وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت شركة ت.س.ت.د.ت. بواسطة نائبها بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 28/05/2024 تستأنف بمقتضاه الحكم عدد 5006 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 23/04/2024 في الملف عدد 10301/8219/2023 القاضي بعدم قبول الطلب وتحميل رافعه الصائر.

في الشكل :

حيث قدم الاستئناف وفق كافة الشروط الشكلية المتطلبة أجلا وصفة وأداء، مما يتعين التصريح بقبوله شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن محتوى الحكم المطعون فيه أن المدعية شركة ت.س.ت.د.ت. تقدمت بواسطة نائبها بمقال افتتاحي للدعوى لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرضت فيه أنها تكري للمدعى عليها المحل التجاري الذي هو عبارة عن الشقة الكائنة بعنوانها أعلاه وأنها قامت بتغير النشاط المزاول في هذا المحل التجاري من شركة تجارية إلى محل مهني لمزاولة مهنة المحاماة دون إذن من المدعية وأنها وتطبيقا لمقتضيات الفصلين 8 و 26 من قانون رقم 49.16 بعثت للمدعى عليها بإنذار قصد إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه داخل اجل ثلاث أشهر تحت طائلة الإفراغ رفضت التوصل به زوجة ابنه وان المدعى عليها لم تقم بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليها ولم تعرب عن نيتها في ذلك خلال الأجل الممنوح لها، ملتمسة التصريح بالمصادقة على الإنذار بالإفراغ ومن تم الحكم بإفراغ المدعى عليها هي ومن يقوم مقامها من المحل التجاري الذي هو عبارة عن الشقة الكائنة برقم 3 شارع محمد الخامس الطابق 6 الدار البيضاء موضوع الرسم العقاري عدد 68979 / س مع النفاذ المعجل وتحميل المدعى عليه الصائر.

وبناء على مقال إصلاحي المقدم من طرف المدعية بواسطة نائبها بجلسة 02/01/2024 والتي أوضحت من خلاله أنها التمست من خلال مقالها الحالي الحكم بإفراغ المدعى عليها هي ومن يقوم مقامها من المحل التجاري الذي هو عبارة عن الشقة الكائنة برقم 3 شارع محمد الخامس الطابق 6 الدار البيضاء وانه ما دام الطابق 6 من العقار المذكور يشتمل على عدة شقق غير مرقمة وتفاديا لكل صعوبة قد تثار أثناء التنفيذ فإنها تكون محقة في إضافة رقم الرسم العقاري للشقة موضوع الإفراغ الذي هو 68979 / س إلى عنوان العين المكراة، ملتمسة الإشهاد بإصلاح مقالها الحالي وذلك بالتنصيص على كون العين المكراة موضوع طلب الإفراغ هي الشقة الكائنة برقم 3 شارع محمد الخامس الطابق 6 الدار البيضاء موضوع الرسم العقاري عدد 68979 / س.

وبناء على المذكرة جوابية المقدمة من طرف المدعى عليها بواسطة نائبها بجلسة 30/01/2024 والتي أوضحت من خلالها أن مقال المدعية مختل شكلا ويتعين الحكم بعدم قبوله ذلك ومن جهة أولى، فإن الإنذار المؤسس عليه الطلب لم تتوصل به المدعى عليها وفق المتطلب في المادة 26 من القانون رقم 49.16 ، وإنما أرجع بملاحظة "الشركة انتقلت من العنوان وحل محلها مكتب للمحاماة باسم الأستاذة صوفيا (ب.)" كما يستفاد من أصل الإنذار المدلى به رفقة مقال الدعوى. وأنه ترتيبا على ذلك وفي غياب ما يفيد توصل المكترية بصفة قانونية بالإنذار بالإفراغ موضوع النازلة أو رفضها التوصل، فإن الإنذار يعتبر كأن لم يكن ويكون جزاءه البطلان. ومن جهة ثانية، فإن ملاحظة الكاتب المحلف المشار إليها أعلاه والتي سجلت بأصل الإنذار بالإفراغ وبالرغم من التحفظ على مضمونها وعدم أفادتها للتوصل، فإنها جاءت مشفوعة فقط بتأشيرة المفوض القضائي السيد حسن (ب.) دون توقيعه على أصل الإنذار، مما ينضاف كسبب ثان لبطلان الإنذار وفقا لمقتضيات المادة 44 من القانون رقم 81.03 المتعلق بتنظيم مهنة المفوضين القضائيين وأنه بالنظر لما ذكر فإن الإنذار المؤسس عليه الطلب باطل ومخالف شكلا لأحكام المادة 26 من القانون 49.16 والمادة 44 من القانون 81.03 ، وبالتالي لا يرتب آثاره القانونية بين الطرفين، ويتعين الحكم بعدم قبول الدعوى.

ومن حيث الموضوع فقد أسست المدعية الإنذار بالإفراغ موضوع طلب المصادقة على قيام المكترية المدعى عليها بتغيير نشاط أصلها التجاري إلى نشاط مزاولة مهنة المحاماة في الشقة المكتراة دون إذنها وإخلالا بعقد الكراء لكن السبب المبني عليه الإنذار بالإفراغ لا يصح وحول الدفع بعدم اتفاق الطرفين في عقد الكراء على تحديد ممارسة نشاط معين بالشقة المكتراه فإن الثابت قانونا كون تحقق البند الثالث من المادة 8 من القانون رقم 49.16 كسبب للإفراغ مشروط بوجود اتفاق بين الطرفين أو بند في عقد الكراء يلزم المكتري باستغلال المحل المكترى في نشاط تجاري معين ومحدد دون غيره ، وهو ما يظهر جليا باستقراء البند 3 من المادة 8 على ضوء نص الفقرة 3 من المادة 22 من القانون المذكور وأمام عدم إثبات المدعية لوجود اتفاق بين الطرفين في عقد الكراء على ممارسة نشاط تجاري معين بالشقة المكراة ، فإنه لا مجال لتطبيق مقتضيات الفقرة 3 من المادة 8 بنازلة الحال ، باعتبار قاعدة " استصحاب الأصل وهو الإباحة " و أنه فضلا عما ذكر، فإن العارضة لم تقم بأي تغيير لنشاط أصلها التجاري وأن المدعية سبق وأنجزت محضر معاينة بتاريخ 04/05/2023 من طرف المفوض القضائي السيد حميد (ن.) أثبت فيه تواجد الاسم الإشهاري للشركة العارضة بالمحل المكترى حيث جاء بمضمنه ما يلي ((والحائط عليه لوحة اشهارية " شركة م.م.س. )) وأنه لا يتصور قانونا ولا واقعا قيامها ولصفتها كشركة تجارية بتغيير نشاط أصلها التجاري إلى مزاولة نشاط مهنة المحاماة كما تزعم المدعية وحول الدفع بالتنافي بين طبيعة العارضة كشركة تجارية وطبيعة نشاط المحاماة كمهنة منظمة تزعم المدعية كون العارضة قامت بتغيير نشاط أصلها التجاري إلى مزاولة مهنة المحاماة دون إذنها، وهو زعم مردود لا يصح ذلك أنه لا يمكن للعارضة أن تظل محتفظة بشخصيتها المعنوية كشركة تجارية وتمارس في الآن نفسه نشاط مهنة المحاماة، باعتبار الأخير يتنافى قطعا مع أي نشاط تجاري ولا تجوز ممارسته إلا في إطار المقتضيات المنصوص عليها في القانون رقم 08.28 المتعلق بالمحاماة و إنه تبعا لذلك يكون السبب المؤسس عليه الإنذار بالإفراغ غير ثابت في نازلة الحال، ويتعين الحكم برفض الطلب. وبخصوص الدفع بكون النازلة تتعلق بعقد كراء من الباطن وليس بتغيير المكترية نشاط أصلها التجاري فإنه خلافا لما تزعم المدعية فإن حقيقة النازلة تتعلق بعقد كراء من الباطن بين العارضة شركة م.م.س.ط. كمكترية أصلية وبين المحامية الأستاذة صوفيا (ب.) كمكترية فرعية وليس بتغيير المكترية أصليا لنشاطها التجاري وهي الحقيقة التي حاولت المدعية حجبها عن نظر المحكمة خلافا لقواعد حسن النية ذلك وفقا للمادة 24 من القانون رقم 49.16 " وكذا المادة 8 من نفس القانون وأنه وفي ظل ما تقدم يكون إبرامها بتاريخ 14 أكتوبر 2020 لعقد كراء من الباطن مع المحامية صوفيا (ب.) وذلك لجزء من المحل المكترى تصرفا صحيحا ومؤسسا قانونا ، مادام لا وجود لأي اتفاق في عقد الكراء يمنع من ذلك وباعتبار الأصل الجواز وعلى من يدعي العكس عبء الإثبات وأن الثابت من وثائق الملف، وبالخصوص محضر المعاينة أن المحل المكترى يتوفر على واجهتين لكل منهما باب مستقل عن الآخر، ومكتبين وفناءين معزولين عن بعضهما وهو ما يسمح بممارسة كل من المكتريتين الأصلية والفرعية لنشاطهما بأريحية وفي استقلال عن بعضهما البعض أنه وفي إطار الفقرة الثانية من المادة 24 أعلاه، فإنها بادرت بإخبار المدعية مالكة العقار بعقد الكراء من الباطن وذلك بتاريخ 03 فبراير 2021 كما هو ثابت من أصل رسالة الإخبار أن المدعية لم تحرك ساكنا منذ إخبارها بعقد الكراء من الباطن ولمدة ناهزت ثلاث 3 سنوات تقريبا إلى أن فوجئت العارضة بدعوى الإفراغ الحالية والتي لا ترمي سوى المضاربة لعقار والإثراء على حقوقها الثابتة قانونا بالنظر لتواجدها بالعقار على وجه الكراء لمدة تصل إلى أكثر من 60 سنة ولأكثر من ستة عقود ، إذ يتبين للمحكمة أن السبب المؤسس عليه الإنذار بالإفراغ غير صحيح، ملتمسة أساسا من حيث الشكل التصريح أساسا بعدم قبول الدعوى واحتياطيا من حيث الموضوع برفض الطلب لعدم ارتكازه على أساس صحيح واحتياطيا جدا بإجراء بحث يحضره الأطراف ودفاعهم للوقوف على حقيقة النزاع مع تحميل المدعية الصائر.

وبعد تبادل باقي المذكرات بين الطرفين واستيفاء الإجراءات المسطرية أصدرت المحكمة الحكم المشار إلى مراجعه ومنطوقه أعلاه وهو الحكم المستأنف.

أسباب الاستئناف

حيث جاء في أسباب الاستئناف أن الحكم الابتدائي جانب الصواب فيما قضى به من عدم قبول طلب الإفراغ بعلة ان السبب الذي تضمنه الإنذار هو الإفراغ لتغيير المدعى عليها لنشاطها وهو سبب غير صحيح لكون المدعى عليها قامت بإبرام عقد كراء من الباطن وهو حق مشروع منصوص عليه قانونا فضلا على ان المدعية لم تدل بعقد كراء للتأكد مما إذا كان هناك أي شرط متفق عليه ينص على خلاف ذلك، وان طلب الإفراغ جاء مبنيا على سبب تغيير النشاط المزاول في المحل التجاري وليس بسبب الكراء من الباطن وذلك لمقتضيات الفصل 8 من قانون رقم 49.16 كما ان المشرع من خلال المادة 22 نص صراحة على انه " لا يجوز للمكتري ممارسة نشاط بالمحل المكترى مختلف عما تم الاتفاق عليه في عقد الكراء " وان العين المكراة هي أصل تجاري خاضع لنظام قانوني محدد وهو مقتضيات قانون رقم 49.16. المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي والذي رفعت في إطاره دعوى الحال.

وان المشرع من خلال مقتضيات الفصل الأول من القانون المذكور حدد المحلات الخاضعة لتطبيق هذا القانون وهي المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي وان المكترية هي شركة تجارية ذات مسؤولية محدودة تشتغل في ميدان السينما كما هو ثابت من خلال عقد الكراء من الباطن المدلى بها من طرفها وبالتالي فهي شركة تجارية شكلا وغرضا، ويتبين ان إبرام عقد الكراء بين الطرفين كان بغرض ممارسة المكترية لنشاطها كشركة تجارية وهو ما جعل عقد الكراء خاضع لمقتضيات قانون رقم 49.16 وان النشاط التجاري الممارس في الأصل التجاري تم تغييره من نشاط تجاري إلى نشاط مهني خاضع لقانون آخر وهو القانون رقم 67.12 المنظم لكراء المحلات المعدة للسكنى أو الاستعمال المهني وذلك بإقرار صريح من المكترية وانه وان كان مسموح للمكتري الأصلي بتولية الكراء للغير فان ذلك مشروط بعدم تغيير النشاط الممارس في الأصل التجاري وبالتالي فان المكتري الفرعي ملزم بممارسة نفس النشاط المزاول به إذ يبقى المكتريان الأصلي والفرعي متضامنين تجاه المكري في جميع الالتزامات المنصوص عليها في عقد الكراء . وانه لا يمكن لأي طرف في أي علاقة تعاقدية تغيير الطبيعة القانونية للعقد الرابط بينهما دون اتفاق صريح على تجديد العقد. وان إرادة الطرفين انصبت على إبرام عقد كراء من أجل ممارسة المكترية لنشاط تجاري وهو ما جعل عقد الكراء خاضع لمقتضيات قانون رقم 49.16 ويتبين ان المكترية غير محقة في تغيير النشاط المزاول في العين المكراة من نشاط تجاري إلى نشاط مدني دون موافقة صريحة من المكري وما يثبت سوء نية المكترية وعدم أحقيتها في تغيير نشاط المزاول بالعين المكراة أنها اخفت إبرامها لعقد الكراء المؤرخ في 05/10/2020 إلى حين اكتشاف أمرها حيث بعثت برسالة ناقصة المعطيات مؤرخة في 1 فبراير أي بعد أربعة أشهر من عقد الكراء أخبرت من خلالها العارضة بكونها ترغب فقط في كراء المحل من الباطن دون إخبارها بأنها فعلا أبرمت عقد الكراء التي هي ملزمة بتسليمها نسخة منه حتى تتمكن العارض من معرفة هوية المكتري من الباطن والنشاط الذي سيمارسه وثمن الكراء حتى يتسنى لها القيام بجميع الإجراءات المنصوص عليها في الفصل 24 من قانون رقم 49.16 بل يمكنها ممارسة حقها في طلب الزيادة في السومة الكرائية المخولة لها قانونا وفق الفصل المذكور ويتبين ان السبب الذي أسس عليه طلب الإفراغ وهو تغيير النشاط المزاول في العين المكراة ثابت في نازلة الحال، ملتمسة التصريح بإلغاء الحكم الابتدائي المتخذ والحكم من جديد بالمصادقة على الإنذار بالإفراغ ومن ثمة الحكم بإفراغ المدعى عليها هي ومن يقوم مقامها من المحل التجاري الذي هو عبارة عن الشقة الكائنة برقم 3 شارع محمد الخامس الطابق 6 موضوع الرسم العقاري عدد 68979/س الدار البيضاء مع تحميل المستأنف عليه الصائر.

وبجلسة 18/07/2024 أدلت المستأنف عليها بواسطة نائبها بمذكرة جوابية جاء فيها أنه بخصوص الدفع بعدم اتفاق الطرفين في عقد الكراء على تحديد ممارسة نشاط معين بالشقة المكتراة، فإنه من الثابت قانونا كون تحقق البند الثالث من المادة 8 من القانون رقم 49.16 كسبب للإفراغ مشروط بوجود اتفاق بين الطرفين أو بند في عقد الكراء يلزم المكتري باستغلال المحل المكترى في نشاط تجاري معين ومحدد دون غيره ، وهو ما يظهر جليا باستقراء البند 3 من المادة 8 على ضوء الفقرة 3 من المادة 22 من القانون المذكور.

وأنه طبقا للمادة 8 " لا يلزم المكري بأداء أي تعويض للمكتري مقابل الإفراغ في الحالات الآتية إذا قام المكتري بتغيير نشاط أصله التجاري دون موافقة المالك .. " في حين نصت الفقرة 3 من المادة 22 أنه " لا يجوز للمكتري ممارسة نشاط بالمحل المكترى، مختلف عما تم الاتفاق عليه في عقد الكراء، إلا إذا وافق المكري كتابة على ذلك " أي ما يعني وبمفهوم المخالفة لهذه الفقرة أنه يجوز للمكتري تغيير نشاط أصله التجاري دون موافقة المكري عند عدم وجود اتفاق بينهما على نشاط معين في عقد الكراء، وعليه وأمام عدم إثبات المستأنفة لوجود اتفاق بين الطرفين في عقد الكراء على ممارسة نشاط تجاري معين بالشقة المكراة ، فإنه لا مجال لتطبيق مقتضيات الفقرة 3 من المادة 8 بنازلة الحال باعتبار قاعدة استصحاب الأصل وهو الإباحة "

فضلا عن ذلك، فإن العارضة لم تقم بأي تغيير لنشاط أصلها التجاري وأن المستأنفة سبق وأنجزت معاينة بتاريخ 04/05/2023 من طرف المفوض القضائي السيد حميد (ن.) أثبت فيه تواجد الاسم الإشهاري للشركة العارضة بالمحل المكترى حيث جاء بمضمنه ما يلي (( والحائط عليه لوحة اشهارية " شركة م.م.س. ROYALE MAROCAINE CINÉMATOGRAPHIQUE وانه لا يتصور قانونا ولا واقعا قيام العارضة ولصفتها كشركة تجارية بتغيير نشاط أصلها التجاري إلى مزاولة نشاط مهنة المحاماة كما تزعم المستأنفة ذلك.

وفي الدفع بكون النازلة تتعلق بعقد كراء من الباطن وليس بتغيير مكترية نشاط أصلها التجار، وخلافا لما تزعم المستأنفة، فإن حقيقة النازلة تتعلق بعقد كراء من الباطن بين العارضة شركة م.م.س.ط. ( كمكترية أصلية) وبين المحامية الأستاذة صوفيا (ب.) (كمكترية فرعية) وليس بتغيير المكترية أصليا لنشاطها التجاري وهي الحقيقة التي حاولت المستأنفة حجبها عن نظر المحكمة خلافا لقواعد حسن النية ذلك أنه وفقا للمادة 24 من القانون رقم 49.16 " يجوز للمكتري أن يؤجر للغير المحل المكترى كلا أو بعضا ، ما لم ينص العقد على خلاف ذلك وتبقى العلاقة قائمة بين المكري والمكتري الأصلي، لا يكون لهذا الكراء أي أثر تجاه المكري إلا من تاريخ إخباره به، على المكري الذي أخبر بالكراء من الباطن أن يشعره بكل إجراء يعتزم القيام به تجاه المكتري الأصلي، تحت طائلة عدم مواجهته به …

كما جاء في المادة 8 من نفس القانون " لا يلزم المكري بدفع أي تعويض للمكتري مقابل الإفراغ في الحالات الآتية : 6 إذا عمد المكتري إلى كراء المحل من الباطن خلافا لعقد الكراء " وفي ظل ما تقدم يكون إبرام العارضة بتاريخ 14 أكتوبر 2020 لعقد كراء من الباطن مع المحامية صوفيا (ب.) وذلك لجزء من المحل المكترى تصرفا صحيحا ومؤسسا قانونا مادام أنه لا وجود لأي اتفاق في عقد الكراء يمنع من ذلك وباعتبار الأصل الجواز، وعلى من يدعي العكس عبء الإثبات.

كما أن الثابت من وثائق الملف وبالخصوص محضر المعاينة أن المحل المكترى يتوفر على واجهتين لكل منهما باب مستقل عن الآخر ومكتبين وفناءين معزولين عن بعضهما وهو ما يسمح بممارسة كل من المكتريتين الأصلية والفرعية لنشاطهما بأريحية وفي استقلال عن بعضهما البعض، وفي إطار الفقرة الثانية من المادة 24 أعلاه، فإن العارضة بادرت بإخبار المستأنفة مالكة العقار بعقد الكراء من الباطن وذلك بتاريخ 03 فبراير 2021 كما هو ثابت من أصل رسالة الإخبار ضمن وثائق الملف والمستأنفة لم تحرك ساكنا، منذ إخبارها بعقد الكراء من الباطن ولمدة ناهزت ثلاث 3 سنوات تقريبا إلى أن فوجئت العارضة بدعوى الإفراغ الحالية والتي لا ترمي سوى المضاربة في العقار والإثراء على حقوقها الثابتة قانونا بالنظر لتواجدها بالعقار على وجه الكراء لمدة تصل إلى أكثر من 60 سنة ولأكثر من ستة عقود، وعليه فان السبب المؤسس عليه الإنذار بالإفراغ غير صحيح ، وأن ما قضى به الحكم المستأنف من عدم قبول الطلب وافق الصواب، مما يناسب الحكم برفض الاستئناف لعدم ارتكازه على أساس، ملتمسة الإشهاد للعارضة بتمسكها بجميع الدفوع المثارة بمحرراتها المدلى بها أمام محكمة الدرجة الأولى والتصريح برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف مع تحميل المستأنفة الصائر.

وبناء على إدراج الملف بجلسة 2024/09/05 حضر نائب المستأنف عليها في حين تخلف نائب المستأنفة رغم الإعلام، فتقرر اعتبار القضية جاهزة للبت وحجزها للمداولة للنطق بالقرار بجلسة 12/09/2024.

محكمة الاستئناف

حيث تمسكت الطاعنة بأوجه الاستئناف المبسوطة أعلاه.

وحيت انه وخلاف ما تمسكت به الطاعنة فان الثابت من وثائق الملف وخاصة عقد الكراء المبرم بين المستأنف عليها شركة م.م.س.ط. والمحامية الأستاذة صوفيا (ب.) ان المستأنف عليها قامت بكراء جزء من المحل موضوع النزاع للمسماة صوفيا (ب.) من اجل مزاولة مهنة المحاماة وبالتالي فان الأمر يتعلق بكراء من الباطن لجزء من المحل وليس بتغيير النشاط, ومادام ان المشرع ومن خلال مقتضيات المادة 26 من قانون 16-49 قد أجاز للمكتري ان يؤجر للغير المحل المكترى كلا او بعضا ما لم ينص عقد الكراء على خلاف ذلك وما دامت المستأنف عليها قد قامت بإخبار المستأنفة برغبتها في كرائها للغير جزئ من العين المكراة حسب الثابت من الرسالة التي توصلت بها الطاعنة بتاريخ 21-2-2021 فانه لا مجال لتمسك الطاعنة بتغيير المستأنف عليها لنشاطها التجاري,ومن ثمة يكون السبب الذي أسست عليه الطاعنة الإنذار بالإفراغ سبب غير صحيح,ولا مجال لتمسكها بكونها لم تبلغ برغبة المكتري في كراء المحل من الباطن إلا بعد أربعة أشهر من إبرام عقد الكراء, ما دام ان الإنذار أسس على تغيير النشاط وليس على كراء المحل من الباطن الذي لا يمكن للمحكمة مناقشته أو الخوض فيه وعليه ومادام ان السبب الذي بني عليه الإنذار هو سبب غير صحيح فان الدعوى الرامية إلى المصادقة على الإنذار والإفراغ يكون مصيرها هو الرفض وبما انه لا يضار احد باستئنافه فانه لا يسع المحكمة إلا تأييد الحكم المستأنف القاضي بعدم قبول الطلب.

وحيث يتعين تحميل المستأنفة الصائر.

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تقضي وهي تبت انتهائيا، علنيا وحضوريا :

في الشكل: قبول الاستئناف.

في الموضوع : تأييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنفة الصائر.