مع أن الاختصاص الأصيل في الدعوة لتحرير ما تبقى من رأسمال شركة المساهمة ينعقد لمجلس الإدارة وفقاً للمادة 274 من قانون شركات المساهمة، إلا أن قراره الأولي بهذا الشأن قابل للتعديل عبر إجراءات لاحقة. وفي هذه النازلة، اعتُبرت الدعوة الموجهة لانعقاد جمع عام، والتي تضمن جدول أعمالها اقتراحاً رسمياً بتحرير رأس المال المتبقي عبر المقاصة مع الحسابات الجارية للشركاء، إلغاءً صحيحاً للقرار السابق للمجلس بتحرير الأسهم نقداً. وبما أن المقاصة تُعتبر وسيلة تحرير قانونية معترفاً بها طبقاً للمادة 246، فلا مجال لاعتبار المساهمين المعنيين متخلفين عن الأداء بسبب عدم التسديد نقداً.

وفيما يخص الطعن في صحة عقد بيع الأسهم المبرم أمام الموثق نتيجة لهذا النزاع، أكدت محكمة النقض أن الطعن في العقد لا ينحصر في دعوى الزور وحدها. فطبقاً للفصل 419 من قانون الالتزامات والعقود، يجوز إثبات العيوب التي تشوب العقد من تدليس أو غش أو صورية أو غلط بوسائل إثبات متعددة، كالشهادة والقرائن القوية، دون ضرورة اللجوء إلى دعوى الزور.على الصعيد الإجرائي، أكد القرار أن النقض الكلي للقرار الاستئنافي يؤدي إلى إعدامه وفقدانه جميع آثاره القانونية. ومن ثم، فإن محكمة الإحالة تسترد كامل صلاحياتها في النظر بجميع جوانب القضية، دون أن تقتصر على النقطة التي كانت محل النقض الأول.

وبناءً على ما تقدم من تعليلات، قضت محكمة النقص برفض الطلب، مؤيدة بذلك الحكم الاستئنافي القاضي بإلغاء قرار المجلس الإداري المطعون فيه، ومحاضر الجموع العامة اللاحقة، وكذلك عقد بيع الأسهم موضوع النزاع.

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

وبعد المداولة طبقا للقانون

حيث يستفاد من أوراق الملف والقرار المطعون فيه، أن المطلوبتين شركة النقل الحضري والخدمات العامة « توسكسال » وشركة ديتي تقدمتا بتاريخ 2007/09/11 بمقال لتجارية الدار البيضاء، عرضتا فيه أنهما شريكتين في الطالبة شركة « سيتي بيس » تملك الأولى 2500 سهم من مجموع أسهمها البالغة 10.000.00 سهم، وتملك الثانية 100 سهم، وتمثلان الفريق الاسباني، الذي اشترك مع الفريق المغربي، المكون من المطلوب حضورهم شركة إحسان بيس المالكة ل 5000 سهم، ومحمد المطيع 300 سهم ويملك كل واحد من حسناء المطيع، وخناتة المطيع، وعلي المطيع، 700 سهم، ذاكرين أن المجلس الإداري لشركة سيتي بيس دعا إلى عقد جمع عام يوم 2006/06/26، تقرر فيه استبعادهما (المدعيتين) بصفة غير قانونية من عضوية المجلس الإداري، فاستصدرا حكما في الملفين عدد 06/08/2661 و 06/2800، بإبطال قرارات هذا الجمع، وعلى إثر توصلهما بدعوة جديدة لحضور جمع عام استثنائي تقرر عقده يوم 2007/09/07، استصدرتا أمرا من رئيس المحكمة بالإذن لأحد المفوضين القضائيين لحضور الجمع المذكور، غير أنه تم منعهما والمفوض القضائي من حضوره رغم أنهما تتوفران على نصاب يبلغ 26 في المائة من رأسمال الشركة، الشيء الذي يجعل الجمع العام غير قانوني لعدم توفره على النصاب القانوني المحدد في 75 في المائة ملتمستين الحكم ببطلان محضر الجمع العام الاستثنائي المؤرخ في 2007/09/07، مع ما يترتب عن ذلك من آثار قانونية، وإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه قبل انعقاده، وأمر رئيس مصلحة السجل التجاري بالتشطيب على كل تقييد ناتج عنه من السجل التجاري عدد 62415، وأجاب المدعى عليهم بأن المجلس الإداري اتخذ باجتماعه المنعقد في 2007/04/04 قرارا بتحرير جميع الأسهم المكونة لثلاثة أرباع رأسمال الشركة، على أساس أن يتم الاكتتاب نقدا، وحدد كآخر أجل لذلك تاريخ 2007/06/04، غير أن المدعيتين رغم توصلهما بإنذارين لم تعملا على تنفيذ القرار، فتكونا بذلك قد انسحبتا من الشركة وفقدتا الصفة في الأداء والتقاضي وحق حضور الجمع العام موضوع الدعوى حسب المادتين 274 و278 من قانون 17/95، والمدعيتان بمذكرة تعقيبية مشفوعة بطلبين إصلاحي وإضافي وطلب إدخال الغير في الدعوى، التمستا فيها القول بأن ما قرره المجلس الإداري في 2007/04/04 ألغته قرارات الجمعية العامة الاستثنائية المنعقدة في 2006/06/28، والحكم بإبطاله (قرار المجلس الإداري المؤرخ في 2007/04/04)، فيما قضى به من تحرير بقية رأسمال الشركة بواسطة أداء نقدي يؤديه الشركاء وجميع القرارات والإجراءات المترتبة عنه، وإبطال الإنذارين المؤرخين في 2007/07/12 الموجهين للمدعيتين وما ترتب عنهما من آثار، ومحضر البيع الذي حرره الموثق مصطفى المجدي بتاريخ 2007/10/12 وكافة آثاره، ومحضر الجمع العام المنعقد في 2007/10/29 وكل آثاره، وأمر رئيس مصلحة كتابة الضبط بالتشطيب على جميع التقييدات التي قام بها من السجل التجاري عدد 62415، واستبعاد الإيداعات التي تمت بالسجل التجاري ابتداء من 2007/06/28 إلى تاريخ البت النهائي في الدعوى الحالية وخاصة محضر الجمع العام الاستثنائي ليوم 2007/09/07 ومحضر بيع الأسهم المؤرخ في 2007/10/12 ومحضر الجمع العام الاستثنائي ليوم 2007/10/29 وجميع التقييدات اللاحقة بهما، وحفظ حق المدعيتين في طلب التعويض عن الأضرار اللاحقة بهما، وفي طلبها الرامي لإدخال الغير في الدعوى التمستا استدعاء الموثق المجدي مصطفى، الذي أنجز عملية بيع أسهمهما ومواجهته بطلبها الرامي لإبطال البيع المذكور، وبعد استنفاذ الإجراءات، أصدرت المحكمة التجارية حكما بعدم قبول المقالات الافتتاحي والإصلاحي والإضافي وإدخال الغير في الدعوى، أيدته محكمة الاستئناف التجارية بقرار تم نقضه بموجب القرار عدد 763 الصادر عن المجلس الأعلى (محكمة النقض الحالية) بتاريخ 2011/05/26 في الملف عدد 2010/3/3/528، وبعد الإحالة، أصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارا بإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد بإبطال قرار المجلس الإداري المؤرخ في 2007/04/04 ومحضري الجمعين العامين الاستثنائيين المنعقدين في 2007/09/07 و 2007/10/29، وعقد بيع الأسهم المنجز من طرف الموثق المجدي مصطفى بتاريخ 2007/10/12 مع ما يترتب عن ذلك من آثار قانونية وأمر رئيس مصلحة السجل التجاري بتجارية الرباط بالتشطيب على المحاضر المذكورة من السجل التجاري لشركة سيتي بيس – وهو المطعون فيه بالنقض .

في شأن الوسيلتين مجتمعتين :

حيث تنعي الطاعنة على القرار خرق قاعدة مسطرية المتخذ من خرق الفقرة الثانية من الفصل 370 من ق م م (الصحيح الفصل 369) وعدم الارتكاز على أساس قانوني وفساد وانعدام التعليل، بدعوى أن المحكمة مصدرته ناقشت القضية من جديد دون أن تتقيد بالنقطة القانونية التي بتت فيها محكمة النقض، فكان من اللازم عليها أن تجيب فقط في حدود ما أثير بشأن الجمع العام المقرر عقده بتاريخ 2007/07/27 وكان عليها أن لا تخرج على مجمل ما قضت به في قرارها السابق لأن قرار محكمة النقض لم ينقض قرار محكمة الاستئناف في جميع مقتضياته التي أجابت على دفوع مماثلة بشأن تمسك الطاعنة بما تم المصادقة عليه خلال الجمع العام المنعقد بتاريخ 2007/06/28، الذي يقترح من خلاله المساهمين أي الشركاء بمن فيهم المطلوبتين بتحرير بقية الأسهم عن طريق الحساب الجاري، أما ما قضت به محكمة الاستئناف التجارية بشأن تمسك العارضة بسيادة القانون وقوة قرارات الجمع العام وترجيحها على قرارات المجلس الإداري لم يشمله أي نقض من طرف محكمة النقض مما يثبت كون محكمة النقض حددت النقطة الواجب الرد عليها والمقيدة لاختصاص محكمة الاستئناف هي بسبب عدم جوابها سلبا أو إيجابا على ما أثير بشأن الجمع العام المقرر بتاريخ 2007/07/27 ليس إلا، ولم تسع من وراء ذلك إلى الوصول إلى نتيجة معينة مخالفة لما قررته محكمة النقض، فكان من اللازم على المحكمة بخصوص ما أثير في الجمع العام المنعقد بتاريخ 2007/06/28 ونقضها للقرار في الشق المتعلق بما أثير حول الجمع العام المقرر بتاريخ 2007/07/27 وأن لا يخرج عن كون المجلس الإداري هو من له صلاحية الدعوة إلى تحرير الأسهم وتحديد طريقة هذا التحرير مع ما يترتب عن ذلك من كافة الآثار، ومن تم يكون قرار محكمة الاستئناف لم يشمله أي نقض وحسم بشكل قاطع بقوله « إن مناقشة الجمع العام لمقترح تحرير رأسمال الشركة لا يسحب الاختصاص من المجلس الإداري، الذي يختص بذلك بموجب المادة 9 من القانون التأسيسي للشركة والموافقة للنصوص القانونية التي تنظم شركة المساهمة »، وهو ما يفيد أن الاختصاص بشأن دعوة المساهمين لتحرير بقية الأسهم وتحديد طريقة التحرير يعود بالأساس إلى المجلس الإداري للشركة دون غيره باعتباره هو من يتحمل مسؤولية تسيير الشركة.

كذلك أبطل القرار عقد بيع مجموعة من أسهم شركة سيتي بيس المؤرخ في 2007/10/12، رغم أنه عقد رسمي توثيقي، لا يجوز الطعن فيه إلا عن طريق الزور حسب الفصل 418 من ق ل ع والمادتين 35 و48 من القانون رقم 32.09، ورغم أن المطلوبة لم تطعن فيه بالزور .

كما عللت محكمة الاستئناف التجارية قرارها، الذي نقضته محكمة النقض بتاريخ 2009/12/08 تحت عدد 09/5940، ردا على دفوعها بشأن قانونية وصحة قرارات المجلس الإداري للشركة بقولها « إن مناقشة الجمع العام لمقترح تحرير رأسمال الشركة لا يسحب الاختصاص من المجلس الإداري، الذي يختص بذلك حسب المادة 9 من القانون التأسيسي للشركة والموافقة للنصوص القانونية، التي تنظم شركات المساهمة، وأن إعادة تفعيل مقترح المجلس الإداري، الذي قرر بتاريخ 2007/04/04 تحرير باقي رأسمال الشركة نقدا وهي إمكانية تخول له بمقتضى القانون التأسيسي، الذي لم يحدد أي طريقة خاصة لتحرير الأسهم ليس فيه أي خرق أو تطاول على اختصاصات الجمعية … « ، وهو تعليل يتطابق مع مقتضيات المادة 274 من قانون 17/95 الناصة على أنه « يتعين لزوما عند الاكتتاب تحرير الأسهم المعروضة للاكتتاب نقدا بربع قيمتها الإسمية على الأقل، يتم تحرير الباقي إما دفعة واحدة أو على دفعات بناء على قرار لمجلس الإدارة أو مجلس الإدارة الجماعية … « ، إذ أن المشرع لم يسند الاختصاص في تحرير رأسمال الشركة للمجلس الإداري اعتباطيا، وإنما لكون هذا العمل يعتبر من أعمال الإدارة والتسيير، فضلا عن أنه (المشرع) رتب جزاءات في مواجهة أعضاء مجلس الإدارة في حالة عدم دعوتهم المساهمين لتحرير بقية الأسهم داخل الأجل القانوني حسب المادة 308 من ذات القانون (الصحيح هو المادة 08) « يعاقب بالحبس من شهر إلى ستة أشهر أو غرامة من 6.000 إلى 30.000 درهم، أعضاء أجهزة الإدارة أو التدبير أو التسيير لشركة مساهمة : 1) الذين لم يقوموا بالدعوة لاستخلاص الأموال لإنجاز تحرير رأسمال الشركة بكامله داخل الأجل القانوني …. « ، وبخصوص طريقة تحرير الجزء المتبقى من الأسهم، فإن محكمة الاستئناف التجارية كانت صائبة فيما قضت به من كون النظام الأساسي للشركة لم يحدد أي طريقة لتحرير الأسهم وأسند الاختصاص لمجلس الإدارة، وعليه يكون هذا الأخير حينما أصدر قراره بدعوة المساهمين لتحرير الأسهم دفعة واحدة ونقدا قبل أجل الثلات سنوات، يبقى ما راج بالجمع العام المتمسك به مجرد اقتراحات لا ترقى إلى درجة الإلزام، علما أن المطلوبين سبق لهم أن أثاروا هذه النقطة أمام محكمة النقض، إلا أن المحكمة لم تعرها أي اهتمام، مما يفيد أن ما قضت به محكمة الاستئناف التجارية قبل النقض بخصوص هذه النقطة كان صائباً.

أيضا تعتبر شركة سيتي بيس شركة مساهمة تخضع لقانون 17/95، الذي ينص في المادة 274 منه على أنه « يتعين لزاما عند الاكتتاب تحرير الأسهم المعروضة للاكتتاب نقدا بربع قيمتها الاسمية على الأقل، يتم تحرير الباقي إما دفعة واحدة أو على دفعات بناء على قرار لمجلس الإدارة أو مجلس الإدارة الجماعية … « ، أي أن المجلس الإداري هو الذي يختص في إصدار قرار بشأن تحرير الأسهم وطريقة التحرير، ومن ثم ولئن وجد تناقض بين ما قرره المجلس الإداري للشركة وما تم اقتراحه في الاستدعاء إلى الجمع العام – إلا أنه بالرجوع إلى المادة الأولى من ذات القانون، التي تنص على أنه « شركة المساهمة شركة تجارية بحسب شكلها وكيفما كان غرضها .

يقسم رأسمالها إلى أسهم قابلة للتداول ممثلة لحصص نقدية أو عينية دون أية حصة صناعية … « ، علما أن شركة سيتي بيس تعتبر شركة مساهمة ذات رأسمال يتكون من أسهم نقدية، التي تحرر نقدا أو مقاصة مع ديون مستحقة للمساهم في مواجهة الشركة حسب المادة 246 من قانون شركات المساهمة الناصة على أنه « الأسهم النقدية هي المحررة قيمتها نقدا أو مقاصة مع ديون محددة المقدار ومستحقة على الشركة وكذلك التي يتم إصدارها إثر إدماج الاحتياطي أو الأرباح أو علاوات الإصدار في رأس المال »، وتشبث الطالبة بوجود فرق بين ما جاء بقرار المجلس الإداري للشركة، الذي دعا المساهمين إلى تحرير الأسهم المتبقية نقدا، وبين ما ضمن بالاستدعاء للجمع العام، يعتبر غير جدير بأي اعتبار طالما أن المشرع يصنف الأسهم إلى نوعين فقط أسهم نقدية وأخرى عينية، وطالما أن المساهمين يمتلكون أسهما نقدية فقط. ومن تم تكون دعوة المساهمين في كل الحالات كانت من أجل تحرير الأجزاء من الأسهم النقدية المتبقية، غير أن المحكمة لما قضت بعد النقض بإلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به من عدم القبول، والحكم من جديد بإبطال قرار المجلس الإداري المؤرخ في 2007/04/04 ومحضر الجمع العام الاستثنائي المنعقد في 2007/09/07 ومحضر الجمع العام الاستثنائي المنعقد في 2007/10/29 وإبطال بيع الأسهم المنجز بتاريخ 2007/10/12، تكون قد تعدت على اختصاصات المجلس الإداري وتراجعت عن قرارها السابق بهذا الخصوص وبتت فيما لم يطلب منها من جانب محكمة النقض، وعليه فالمحكمة بعدم مراعاتها ما ذكر يتعين نقض قرارها.

لكن حيث إن قرار المجلس الأعلى (محكمة النقض الحالية) عدد 763 الصادر بتاريخ 2011/05/26، قضى بنقض القرار الاستئنافي عدد 09/5940 الصادر بتاريخ 2009/12/08 في الملف عدد 12/09/1515 كلية، وبذلك يكون هذا الأخير قد ألغي في جميع مقتضياته، ولا يمكن القول بنقض جزء منه دون الأخر والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه، لما ثبت لها من جدول الأعمال المرفق بالاستدعاء الموجه للمطلوبتين شركة النقل الحضري والخدمات العامة « توسكسال » وشركة ديتي، الخاص بالجمع العام، الذي كان مقررا انعقاده يوم 2007/07/27، أنه (جدول الأعمال) تضمن المصادقة على تحرير 3/4 رأس مال شركة سيتي بيس المتبقية، بواسطة مقاصة مع الحساب الجاري للشركاء وليس نقدا كما سبق أن قرره المجلس الإداري بتاريخ 2007/04/04، اعتبرت ذلك تراجعا وإلغاء لطريقة الاكتتاب النقدي، التي كانت مقترحة في وقت سابق، وعللت قرارها بقولها  » أن الطاعنتين تمسكتا بكون طريقة تحرير رأسمال المتبقى هي المقاصة مع الحساب الجاري للشركاء وفق ما اقترحه الجمع العام المنعقد في 2007/06/28 وليس الأداء نقدا، كما تمسك بذلك المستأنف عليهم، والاستدعاء للجمع العام المقرر في 2007/07/27 وجدول أعماله تضمنا المصادقة على تحرير 3/4 رأسمال المتبقى بواسطة مقاصة مع الحساب الجاري للشركاء وليس نقدا، وثبت بالاطلاع على الاستدعاء للجمع العام، الذي كان مقررا انعقاده في 2007/07/27 أن المصادقة على تحرير رأسمال المتبقى سيكون بواسطة مقاصة مع الحساب الجاري للشركاء وليس نقدا، وهو إلغاء لما سبق أن قرره المجلس الإداري المنعقد بتاريخ 2007/04/04 وكذا تاريخ الإنذارين المتعلقين بالأداء النقدي لقيمة الأسهم غير المحررة …. ، تكون قد تقيدت في تعليلها بالنقطة التي كانت مثار نقض قرار محكمة الاستئناف التجارية السابق، الذي أصبح قرارا معدوما بعد نقضه، وبتت في حدود ما هو مخول لها كمحكمة إحالة، بعد أن استردت سلطاتها على كافة موضوع النزاع المعروض عليها وكذا الذي سبقت مناقشته، مبررة فيما انتهت إليه من وجوب تحرير رأس المال المتبقى عن طريق المقاصة مع الحساب الجاري للشركاء، استنادا منها إلى مضمون الوثائق المنوه عنها أعلاه، دون أن تخرق مقتضيات المادة 274 من قانون 17/95، طالما لم يثبت لها تخلف المطلوبان عن أداء المبالغ المتبقية من قيمة الأسهم التي اكتتباها عن طريق المقاصة من حسابهما الجاري، وليس عن طريق الأداء النقدي، اعتبارا منها أن الأسهم النقدية هي المحررة قيمتها نقدا أو مقاصة مع ديون محددة المقدار ومستحقة على الشركة ولا يختلفان إلا من حيث طريقة الأداء، منتهية إلى القول وعن صواب « أن صفة الطالبتين مازالت قائمة لأنهما تملكان ربع الحصة في الشركة التي تم تحريرها عند تأسيس الشركة »، وبخصوص ما تضمنته الوسيلتين من عدم جواز الطعن في العقد التوثيقي لبيع أسهم المؤرخ في 2007/10/12 إلا عن طريق الزور حسب الفصل 418 من ق ل ع، فإنه لا يوجد أي مقتضى قانوني ينص على أنه لإبطال عقد توثيقي، يتعين فقط الطعن فيه بالزور، إذ أن الفقرتين الثانية والأخيرة من الفصل 419 من ذات القانون نصتا على أنه  » … إلا أنه إذا وقع الطعن في الورقة بسبب إكراه أو احتيال أو تدليس أو صورية أو خطأ مادي، فإنه يمكن إثبات ذلك بواسطة الشهود وحتى بواسطة القرائن القوية المنضبطة المتلائمة دون حاجة إلى القيام بدعوى الزور .

ويمكن أن يقوم بالإثبات بهذه الكيفية كل من الطرفين أو الغير الذي له مصلحة مشروعة »، والمحكمة بنهجها المذكور لم يخرق قرارها أي مقتضى، فجاء معللا تعليلا سليما ومرتكزا على أساس قانوني سليم والوسيلتين على غير أساس.

لهذه الأسباب :

قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالبة المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات الاعتيادية بمحكمة النقض بالرباط، وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد السعيد السعداوي رئيسا والسيدة بامي مليكة رئيسة القسم السابع والمستشارين السادة : وبوشعيب متعبد مقررا وعبد الاله حنين وسعاد الفرحاوي وخديجة الإدريسي العزوزي وحسن بوشامة وسعد الله عبد الرحيم وعبد الرحمان انويدر وناجم نقيلة أعضاء، وبمحضر المحامي العام السيد محمد المرابط، وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة مونية زيدون.