و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2010/4/13 في الملف 08/06/5305 تحت رقم 2010/1890 انه بتاريخ 2005/6/17 تقدمت (ت. و. ب.) (المطلوبة) بمقال أمام المحكمة التجارية بالرباط تعرض فيه أنه في إطار نشاطها البنكي و المالي سبق لها ان تعاملت مع (ج.) حيث مكنتها من عدة تسهيلات مالية وبنكية وانه ترتب في ذمة المدعى عليها لغاية حصر الحساب بتاريخ 1996/7/31 مبلغ 1.496.178,10 درهم وأمام رفض الشركة المدنية أداء ما بذمتها حبيا اضطرت إلى إقامة دعوى في مواجهتها ومواجهة أحد كفلائها السيد عبد الحق (م.) وفعلا صدر حكم عن المحكمة الابتدائية بالرباط بتاريخ 1999/5/3 في الملف عدد 8/96/524 قضى على المدعى عليهما بأدائهما تضامنا للعارضة مبلغ 1.496.178,10 درهم وبعد ذلك سلكت مسطرة التنفيذ فأسفر ذلك عن محضر حرر بتاريخ 2001/3/8 أكد فيه عون التنفيذ ان المنفذ عليهما انتقلا من العنوان الذي كانا يتواجدان به وانه تعذر تنفيذ الحكم و القيام بإجراءات التنفيذ و الحجز، والجدير بالذكر انه أثناء قيام العارضة بانجاز دعواها ضد المدينة الأصلية و الكفيل السيد (م.) سقط من مقالها اسم الكفيل الثاني للشركة وتعلق الأمر بالمدعى عليه في الدعوى الحالية السيد سيد الغالي (ج.) (الطالب) لذلك فهي تلتمس استدعاءه والحكم عليه بأدائه على وجه التضامن مع المدعى عليهما مبلغ 1.496.178,10 درهم مع الفوائد البنكية بنسبة 12 % من تاريخ إقفال تاريخ حصر الحساب والنفاذ المعجل والصائر. وبعد جواب المدعى عليه وتبادل المذكرات أصدرت المحكمة التجارية حكمها بسقوط الدعوى لتقادمها وتحميل المدعية الصائر.

استأنفته المدعية (ت. و. ب.) وبعد جواب المستأنف عليه وتبادل عدة مذكرات أصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارها بإلغاء الحكم المستأنف و الحكم من جديد بقبول الطلب شكلا وموضوعا بأداء المستأنف عليه بالتضامن للمبلغ المحكوم به بمقتضى الحكم الصادر عن المحكمة الابتدائية بالرباط بتاريخ 1999/5/03 في الملف عدد 8/96/524 وهو المطعون فيه.

في شأن الوسائل الأولى و الثانية والرابعة:

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق الفصل 5 من مدونة التجارة - نقصان التعليل الموازي لانعدامه - التناقض ما بين التعليل ومنطوق القرار وخرق الفصل 345 من ق م م خرق قاعدة وجوب تطبيق النص الخاص على النص العام خرق الفصل 1140 من ق ل ع انعدام الأساس القانوني والحكم بغير ما طلب في الطلب الأصلي خرق الفصلين 228 و 377 من ق ل ع وخرق مبدأ نسبية الالتزام، بدعوى أنه بالرجوع الى حيثيات القرار المطعون فيه فانه جاء في السطور الأربعة الأخيرة من الصفحة الخامسة فيه كون المقال الافتتاحي تبين منه أن الدعوى لا ترمي الى الأداء وبالتالي يمكن تطبيق مقتضيات الفصل 388 من ق ل ع لان موضوع الدعوى يتجلى في طلب الحكم بتمديد التضامن ليشمل المستأنف عليه (الطاعن حاليا) وذلك اعتمادا على عقد الكفالة التضامنية الشخصية الموقعة من طرفه بناء على الحكم الصادر عن المحكمة الابتدائية بالرباط. غير انه بالرجوع الى منطوق القرار فانه قضى بإلغاء الحكم المستأنف و الحكم بأداء المستأنف عليه للمبلغ الوارد في حكم 1999/5/03 الصادر عن المحكمة الابتدائية بالرباط في الملف 8/96/524 هذا الحكم الذي لم يكن الطالب حاضرا لجريان المسطرة فيه فيكون القرار متناقضا في حيثياته عندما قضى بالأداء في الوقت الذي لم بأخذ بالتقادم الخمسي حسب الفصل 5 من مدونة التجارة وان طرفي النزاع تجار و المحكمة المعروض عليها النزاع هي المحكمة التجارية فتكون مقتضيات التجارة هي الأولى بالتطبيق على المقتضيات العامة خصوصا وان البنك سبق له وأن قام بمقاضاة الكفيل السيد عبد الحق (م.) و المدينة الأصلية وصدر حكم في مواجهتهما وان عدم مقاضاة الطالب داخل الخمس سنوات من تاريخ حصر الحساب أي 96/7/31 يجعل القرار معيباً.

كما جاء في القرار الاستئنافي وخاصة في السطر العاشر من الصفحة السادسة منه كون المستأنف (أي البنك) يرمي الى تمديد الكفالة وأن الدين ثابت بمقتضى حكم في لكن هذا المبدأ راسخ ولا يمكن المنازعة فيه لو تمت المطالبة في مقال الدعوى المقدمة بتمديد الكفالة إلى الطالب، لكن بالرجوع إلى المقال الافتتاحي للدعوى المقدم في 2005/6/17 أي بعد تسع سنوات من حصر الحساب فانه تمت المطالبة فيه بما يلي : القول والحكم على السيد سيد الغالي (ج.) بأدائه على وجه التضامن مع (ج.) والسيد (م.) مبلغ 1.496,178 درهم " وان هناك فرقا كبيرا بين طلب الحكم بالأداء وطلب تمديد الكفالة إلى الطالب و ان المحكمة الابتدائية عندما صرحت بسقوط الطلب وتطبيق الفصل الخامس من مدونة التجارة تكون قد فرقت بين الحالتين وان وقوع محكمة التجارة الثانية في هذا الخلط أثر على قرارها، كما جاء في الصفحة الأخيرة من القرار انه لا مجال لأي تقادم ما دام أن الدين مضمون برهن وذلك طبقا للفصل 377 من ق ل ع مما ينبغي رد هذا الدفع غير ان عقد الرهن هو ما بين (ب. و.) والسيد عبد الحق (م.) ولهذا السبب تم صدور حكم في الموضوع في حق هذا الاخير في الملف 99/524 فلا يمكن مواجهة الطالب بمقتضيات الفصل 377 من ق ل ع لان الرهن الذي يتحدث عنه القرار رهن منحه السيد عبد الحق (م.) لـ(ب. و.) وبناء على عقد لم يكن الطالب طرفا فيه وانه عملا بمبدأ نسبية العقود فانه ينبغي استبعاد تطبيق الفصل 377 من ق ل ع في مواجهة الطالب وبالتالي نقض القرار المطعون فيه.

لكن حيث أن الثابت من وثائق الملف ان المطلوبة تقدمت بالمطالبة بدينها في مواجهة المدينة الأصلية قبل انصرام أمد التقادم وان الحكم الذي صدر لفائدتها و الذي لا زال قابلا للتنفيذ يمكن اعتماده في مواجهة الطالب ككفيل للمدينة الأصلية بخصوص الدين الذي قضى به ضد هذه الأخيرة فيكون كل دفع بالتقادم من طرفه (أي الطالب) لا أساس له وذلك اعتبارا لمقتضيات الفصلين 381 و 382 من ق ل ع المتعلقة بقطع التقادم و لمقتضيات الفصل 1158 من نفس القانون والتي تنص على " ان قطع التقادم بالنسبة إلى المدين الأصلي يمتد إلى الكفيل ... " وهذه العلة القانونية المستمدة من الوقائع الثابتة لقضاة الموضوع تقوم مقام العلة المنتقدة و الوسائل بدون أثر.

في شأن الوسيلة الثالثة:

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق حق الدفاع ومرحلة من مراحل التقاضي -خرق مبدأ التقاضي بحسن نية - خرق مبدأ نسبية الاحكام - خرق القانون بخرق الفصل 1123 من ق ل ع ،بدعوى أنه جاء في الصفحة السادسة والسابعة من القرار المطعون فيه كون الدين مضمون برهن وان للدائن المرتهن الحق في إقامة دعوى تحقيق الرهن ودعوى الأداء ما من سلوك مسطرة تحقيق الرهن ومسطرة الأداء دفعة واحدة غير انه ينبغي الإشارة الى ان الحجز التنفيذي المقيد بشهادة المحافظة العقارية مؤرخ في 1997/7/22 وان المطلوب (ب. و.) لم يثبت سبب عدم إتمام إجراءات تحقيق الرهن. هذا إضافة إلى أن الطالب قد قام عند تفويته لحصصه للسيد عبد الحق (م.) بطلب رفع اليد من البنك منذ سنة 1995 وهذا ثابت من خلال وثائق الملف غير ان مقاضاة الطالب لم تتم إلا في سنة 2005 وان محكمة الاستئناف التجارية عندما قضت بإلغاء الحكم المستأنف و الحكم بأداء الطالب مبلغ الدين الوارد في حكم 1999/5/03 يكون قرارها غير معلل تعليلا سليما لأنه كان عليها التيقن من السبب الحقيقي لعدم إتمام إجراءات تحقيق الرهن أو إدلاء البنك بالتنازل عن متابعة التنفيذ في مواجهة الكفيل.

كما أن اعتماد القرار الاستئنافي على حكم لم يكن الطالب حاضرا فيه يمس بحق الدفاع لأنه لم يناقش الدين الاصلي الذي تم تمديد الالتزام بكفالته خصوصا وانه ليس هو الذي استفاد منه بل (ج.) و السيد (م.) الذي بقي في الشركة منذ شرائه لحصص الطالب تبعا للوثائق المدلى بها . كما ان الطالب لم يناقش الدين الاصلي في الملف الابتدائي عدد 524 /96 لأنه إذا كان لا ينازع في وجود كفالة قد سبق وان منحها للبنك فانه لا يعرف القرض المتعلق بها ورقمه على اعتبار أن لكل كفالة رقما خاصا مطابقا لعقد القرض للدين الأصلي وان محكمة الدرجة الثانية لم تتأكد من مدى تعلق الكفالة بالدين الذي منحت من أجله أو بدين ثان آخر . وان الفصل 1123 من ق ل ع ينص على انه يجب ان يكون التزام الكفيل صريحا وانه لا يعقل أن يتكبد هذا الاخير ضمانة جميع القروض التي يمكن أن يقوم الطرف المستفيد منها بدون تحديد لرقم القرض وتاريخه كما هو الشأن في النازلة وان محكمة الدرجة الثانية عندما قضت بما جاء في قرارها لم تتأكد من مدى تعلق الكفالة بالدين المكفول المحكوم به على (ج.) خصوصا وان الطالب لم يكن طرفا فيه وان محكمة الدرجة الثانية قضت على الطالب بالأداء في حين ان حيثيات قرارها تتحدث عن تمديد تضامن الطالب مما يتعين معه نقض قرارها.

لكن حيث لم يسبق للطالب أن تمسك أمام المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بكونه ليس طرفا في الحكم المعتمد من المطلوبة في دعواها ويثير ذلك لأول مرة أمام المجلس الأعلى وبخصوص ما عابه الطالب على القرار من كونه لم يتيقن من أسباب عدم إتمام إجراءات تحقيق الرهن فان المحكمة لم تكن ملزمة بالقيام بذلك ما دام أنه لا يوجد ما يمنع الدائن من سلوك مسطرة تحقيق الرهن ومسطرة الأداء في آن واحد ،وبخصوص ما تمسك به الطالب من كون المحكمة لم تتأكد من مدى تعلق الكفالة بالدين المكفول فلم يسبق المدينة الاصلية مما يكون معه القرار غير خارق لأي مقتضى ولا لأي حق من حقوق الدفاع والوسيلة على غير أساس إلا فيما لم يسبق إثارته فهو غير مقبول.

في شأن الوسيلة الخامسة:

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق قانون المسطرة المدينة بشكل عام الاعتماد على وثيقة كفالة نظيرها مخالف لتلك المدلى بها سابقا الإدلاء بوثيقة لأول مرة أمام محكمة الاستئناف مما فوت فرصة مناقشتها أمام محكمة الدرجة الأولى عدم وجود أي إشعار للأطراف وخاصة المستأنف عليه يفيد مطالبة البنك بالإدلاء بالكفالة لمناقشتها بدعوى إنه بالرجوع إلى الإجراءات المسطرية التي تمت في الملف المطعون فيه يتضح انه حجز للمداولة لجلسة 2008/4/29 بعد ان راج لما يناهز السنتين كما ان الملف بقي في التمديد من ذلك التاريخ ليدرج هذه المرة في جلسة 2008/10/21 المطالبة البنك بالإدلاء بعقد الكفالة دون إشعار الطرف الثاني بذلك وان السؤال الذي يطرح نفسه هو ما سبب اختفاء عقد الكفالة السابق مع العلم انه كان موجودا من قبل وتم تصويره وما هو سبب الإدلاء بصورة مطابقة للأصل مرفقة بالمذكرة المودعة لجلسة 2009/4/14 وما هو سبب وجود صورتي مختلفتين لعقد الكفالة به خانات فارغة في الاولى إلا انها مملوءة في الصورة الثانية للعقد فيبقى السؤال الاخير المطروح هو ما هي الكفالة التي يمكن أن يعتمد عليها والتي تتعلق بالدين الممتد اليه كفالة الطالب لكن الذي يبقى راسخا هو انه لا الكفالة الاولى ولا الثانية تنص على رقم عقد رهن معين مما يكون معه القرار المطعون فيه بني على الحدس و التخمين وليس على الجزم واليقين مما يعرضه للنقض.

لكن حيث ان المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي تقدم الطالب أمامها بمذكرة جواب على مقال الاستئناف يتمسك فيها بالدفع بتقادم الدعوى في مواجهته ولم ينكر كفالته ولا صحة الكفالة التي تم اعتمادها من طرف المطلوبة في دعواها كما انه وبعد ان أدلت المطلوبة بصورة طبق الأصل من عقد الكفالة لجلسة 2007/7/10 تقدم بمذكرة لجلسة 2007/10/02 أثار فيها فقط ان هذه الوثيقة يدلى بها لأول مرة أمام محكمة الاستئناف دون أن يثير بشأنها ما ورد في موضوع الوسيلة من تساؤلات ودون أن يطعن فيها بأي طعن لم تكن (أي المحكمة) في حاجة للبحث في صحة الكفالة أو في عدم تعلقها بالدين موضوع النازلة مما يكون معه قرارها غير خارق لأي مقتضى و الوسيلة على غير أساس.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وتحميل الطالب الصائر.