ينص العقد على إحالة «جميع الخلافات الناشئة عنه أو المرتبطة به» على التحكيم، وهو ما يسبغ على الشرط التحكيمي طابعا عاما يشمل كل نزاع بين الطرفين، سواء كان موضوعيا أو استعجاليا أو متعلقا باستيفاء الديون. وعليه، فإن سلوك مسطرة الأمر بالأداء أمام القضاء، رغم وجود هذا الشرط، يفضي إلى عدم قبول الطلب.

أما الدفع بانفساخ العقد بقوة القانون بسبب عدم الأداء وما يترتب عليه من أثر مزعوم على الشرط التحكيمي، فهو دفع جديد غير مقبول لوروده أول مرة أمام محكمة النقض وامتزاجه بالواقع والقانون، مما يجعل قرار محكمة الاستئناف القاضي بعدم القبول مؤسسا من حيث التعليل والقانون.

محكمة النقض

القرار عدد 982، المؤرخ في 2008/7/2، ملف تجاري عدد 1622/3/2/2007

 وبعد المداولة طبقا للقانون

 حيث يستفاد من مستندات الملف ، ومن القرار المطعون فيه المذكور أعلاه أن الطالبة شركة (م.) تقدمت بمقال من أجل الأمر بالأداء تلتمس فيه إصدار الأمر بأداء شركة (ب.) لفائدتها مبلغ 199.979,00 درهم ناتج عن كمبيالة بقيت بدون آداء رغم حلول الأجل بتاريخ 05/11/30 فصدر الأمر بالأداء القاضي على شركة (ب.) بأداء المبلغ المذكور مع الفائدة القانونية من 05/11/30 إلى يوم التنفيذ ، استأنفته هذه الأخيرة ومن جملة ما بنت عليه استئنافها كون المدعية لم تسلك مسطرة التحكيم المتفق عليها بمقتضى المادة 15 من العقد المبرم بين الطرفين ، وبعد جواب الطالبة وتعقيبها على الدفع بالتحكيم بكونه لا محل له ولا تأثير له على الدعوى الحالية التي هي دعوى استعجالية تتعلق بالأمر بالأداء استنادا لوجود ورقة تجارية مثبتة لمديونية المستأنفة ، وبعد تمام الإجراءات صدر القرار المطعون فيه القاضي بإلغاء الحكم بالأداء الصادر بتاريخ 06/1/19 في الملف عدد 05/171 والحكم من جديد بعدم قبول الطلب.

      حيث تنعى الطاعنة على القرار في الوسائل الثلاثة للنقض مجتمعة خرق مقتضيات المادة 165 – 166 من مدونة التجارة ، سوء تطبيق مقتضيات المادة 15 من العقد ، وعدم الارتكاز على أساس ونقصان التعليل ، ذلك أن الثابت أن الكمبيالة موضوع الدعوى الحالية مستجمعة لجميع الشروط القانونية المنصوص عليها ضمن مدونة التجارة وتبقى في جميع الأحوال مستقلة وكافية بذاتها لإثبات المديونية على أساس أنها كباقي الأوراق التجارية تتميز بالتجريد وتتداول بعيدا عن سببها خاصة وأنها موقع عليها بالقبول والذي من آثاره نشأة الالتزام الصرفي في ذمة الساحب والمسحوب عليه ومن ثم يكون ملزما بأداء مبلغ الكمبيالة في تاريخ الاستحقاق ، وأنه من ضمن البيانات الإلزامية للكمبيالة أن يتم تحديد أجل استحقاقها كما نص المشرع على وجوب تقديمها الوفاء لكونه حدد آجالا قانونية لتقادمها ، كما حدد في المقابل في حالة عدم الوفاء بها كيفية المطالبة بها قضائيا في إطار مسطرة الأداء في إطار الدعوى الصرفية ، وبالتالي يكون ما أخذت به المحكمة من جعل مسطرة التحكيم مطبقة كذالك على الكمبيالات وكيفية المطالبة بها غير سليمة وتتعارض مع المقتضيات المنظمة للكمبيالة علما أن مسطرة التحكيم لها خصوصيات وتتعلق بتنفيذ العقد أو تأويله وليس أداء المديونية الثابتة بمقتضى أوراق تجارية ، وبذلك تكون محكمة الاستئناف بإلغائها الأمر بالأداء قد خرقت المقتضيات القانونية السالفة ، كما أنها بإلغائها للأمر بالأداء بعلة عدم احترام المستأنف عليها شروط العقد بعدم سلوكها مسطرة التحكيم واللجوء إلى مقاضاة المطلوبة ، وبما أن العقد المتمسك به ينص يشكل صريح ضمن الفقرة 8 من المادة 12 التي تحدد حالات الفسخ بقوة القانون دون اشتراط القيام بأي إجراء والتي جاء فيها بفسخ العقد … عدم الأداء من أحد الأطراف لمديونيته داخل الأجل القانوني وبما أن الشرط المذكور هو شرط اتفاقي له قوة الالتزام ولا يمكن تجاهله . وأن شرط فسخ العقد هو شرط مستقل عن شرط التحكيم ولا يتوقف عليه أو على سلوك مسطرته وبالتالي لا يمكن للمطلوبة التمسك بمقتضيات العقد بعد نسخه ، كما أنه ليس هناك موضوع لفتح مسطرة التحكيم مادام ليس هناك نزاع مطروح يوجب اللجوء إليه وفقا لمقتضيات المادة 15 من العقد التي تنص على التحكيم في النزاعات المتعلقة بتنفيذ العقد أو تأويله أي بمعنى الخلافات الناشئة عن العقد والتي يمكن حلها عن طريق التحكيم لدى غرفة التجارة الدولية، في حين أن الأمر يتعلق بكمبيالة مقبولة من طرف المطلوبة مما يفيد عدم وجود نزاع بخصوص الدين الوارد بها يوجب اللجوء إلى التحكيم فضلا على أن العقد المتمسك به أصبح مفسوخا بقوة القانون . ما تكون معه المحكمة قد أساءت تطبيق المادة 15 من العقد ، والمحكمة بعدم إجابتها على الدفوع الستارة المذكورة المتعلقة بالمواد 165 و 166 من مدونة التجارة وبكون شرط التحكيم ليس له تأثير على الدعوى الاستعجالية المتعلقة بالأمر بالأداء بالرغم من تضمينها بوقائع القرار تكون قد خرقت أيضا المادة 345 ق م م وعللت قرارها تعليلا ناقصا ، مما يعرضه للنقض.

   لكن حيث إنه طبقا للفصل 230  ق ل ع « فان الالتزامات التعاقدية المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة إلى منشبها ولا يجوز إلغاؤها إلا برضاهما معا أو في الحالات المنصوص عليها في القانون  » ولما كان البند الخامس عشر من عقد التوزيع المبرم بين طرفيه الطالبة شركة (م.) والمطلوية شركة (ب.) بتاريخ 05/4/27 من جملة ما نص عليه أن جميع الخلافات الناشئة عن هذا العقد أو التي لها علاقة به يلجأ بشأنها المسطرة التحكيم ، ولما كان شرط التحكيم الوارد بالبند المذكور عاما بخصوص الخلافات الناشئة بين الطرفين دون تمييز بين نوعيتها موضوعية أو استعجالية تتعلق بالمديونية أو بغيرها ، مما تتمسك به الطالبة ، ولما كان القضاء الاستعجالي ومسطرة الأمر بالأداء نوع من القضاء في محكمة الاستئناف التي اعتبرت ما ذكر مستخلصة من ذلك أن العقد شريعة المتعاقدين وأن عدم احترام الطالبة للبند 15 منه بعدم سلوكها لمسطرة التحكيم ولجوئها مباشرة إلى القضاء للمطالبة بدينها يشكل خرقا للبند 15 من العقد ويجعل مسطرة الأمر بالأداء سابقة لأوانها تكون قد استبعدت ضمنيا ما تمسكت به الطالية من دفوع وبخصوص ما تمسكت به من فسخ للعقد بقوة القانون نتيجة عدم الأداء داخل الأجل القانوني وأثره على شرط التحكيم لم يسبق للطالبة أن تمسكت به أمام محكمة الاستئناف وأثير لأول مرة أمام المجلس الأعلى ويختلط فيه الواقع بالقانون فيبقي غير مقبول ، مما تكون معه المحكمة قد عللت قرارها تعليلا كافيا وركزته على أساس ولم تخرق أي مقتضي وتكون وسائل النقض باستثناء ما لم يسبق إثارته أمام محكمة الاستئناف على غير أساس .

لهذه الأسباب

 قضى المجلس الأعلى يرفض الطلب وتحميل الطالبة المصاريف

 وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة : رئيس الغرفة عبد الرحمان مزور رئيسا والمستشارين: حليمة ابن مالك عضوا مقررا ومليكة بنديان ولطيفة رضا وخديجة الباين أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد امحمد بلقسيوية وبمساعدة كاتب الضبط السيدة خديجة شهام .