– إن مناقشة المحكمة لشرط التحكيم في جلسة البحث بحضور أطراف الدعوى،  وإصدار حكم تمهيدي بتعيين خبير لإجراء صلح بين الأطراف والاطلاع على العقد المبرم   بينهما يعتبر قبولا ضمنيا بالتنازل عن الشرط التحكيمي لفائدة قضاء الدولة مادام الحكم التمهيدي لم يقع الطعن فيه بإحدى الوسائل المقررة قانونا.
– إن الطبيعة الشخصية للشرط التحكيمي المقرر لمصلحة أطراف العقد، يسمح بالتنازل عنه لفائدة قضاء الدولة ، بوصفها الجهة الأصلية للفصل في المنازعات والخصومات. ويمكن ان يكون التنازل صريحا أو ضمنيا.

قرار عدد: 803، المؤرخ في: 20/05/2009، ملف تجاري عدد: 305/3/1/2007
و بعد المداولة طبقا للقانون .
‏حيث يستفاد من وثائق الملف والقرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالبيضاء بتاريخ 14/7/2005 ‏في الملف عدد 3021/04/10 تحت رقم 2882 ‏/05‏ أن الطالب بنجلون كمال تقدم بتاريخ 7/1/03 ‏بمقال لدى تجارية البيضاء عرض فيه انه سبق ان عهد للمطلوبة شركة الحمد لنجارة الخشب بإنجاز أشغال النجارة بفيلا في ملكه وفق المواصفات المتفق  عليها  في  العقد  المبرم  بينهما بتاريخ 2 ‏/3‏/2000‏ ووفق تصاميم وتعليمات المهندس المعماري السيد لحلو محمد يوسف وتم تمكين الشركة من مبلغ 200.000.00 ‏درهم  وان هذه الأخيرة بعد مماطلة وتسويف أنجزت فقط بعض الأبواب تبين أنها مفتقدة لكل المواصفات جودة ونوعية وبها تسوس ولحقتها بعض التشققات، وأنه تبعا للبند الرابع من العقد فإن الشركة ملزمة بإعادة الأشغال وهو ما تعهدت به بعد إقرارها بوجود العيوب في إطار إجراء خبرة تم إنجازها بأمر رئاسي، الا أنها لم تف بالتزامها فضلا عن تجاوزها للمدة المحددة في العقد،وقد تم توجيه إنذار غير قضائي اليها منحت بمقتضاه  15‏ يوما قصد التحلل من التزامها بقي بدون جدوى ملتمسا الحكم بفسخ العقد وأداء المدعى عليها له مبلغ 200.000 ‏درهم من قبل استرجاع مبلغ التسبيق مع الفوائد القانونية والحكم تمهيديا بإجراء خبرة لتحديد الأضرار الناتجة عن إخلال المدعى عليها بالتزامها وعدم تمكينه من استغلال الفيلا في الوقت المناسب وحفظ حقه في تقديم  مطالبه النهائية مع النفاذ المعجل الصائر.
‏وبعد جواب المدعى عليها بان الفصل 10 من العقد الرابط بين الطرفين ينص على ان النزاعات التي يمكن ان تنشأ عن تنفيذه لا يمكن ان تعرض على المحاكم وان صاحب الورش هو الحكم ولا يمكن للأطراف مع وجود شرط التحكيم ان يتقدموا بأي دعوى للقضاء تتعلق بالنزاعات الناشئة عن تنفيذ العقد الرابط بينهما وإجراء بحث بين الطرفين بجلسة البحث بتاريخ 03/5/8 ‏ والأمر بإجراء خبرة على يد الخبير سربوت اسماعيل الذي خلص في تقريره الى ان  المبلغ المسبق عن الاشغل هو 200.000 درهم وقدر التعويض عن التاخير في مبلغ 443.000 درهم أصدرت المحكمة التجارية بتاريخ 4/3/2004 ‏حكما بأداء المدعى عليها لفائدة المدعي مبلغ 200.000 ‏درهم من قبل استرجاع المبلغ المسبق عن الاشغال ومبلغ 240.000 ‏درهم كتعويض عن التأخير مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب، ومعاينة فسخ العقد الرابط بين الطرفين والاشهاد على المدعي بوضع الاخشاب رهن إشارة المدعى عليها وتحميلها الصائر ورفض باقي الطلب، استؤنف من طرف هذه الأخيرة استئنافا أصليا وفرعيا من طرف المدعي وبعد تمام الاجراءات  أصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارها بإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد بعدم قبول الطلب وهو موضوع الطعن بالنقض.
في شأن الوسيلة الثانية في فرعها الاول :
‏حيث ينعى الطاعن على القرار المطعون فيه، فساد التعليل ذلك أنه ألغى الحكم القطعي ‏وقضى من جديد بعدم قبول الطلب بعلة ان مقتضيات الفصل المتعلق بشرط التحكيم في العقد لم يتم تنفيذها بكيفية صحيحة لعدم تحقق الغاية المنشودة وهو صدور مقرر تحكيمي مستوف لكامل الشروط القانونية كما ان تعليله مشوب بالفساد، ولم يلتفت الى دفوعه المبسوطة بصفة نظامية، لان قبول الدعوى من عدمها يعتبر غير مطروح قانونيا لأنه من الدفوع الأولية وقد تم تجاوزه ابتدائيا بالحكم التمهيدي الثاني، ولم يتم الطعن فى الحكمين التمهيدي صراحة مع الحكم القطعي، مما يكون معه القرار مجانبا للصواب يستوجب نقضه.
‏حيث أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه استندت فيما قضت به من إلغاء الحكم المستانف والحكم من جديد بعدم قبول الطلب على :  » انه باستقراء العقد المحرر بتاريخ 2/3/2000 ‏فإن فصله الحادي عشر يقضي بأنه فى حالة نشوب نزاعات عن تنفيذ الصفقة لن يتم اللجوء الى المحكمة وباتفاق بين المقاول وصاحب الأشغال سيكون صاحب الورش هو الحكم في حالة نزاع ويتخذ القرار النهائي التنفيذي دون إمكانية اتخاذ أي إجراء آخر » ثم أضافت بأنه  » بإلغاء المقرر التحكيمى بتاريخ 26/7/02 كان على السيد بنجلون كمال ألا يلتجئ الى تقديم دعواه أمام المحكمة التجارية بتاريخ 7/1/2003 بل اللجوء مرة أخرى للحكم الذي هو صاحب الورش الذي يتعين عليه وضع مقرر تحكيمي مستوف لكامل الشروط المتطلبة قانونا… » في حين ان المحكمة التجارية في  المرحلة الابتدائية وبعد مناقشتها لشرط التحكيم بجلسة البحث بمحضر الطرفين أصدرت حكما  تمهيديا بتاريخ 3 ‏/7‏/03‏ بإجراء خبرة يعهد بها للخبير سربوت اسماعيل للقيام بإجراء محاولة صلح بين الطرفين والاطلاع على العقد الرابط بين الطرفين ومعاينة أشغال الخشب التي تم إنجازها من طرف المدعى عليها ومدى جودتها ومطابقتها لبنود العقد وماترتب على ذلك من اضرار مع بيان  قيمتها مما يعتبر قبولا ضمنيا منها للدعوى ولم يعد معه مجال لمناقشة شرط التحكيم من جديد او  ضرورة اللجوء من جديد للتحكيم ولم يستأنف الطاعن الحكم التمهيدي المذكور مما يفيد تسليمه بما  جاء فيه وتكون معه المحكمة بقضائها من جديد بعدم قبول الدعوى بالرغم من ذلك قد جاء قرارها مشوبا بفساد التعليل الموازي لانعدامه وعرضة للنقض.
‏وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان احالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها من جيد طبقا للقانون.
‏‏ لهذه الأسبــاب
‏قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها ‏من جديد بهيئة اخرى طبقا للقانون وبتحميل المطلوبة في النقض المصارف .
‏كما قرر اثبات قراره هذا بسجلات المحكمة المصدرة له، اثر الحكم المطعون فيه او بطرته. و به صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. و كانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة : رئيسة .الغرفة زبيدة تكلانتي رئيسا و المستشارين: لطيفة أيدي عضوا مقررا وأحمد ملجاوي وعبد السلام الوهابي وبهيجة رشد أعضاء و بمحضر المحامي العام السيد محمد صادق ومساعدة كاتب الضبط السيد منير العفاط.