وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيد عبد الرزاق (خ.) بواسطة دفاعه ذ / طارق (ن.) بمقال استئنافي مع الطعن بالزور الفرعي مؤدى عنه بتاريخ 22/08/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 30/04/2019 تحت عدد 4507 في الملف رقم 1765/8206/2019 والقاضي بفسخ عقد التسيير الرابط بينه و بين المستأنف عليها المبرم بتاريخ 29/08/16 و الحكم بافراغه هو و من يقوم مقامه من المحل الكائن بشارع [العنوان] الدار البيضاء و بتحميله الصائر و رفض الباقي .

في الشكل:

حيث إن حسب طي التبليغ المرفق بالمقال الاستئنافي فإن المستأنف بلغ بالحكم المطعون فيه بتاريخ 07/08/2019 و تقدم بالاستئناف بتاريخ 22/08/2019 مما يكون معه الاستئناف قدم داخل الاجل القانوني و مستوف لكافة شروط قبوله و يتعين التصريح بقبوله شكلا .

وفي الموضوع:

حيث يستفاذ من وثائق الملف ووقائع الحكم المطعون فيه أن المستأنف عليه تقدم بمقال افتتاحي مؤدى عنه بتاريخ 29/01/2019 عرض فيه أنه سبق له أن اعطى للمستأنف صلاحية تسيير المحل التجاري الكائن بعنوانه و هو عبارة عن مقهى بكل تجهيزاته من كراسي و موائد و شاشات تلفاز بثمنها المقدر ب 167000 درهم، و انهما اتفقا على مدة العقد في سنتين تبتدئ من 01/09/2016 الى متم 31/08/2018، و ان هذا الاخير بصرف النظر عن عدم ادائه للكراء فان مدة العقد انتهت في 31/08/2017، مما حدا به الى توجيه انذار اليه بذلك توصل به بتاريخ 27/02/2018 يخبره بان العقد يفسخ بتاريخ 31/08/2018 مع تسليمه المحل بقي دون جدوى، و التمس الحكم بفسخ العقد الرابط بينهما و افراغ المستأنف من المحل التجاري الكائن بشارع [العنوان] الدار البيضاء هو و من يقوم مقامه تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500 درهم عن كل يوم تاخير مع النفاذ و الصائر.

و عزز المقال بعقد تسيير – انذار و محضر تبليغ مع نموذج " ج "

وأدلى نائب المستأنف بمذكرة جوابية بجلسة 02/04/2019 جاء فيها انه بالرجوع الى السجل التجاري سيتبين ان المحل مشترك على الشياع ما بين المستانف عليه و السيدان (أ.) الحسين و (ر.) إبراهيم إضافة الى المستأنف عليه الوارد اسمه في العقد المدلى به بصفته قابض و شريك مما يتبين منه ان هناك أربعة مالكين على الشياع للمحل موضوع النزاع و ان هذه الواقعة تقتضي ان يكون الإنذار و الدعوى مرفوعة من طرف الأغلبية المالكة للثلاثة أرباح حتى ينتج اثرها مما تكون معه صفة المستأنف عليه منعدمة، و ان العقد يشير الى كراء محل تجاري عكس ما يدعيه هذا الأخير انه عقد تسيير، و انه رغم وجود الإنذار بالفسخ فان المستانف عليه بعد هذا الإنذار استمر في قبض واجبات الكراء من طرف القابض و الشريك الذي حول له مبالغ من قبل واجبات الكراء مما يعتبر معه انه قد وافق على تجديد العقد ضمنيا، و التمس أساسا عدم قبول الدعوى شكلا و احتياطيا برفض الطلب.

و ارفقت المذكرة بعقد كراء – موديل " ج " – صورة لدفع واجبات كراء – وصولات.

وبعد تبادل المذكرات و الردود أصدرت المحكمة الحكم المشار اليه أعلاه موضوع الطعن بالاستئناف.

أسباب الاستئناف

حيث يدفع المستأنف يكون محكمة أول درجة لم تجب على دفوعاته إذ سبق له أن أدلى في المرحلة الابتدائية بمذكرة جوابية بجلسة 02/04/2019 التمس اساسا عدم قبول الطلب واحتياطيا برفضه ، لكون المحل موضوع النزاع هو مشترك على الشياع بين أربعة مالكين، وأن تبليغ الإنذار ينبغي أن يكون صادرا والدعوى مرفوعة من طرف الأغلبية المالكة لثلاثة أرباع مما تكون معه صفة المستأنف عليه منعدمة و أن العلاقة الكرائية قائمة بينه والمستأنف عليه، لكون العقد هو عقد كراء تجاري بالإضافة إلى كون المستأنف عليه استمر في قبض الواجبات الكرائية للمحل المشار لمراجعة أعلاه إلى غاية 18/01/2019 من طرف القابض والشريك مما يعتبر المستأنف عليه أنه وافق ضمنيا على تجديد العقد. وحيث أن العارض لم يبلغ بالإنذار بتاريخ 27/02/2018 وحيث أن المبلغ إليه الإنذار لم يسبق له أن اشتغل عند العارض، إضافة إلى أنه مجهول بالعنوان (رفقته اشهادات).

وحيث إن القاضي الابتدائي لم يناقش هذه النقطة وتجاهلها ولم يعللها تعليلا سليما يبقى تعليله ناقصا، وأن نقصان التعليل بوازي انعدامه.

وحيث ينص الفصل 345 من ق.م.م على يجب أن تكون القرارات معللة

• من حيث الطعن بالزور الفرعي في الانذار .

أنه فوجي بالدعوى الحالية، وهو الذي لم يبلغ بأي إنذار ، وأن المبلغ إليه يجهله ، ولم يسبق أن اشتغل بالمقهى المشار لعنوانه أعلاه وهو الأمر الذي جعل الإنذار مزور .

وأنه و اعمالا لمقتضيات المادة 92 وما يليها من قمم فإنه يطعن بالزور الفرعي في الدار المبلغ للعارض بتاريخ 27/02/2018 لكونه لم يسبق له أن توصل بأي انذار من المستانف عليه، وأن الشخص المبلغ إليه الإنذار هو مجهول بالعنوان ولم يسبق له أن استغل بالمقهى المذكورة أعلاه، ويلتمس من المحكمة تبعا لذلك انذار المستانف عليه حول تمسكه بالإنذار من عدمه، وفي حالة تمسكه به فإنه يلتمس من المحكمة إحالة الإنذار المطعون فيه على النيابة العامة قصد البت في مسطرة الزور.

لذلك يلتمس الحكم بالغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به وبعد التصدي الحكم من جديد برفض الطلب وتحميل المستأنف عليه الصائر و من حيث الطعن بالزور الفرعي و الإشهاد له بكونه يريد الطعن بالزور الفرعي في الإنذار الذي لم يبلغ به ، وأن المبلغ إليه هو شخص مجهول بالمحل ولم يسبق له أن اشتغل بالمقهى التي يكتريها و توجيه إنذار للمستأنف عليه تبعا لذلك حول تمسكه بالإنذار المذكور أعلاه من عدمه وفي حالة تصريحه بالتخلي عن استعماله، ابعاده من الدعوى.

و بجلسة 24/09/2019 أدلى دفاع المستأنف عليه بمذكرة جواب جاء فيها :

حول الصفة :

أن الصفة ثابتة ثبوتا قطعيا في هذه النازلة ذلك أن أصل عقد التسيير المرفق بالمقال الافتتاحي مبرم بينه و بين المستانف كما أن الموديل "ج" هو الآخر يوضح على أن المسير الوحيد هو المستأنف عليه السيد محمد (أ.) وليست هناك أية معارضة من أي طرف في ذلك وبالتالي فإن ما جاء في المقال الاستئنافي لا يرتكز على أي أساس يذكر كما أن مقتضيات الفصل 971 من ق ت ع التي اعتمدها المستأنف ابتدائيا لا محل لها من الاعراب في هذه النازلة لأنها لا تضر بمصالح أية جهة، بل العكس فإنها في مصلحة الجميع سيما وأن المستأنف يتملص من أداء الواجبات الكرائية وحيث أن عقد التسيير المبرم بين الطرفين ينص صراحة في بنده الخامس " في حالة رغبة أحد الطرفين أي العارض أو المستأنف في فسخ العقد فهو ملزم باعلام الطرف الأخر بنية الإفراغ شهرين قبل موعده برسالة مضمونة الوصول مع الزامية إرجاع الضمانة المذكورة أعلاه للمكتري في الوقت المحدد دون تماطل ، وفي حالة التماطل فللمكتري الحق اللجوء إلى المحاكم المختصة وستكون جميع المصاريف والضرر على عاتق المالكين.

وأنه مادام أن عقد التسيير وكذا الموديل "ج" هما في اسم محمد (أ.) باعتباره المسير الوحيد للمقهى ، فإن المقال الافتتاحي وكذا الانذارین مؤسسین قانونا وواقعا ولا مجال لإقحام أي طرف آخر كما تزعم الجهة المستأنفة وبالفعل فقد تم احترام مقتضيات هذا البند من طرف المستانف عليه ولا بتوجيه إنذار بواسطة البريد المضمون إلى المستأنف الذي أرجع بعبارة لم يطلب ملاحظة لم يتم ادلاء بما يفيد ذلك في المرحلة الابتدائية ولا سيما مرفق بمذكرة تعقيبية المدلى بها بجلسة 16-4-19

تم وجه له انذار آخر الذي توصل به بتاريخ 27-2-18 بواسطة السيد عبد الكريم (م.) مستخدم لدى المستانف بالمقهى 2 مارس يخبره بأن العقد يفسخ بتاريخ 31/8/18مع تسليمه المحل غير أنه لم يستجب للإنذارين إلى غاية اليوم مما دفع بالمستأنف عليه إلى اللجوء إلى القضاء .

وأنه وكما أشير إلى ذلك في المقال الافتتاحي فإن العارض في غنى عن توجيه أي إنذار لأن العقد يفسخ بتاریخ 31/08/2018 مع تسليمه المحل .

وأن العقد شريعة المتعاقدين طبقا لمقتضيات الفصل 230 من ق ت ع فان شروطه ملزمة للطرفين ومن هناك فإن صفة المستأنف عليه ( محمد (أ.) ) ثابتة بالحجة والدليل وهما عقد التسيير وكذا الموديل "ج" وأن الانذارین صحيحين سواء الانذار الموجه عن طريق البريد الذي أرجع بعبارة غير مطلوب وكذا الانذار الذي توصل به السيد عبد الكريم (م.) بتاريخ 27-2-18 مستخدم لدی 2 مارس كما شهد بذلك المفوض القضائي حسن (ح.) في محضر تبليغ وأنه بالرغم من أنه لا ضرورة لتوجيه الانذار في هذه النازلة لأنه يفسخ بتاريخ 31/8/18 حسب ما هو متفق عليه في عقد التسيير بين الطرفين.

ومن حيث إدعاء استمرار العقد بالتجديد ضمنيا ان المستأنف عليه ينفي نفيا قاطعا استمرار العقد بصفة ضمنه ولم يتوصل بأي مبلغ وأنه بالرجوع إلى وثيقة التحويل عن البنك الخاص بحساب القابض والمحددة بتاريخ 18-1-19 فإنها لا تحمل مبلغ 15.000 درهم كما هو محدد في عقد التسيير والأكيد من هذه الوثيقة المستدل بها ابتدائيا من طرف المستأنف أن هناك مصالح مشتركة بين المستأنف وبين السيد حسن (أ.) ولا علاقة لها بنازلة الحال مما يستلزم استبعادها و عدم السماح لمثل هذا الادعاء كما أن تاريخ التحويل هو تاريخ لاحق على تاريخ التوصل بالانذار وكذا تاريخ تقديم المقال والإشارة فان السيد حسن (أ.) ليست له الصفة في قبض الكراء من عدمه لأنه تم عزله من الوكالة عن المستأنف عليه بواسطة انذار بلغ به بواسطة مفوض قضائي بتاريخ سابق عن تاريخ التحويل وهو تاريخ 8-1-19 أما تاريخ التحويل فكان 18/1/19 ومن هنا فإن المستأنف يريد تضليل العدالة لا غير.

وأن ما استند عليه المستأنف في مقالة الاستئنافي لا يستند على أساس قانوني والواقعي مما يستلزم عدم الالتفات له واعتباره.

وتجدر الاشارة على أن المستأنف عليه هو المسير الوحيد للمحل موضوع الدعوى وأنه قد سبق له في المرحلة الابتدائية أن أدلى بمجموعة من اشعارات بالضرائب التي تثقل کاهله بخصوص هذه المقهى لذلك فإنه هو المسير الوحيد للمقهى و هو الذي يتحمل أداء هذه الضرائب ومن هنا فإن العقد المبرم بين الطرفين وكذا الإنذارين هما صحيحين وملزمين ولا مجال للتشكيك فيهما ولا توجد أي إشارة ولو بسيطة لأطراف أخرى غيره .

ثانيا : من حيث الطعن بالزور الفرعي في الانذار

أنه وكما تمت الإشارة إليه في المقال الافتتاحي فإنه في هذه النازلة إنه في غنى عن توجيه انذار بالفسخ لأن العقد هو عقد تسيير بين الطرفين انتهت مدته 31/8/18 وأنه أمام عدم التزام المستأنف بما التزم به بادر المستأنف عليه بتوجيه انذار عن طريق البريد المضمون الذي أرجع بعبارة غير مطلوب تم وجه له انذار آخر بواسطة المفوض القضائي حسن (ح.) الذي حرر محضر تبليغ إنذار الذي يشير على أن الإنذار توصل به السيد عبد الكريم (م.) مستخدم لدى المستأنف بمقهى 2 مارس.

وأنه في المرحلة الابتدائية أن المستأنف تسلم بالانذار وأقر به ولم يناقشه وهذا اقرار واضح وصريح وأن السيد عبد الكريم (م.) هو مستخدم بمقهى 2 مارس وأن المستأنف عليه يتمسك بالانذار لأن المفوض القضائي حسن (ح.) بلغ الانذار إلى المستأنف بالمقهى الذي توصل به عبد الكريم (م.) مستخدم بمقهى 2 مارس وهذا يدل على أن تبليغ الانذار هو تبليغ صحیح ولا يشوبه أي زور سيما وأن هذه النقطة لم تثر ابتدائيا وأن المستأنف أقر بها وأقر بالمستخدم الذي توصل بالانذار وأن إثارة هذه النقطة الهدف منها هو المماطلة والتسويف ليس إلا لذلك فإن المستأنف عليه متمسك بالانذارين المذكورين وكذا بجميع كتاباته ابتدائيا واستئنافيا وأن بالرجوع إلى البنذ 7 في العقد الذي يشير صراحة على أن مدة العقد سنتين تبتدئ من 1-9-16 وتنتهي 31/8/18 قابلة للتجديد برضى الطرفين وأمام انعدام رضى المستأنف عليه فإن العقد يفسخ بقوة القانون .

لذلك يلتمس الحكم بتأييد الحكم الابتدائي لارتكازه على اساس قانوني وواقعي ورد جميع النقط المشار اليها بالمقال الاستئنافي و من حيث الطعن بالزور الفرعي القول بعدم قبوله شكلا و موضوعا لعدم ارتكازه على اساس قانوني وواقعي سليم و القول و الحكم باعتبار المستأنف عليه متمسك بالانذارين و كذا بالمقال الافتتاحي وجميع كتاباته .

و بجلسة 19/11/19 أدلى دفاع المستأنف بمذكرة تعقيب مرفقة بوثائق جاء فيها أنه بالرجوع إلى السجل التجاري موديل " ج " سوف يتجلى أن المحل التجاري هو مشترك على الشياع ما بين المستأنف عليه والسيدان (أ.) الحسين و(ر.) ابراهيم إضافة إلى السيد حسن (أ.) الوارد اسمه في العقد المدلى به بصفته قابض وشريك بمعنى أن هناك أربعة شركاء مالكين على الشياع للمحل التجاري موضوع الدعوى الحالية و أن الإنذار يقتضي أن يكون صادرا من طرف الأغلبية المالكة لثلاثة أرباع حتى ينتج أثره وفق ما ينص عليه الفصل 971 من ق.ل.ع، وبالتالي فإن صفة المستأنف عليه منعدمة في توجيه الإنذار. و أن المستأنف عليه لم يبلغ بأي إنذار. وأن المبلغ إليه الانذار السيد عبد الكريم (م.) لم يسبق له أن اشتغل بالمحل التجاري موضوع الدعوى الحالية و تقدم المستأنف عليه بمقال رام إلى الطعن بالزور الفرعي. و أن الإنذار الذي وجه عن طريق البريد المضمون أرجع بعبارة غير مطلوب. و أنه برجوع المحكمة إلى عقد الكراء في بنده الخامس الذي نص " في حالة رغبة أحد الطرفين في فسخ العقد فهو ملزم بإعلام الطرف الآخر بنية الافراغ بشهرين قبل موعده برسالة مضمونة الوصول ... " و أن العقد شريعة المتعاقدين طبقا لمقتضيات الفصل 230 من ق.ل.ع. مما يتعين معه رد جميع دفوعات المستأنف عليه. وتقدم المستأنف عليه بمقال رام إلى أداء الواجبات الكرائية في الملف التجاري عدد 10573/8219/2019 القاضي المقرر الاستاذة أحلام برهوم، والمدرج بجلسة 14/11/2019 القاعة 05، والذي يقر فيه المستأنف عليه على أن العقد هو عقد كراء تجاري وليس عقد تسيير حر والاقرار يلزم صاحبه. وأن المستأنف يدلي بمجموعة من توصيلات دفع النقود، وعروض عينية، ومبلغ 189000 درهم عبارة عن تحويل البنك الشعبي.

لذلك يلتمس القول و الحكم برد جميع دفوعات المستأنف عليه وبعد التصدي القول و الحكم بالغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به مع تحميل المستأنف عليه الصائر.

و بناء على مستنتجات النيابة العامة الرامية إلى تطبيق القانون .

و بناء على باقي المذكرات .

وحيث عند ادراج لقضية بجلسة 31/12/2019 حضرها ذ / (ن.) عن المستأنف و حضرت ذة / (ا.) عن المستأنف عليها و الفي بالملف مستنتجات النيابة العامة فتقرر حجز القضية للمداولة و النطق بالقرار لجلسة 14/01/2020 .

محكمة الاستئناف

حيث بخصوص ما يتمسك به المستأنف من كون المحل موضوع النزاع هو مشترك على الشياع بين اربعة مالكين و أن تبليغ الانذار ينبغي أن يكون صادرا و الدعوى مرفوعة من طرف الاغلبية المالكة لثلاثة ارباع مما تكون معه صفة المستأنف عليه منعدمة وأن هذا الاخير ظل يقبض الواجبات الكرائية إلى غاية 18/1/19 بصفته القابض و الشريك وبذلك فهو وافق ضمنيا على تجديد العقد فإنه بالرجوع و الاطلاع على عقد كراء محل التجاري المدلى به بالملف و المصادق على صحته و توقيعها بتاريخ 29/08/19 يتبين أن عاقديه هما المستأنف عليه بصفته مالكا و المستأنف بصفته مكتر و لا وجود لاي شخص آخر مالك إلى جانب الاول وهو ما يوضحه النموذج رقم 7 المدلى به الملف الذي يؤكد أن المستأنف عليه هو المسير الوحيد للمقهى مما تبقى معه الدعوى و الانذار الموجه إلى المستأنف صحيحين وصادرين من شخص له الصفة و المصلحة و يتعين لذلك رد الدفع المثار .

وحيث بخصوص الدفع بكون أن المستأنف عليه ظل يقبض الواجبات الكرائية وأن العقد تجدد ضمنيا بينهما فإن طرفي النزاع و بمقتضى العقد المبرم بينهما اتفقا عن تحديد السومة في مبلغ 15.000 درهم يؤديها المستأنف للطرف الآخر وأنه بالاطلاع على الوثائق التي أدلى بها المستأنف خلال المرحلة الاولى و المرفقة بمذكرته الجوابية لجلسة 2/4/19 (خلال المداولة) يتبين أنها لا تشير إلى مبلغ السومة المذكورة و ما إذا كانت لها علاقة بمحل النزاع فضلا على أن التحويل المتمسك به جاء لاحقا في التاريخ عن تاريخ التوصل بالانذار مما يتعين معه رد هذا الدفع .

وحيث بخصوص الطعن بالزور الفرعي في الانذار المبلغ اليه بتاريخ 27/2/18 بدعوى أنه لم يسبق له أن توصل باي انذار وأن الشخص المبلغ اليه هو مجهول بالعنوان و لم يسبق له أن اشتغل بالمقهى موضوع النزاع فإنه بالاطلاع على محضر تبليغ الانذار يتبين أن المفوض القضائي السيد حسن (ح.) انتقل إلى عنوان المحل التجاري الكائن بشارع [العنوان] بالدار البيضاء بتاريخ 27/02/2018 و هو نفس العنوان الوارد بالعقد المشار اليه أعلاه بو أن القائم بالتبليغ وجد السيد عبد الكريم (م.) الذي صرح له بانه مستخدم لدى المعني بالأمر بالمقهى موضوع النزاع و توصل بالانذار و ووقع على ذلك وبذلك فالتبليغ المذكور صحيحا و سليما مادام أن المستأنف لم يثبت أن المبلغ لا يشتغل عنده هذا من جهة و من جهة اخرى فإن المحضر المذكور هو يعد ورقة رسمية طبقا لأحكام الفصل 418 ق.ل.ع و الورقة الرسمية تعد حجة قاطعة على ما تضمنته و لا يطعن فيها إلا بالزور طبقا لأحكام الفقرة الاولى من الفصل 419 من نفس القانون مما يبقى معه الطعن المثار في غير محله و يتعين رده .

وحيث بخصوص ما اثاره في مذكرته التعقيبية لجلسة 19/11/2019 من كون أن العقد الرابط بينهما هو عقد كراء تجاري و ليس عقد تسيير حر فإنه بالاطلاع على العقد المدلى به فإنه وإن تضمن في عنوانه بأنه عقد كراء محل تجاري فإن مضمونه و فقراته تنص على أنه عقد تسيير حر مما يبقى الدفع في غير محله.

وحيث وتبعا لما ذكر أعلاه يبقى الاستئناف غير مرتكز على أساس و يتعين رده و تأييد الحكم المستأنف.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

في الشكل : قبول الاستئناف و الطعن بالزور الفرعي .

في الموضوع : بردهما و تأييد الحكم المستأنف مع ابقاء الصائر على رافعهما .