أصل تجاري ـ دعوى فسخ الكراء ـ دائن موتهن
إذا كانت المادة 112 من مدونة التجارة صريحة في أنه إذا أقام المالك دعوى بفسخ كراء العقار الذي يستغل فيه أصل تجاري مثقل بتقديرات وجب عليه أن يبلغ طلبه إلى الدائنين المقيدين سابقا ولا يصدر هذا الحكم إلا بعد ثلاثين يوما من هذا التبليغ فإن الدائن المرتهن الذي ينبغي إشعاره بهذه المسطرة هو الدائن المقيد سابقا على دعوى الفسخ وأن ذلك غير متوقف على صيرورة هذه الأخيرة نهائية.

القرار عدد: 702، المؤرخ في: 15/06/2005، الملف التجاري عدد: 927/3/2/2003
باسم جلالة الملك
وبعد المداولة طبقا للقانون
حيث يؤخذ من عناصر الملف والقرار المطعون فيه ادعاء المطلوب في النقض البنك الشعبي بالدار البيضاء أنه بلغ إلى علمه الحكم بإفراغ المحل التجاري المبني بالمقال يوم الإسفين 16/12/2002 على ساعة 10 صباحا ملف التنفيذ عدد 1743/02 المفتوح لدى ابتدائية عين الشق الحي الحسني لفائدة المسمى ازوين المحجوب وأن هذا الإفراغ سيؤدي إلى اندثار العناصر المادية والمعنوية المرهونة لفائدة المدعى كضمان لقرض مبلغه 50.000 درهم استفادت منه المدينة المسماة قاف رشيدة. وأن هذا الاندثار يضر بمصالح البنك وأنه تقدم بمقال من أجل تحقيق الرهن على الأصل التجاري لذلك يلتمس من قاضي المستعجلات إصدار أمر بإيقاف إجراءات الإفراغ فصدر أمر وفق الطلب استأنفه المسمى ازوين المحجوب وقضت محكمة الاستئناف بتأييد الأمر المستأنف وذلك بمقتضى قرارها المطلوب نقضه.
حيث إن من جملة ما يعيبه الطاعن على المحكمة في وسيلته الثانية خرق المادة 112 من مدونة التجارة. ذلك أن الطاعن تمسك بمقتضيات المادة المذكورة والمحكمة اكتفت في ردها على علة مفادها أن عقد الرهن سابق على صيرورة الحكم بالإفراغ نهائيا والحال أن الطاعن لم يعلم بوجود أي تقييد على الأصل التجاري يلزمه عند إقامة دعوى الفسخ بإشعار الدائنين تحت طائلة مسؤولية التقصيرية وأن المحكوم عليها بالإفراغ قامت برهن الأصل التجاري بعد صدور حكم بالإفراغ وأنه إذا كان المشرع يهدف من مقتضيات المادة 112 من مدونة التجارة حماية دائني المكتري فإنه لا يمكن أخذ ذلك مطية للإضرار بمصالح المكرى الذي فعلا تضرر بعدم استئنافه للوجيبة الكرائية وفي نفس الوقت حرمانه من محله التجاري وهو ما حصل بالفعل بالنسبة للطاعن إذ أن مالكة الأصل التجاري تعمدت رهنه وأخفت على البنك هذه الواقعة والتزمت في عقد الرهن أنه ليس هناك أي دعوى لفسخ الكراء وهذا الالتزام يقيد المكترية بصفة شخصية ولا يواجه به مالك العقار باعتباره حسن النية وبذلك فإن المحكمة عندما اكتفت في ردها على دفع الطاعن بأن عقد الرهن سابق على صيرورة الحكم بالإفراغ نهائيا دون أن تتمحص وثائق الملف وتناقش مقتضيات المادة 112 من مدونة التجارة تكون قد عرضت قرارها للنقض.
حقا حيث إن الطاعن تمسك أمام المحكمة بأن عقد الرهن لم يبرم بين البنك المطلوب في النقض وبين المكترية إلا بتاريخ 14/02/2001 أي بعد توجيه الإنذار بالإفراغ وصدور حكم بالمصادقة عليه بالإفراغ العين المكراة غير أن المحكمة ردت هذا الدفع بعلة أن عقد الرهن جاء سابقا على صيرورة الحكم بالإفراغ نهائيا والحال أن مقتضيات المادة 112 من مدونة التجارة تفيد بأن الدائن المرتهن الذي ينبغي إشعاره من طرف مالك العقار بالرغبة من فسخ عقد الكراء هو الدائن المقيد سابقا على دعوى الفسخ وأن ذلك غير متوقف على صيرورة دعوى الفسخ نهائية كما ذهبت إلى ذلك المحكمة فيكون ما عللت به المحكمة تعليلا فاسدا ترتب عنه خرق للمقتضيات المحتج بها، وكان ما بالوسيلة واردا على القرار مما ينبغي معه نقضه.
وحيث أنه لحسن سير العدالة يتعين إحالة الملف على نفس المحكمة.
لأجله
قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه، وإحالة القضية والأطراف على نفس المحكمة للبت فيه من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون، وبتحميل المطلوب في النقض الصائر.
كما قرر إثبات حكمه هذا بسجلات المحكمة مصدرة به، إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد عبد الرحمن مزور والمستشارين السادة: مليكة بنديان مقررة وجميلة المدور ولطيفة رضا وحليمة بنمالك أعضاء وبمحضر المحامية العامة السيدة إيدي لطيفة وبمساعدة كاتب الضبط السيد عبد الرحيم أيت علي.