستأنف عليه الاصلي يونس (ط.) بتاريخ 25/1/2018 و بافراغه هو من يقوم مقامه من المحل التجاري الكائن بزنقة [العنوان] الدار البيضاء.

وتحديد التعويض الاحتمالي في مبلغ( 285.928,72 درهم) وجعل الصائر بالنسبة و رفض الباقي.