وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت [شركة ا.ع.] بواسطة نائبها بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 02/04/2024 تستأنف بمقتضاه الحكم عدد 1463 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 08/02/2024 في الملف عدد 5771/8202/2023 القاضي في الطلب الأصلي بسماح الطاعنة للمستأنف عليه بتمديد المدخنة المتعلقة بالمحل التجاري الكائن بالعمارة 11 المحل رقم 9 الطابق السفلي زنقة علال بن عبد الله الى ما فوق سطح العمارة تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 300 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ وتحميلها المصاريف. وفي الطلب المقابل برفضه وتحميل رافعته المصاريف.

في الشكل :

حيث تم تبليغ الحكم المستأنف للطاعنة بتاريخ 19/03/2024 حسب الثابت من طي التبليغ المرفق بالمقال الاستئنافي، وبادرت إلى استئنافه بتاريخ 02/04/2024 أي داخل الأجل القانوني، واعتبارا لتوفر الاستئناف على باقي الشروط الشكلية المتطلبة قانونا صفة وأداء، مما يتعين معه التصريح بقبوله شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن محتوى الحكم المطعون فيه أن المدعي [السيد لطفي (ج.)] تقدم بواسطة نائبه بمقال افتتاحي للدعوى لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه أنه يكتري محلا تجاريا عبارة عن سناك وأن مند كرائه لهذا المحل والمدخنة الخاصة به غير مكتملة ولا زالت كذلك الى غاية اليوم مما ينتج عنه انبعاث دخان وروائح تتسبب في انزعاج السكان وأن المكري مالك المحل يمتنع عن تمكينه من الولوج الى الممر الذي تتواجد به المدخنة بالرغم من جميع المحاولات الحبية التي قام بها ورغم انذاره مبرزا أنه قام بعدة محاولات لإصلاح المدخنة لكنه يجد باستمرار الباب المؤدي اليها مغلقا وأنه تضرر كثيرا من هذا الوضع خاصة وأن السكان تقدموا بعدة شكايات وأن الغاية من ذلك هو اجباره على افراغ المحل وأنه في هذا الاطار تقدمت المدعى عليها بدعوى لإزالة المدخنة صدر فيها حكما بعدم الاختصاص، ملتمسا الحكم بإلزام المدعى عليها بالسماح له بتمديد المدخنة المتعلقة بالمحل الكائن بالعمارة 11 المحل رقم 9 الطابق السفلي زنقة علال بن عبد الله الى ما فوق سطح العمارة تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500,00 درهم عن كل يوم تأخير من تاريخ الامتناع عن التنفيذ وتحميل المدعى عليها الصائر.

وبناء على مذكرة المدعى عليها الجوابية مع طلب مضاد مؤدى عنه والمدلى بهما بواسطة نائبها بجلسة 22/06/2023 والتي أجابت فيها أنه لم يسبق لها أن أذنت للمدعي بإنجاز المدخنة المذكورة حتى توافق على تعليتها وأن المحل المكتري هو عبارة عن سناك وليس مطعما حتى يمكن انجاز مدخنة، ملتمسة رفض الطلب وفي الطلب المضاد أنه لم يسبق لها أن أذنت للمدعى عليه فرعيا ببناء المدخنة المبينة في محضر المعاينة مما يتعين معه الحكم عليه بإزالتها مع النفاذ المعجل ملتمسة من الناحية الشكلية قبول المقال ومن الناحية الموضوعية الحكم وفقه.

وبناء على مذكرة المدعى عليها الإضافية المدلى بها بجلسة 21/09/2023 والتي أضافت فيها أنها تدلي بجواب عن شكاية صادرة عن مقاطعة سيدي بليوط مفادها أن المدعي قام بتغيير النشاط المرخص به من سناك الى اعداد وبيع الفطائر كما يستغلات الملك العام الجماعي دون سند قانوني مؤكدة ملتمسها السابق.

وبناء على مذكرة المدعي التعقيبية المدلى بها بجلسة 13/07/2023 والذي عقب فيها أن المتعارف عليه لدى العامة ولدى جميع المشتغلين في قطاع المأكولات بأن سناك هو محل لبيع المأكولات الخفيفة أي مطعم صغير وأنه لم يقم بوضع المدخنة وانما قام بكراء المحل التجاري الذي هو عبارة عن سناك والمدخنة غير مكتملة موضوعة فوقه كما أنه لا يمكن للمدعى عليها كراء محل تجاري عبارة عن سناك بدون توفره على التجهيزات الضرورية لاستغلاله والتي من أهمها توفره على مدخنة لتصريف الروائح والأدخنة المترتبة على اعداد الوجبات، ملتمسا الحكم وفق مقاله الافتتاحي. وجوابا على المقال المضاد أن اكترى المحل على حالته مند 1993 ملتمسا التصريح برفض الطلب.

وبناء على الحكم التمهيدي رقم 1715 الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 26/10/2023 والقاضي بإجراء بحث في النازلة.

وبعد تعقيب الطرفين على البحث، واستيفاء الإجراءات المسطرية أصدرت المحكمة الحكم المشار إلى مراجعه ومنطوقه أعلاه وهو الحكم المستأنف.

أسباب الاستئناف

حيث جاء في أسباب الاستئناف أن الحكم المستأنف لم يصادف الصواب فيما قضى، ذلك أن محكمة البداية عللت حكمها بكون الطاعنة أقرت بوجود المدخنة مرتبة على ذلك الإذن للمستأنف عليه بتعليتها والحال أنها لا تنكر وجودها و إنما تدفع بكونها لم يسبق لها أن أذنت للمستأنف عليه ببنائها ببهو العمارة أبدا وهو ما أكده ممثلها بجلسة البحث واستحال على المستأنف عليه الإدلاء يما يفيد الإذن له ببنائها. كما أن المستأنف عليه لم يدل بأي ترخيص سواء من العارضة أو من السلطات المحلية قصد تمكينه من وضع المدخنة أو تعليتها. كما أن المدخنة لها أوصاف تقنية وتخضع لعدة شروط تقنية منها على سبيل المثال ضرورة تجهيزها باجهزة تصفية الدخان وأن الحكم قضى بتعليتها دون أن تلزم المستأنف عليه باحترام الضوابط التقنية الجاري بها العمل في بناء المداخن وحول قلب المحكمة لعبئ الإثبات و لقاعدة البينة على المدعى، فانه عكس ما جاء في تعليل الحكم المستأنف فإن عبئ الإثبات يقع على المدعي وليس العكس، علما أن أرسى قاعدة جديدة في عقود الكراء مفادها أنه (( كل ما هو غير ممنوع في عقد الكراء هو مباح )) فحسب منطق محكمة البداية فإنه إذا لم يمنع عقد الكراء إدخال تغييرات في العين المكراة فهو مسموح به، كما يتبين أن المحكمة قلبت عبء الإثبات، إذ طالما أن عقد الكراء لا ينص على وجود مدخنة بالمحل فإن المكتري هو الملزم بإثبات أنه حصل على إذن المالك ببنائها. فضلا عن أن المحل هو مجرد سناك كما هو مبين بوصل الكراء وهذا النشاط لا يحتاج إلى مدخنة إذ يستعمل فقط فرن كهربائي كباقي المحلات المماثلة المختصة بالبيتزا و الطاكوس وأن من شأن الإذن للمستأنف بتعلية المدخنة دون أن ينص عقد الكراء على وجودها إعطاء الحق لكل المحلات الأخرى المماثلة المتواجدة بالعمارة بالمطالبة بها مما سيشكل كارثة حقيقية على السكان والجوار خصوصا وأن العمارة توجد بشارع الجيش الملكي الذي يتواجد به عدة فنادق فخمة لهذه الأسباب، يلتمس إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به والحكم من جديد برفض الطلب الأصلي و الحكم وفق المقال المضاد.

وبجلسة 22/05/2024 أدلى المستأنف عليه بواسطة نائبه بمذكرة جوابية جاء فيها أنه بالرجوع إلى جلسة البحث يتبين أن الممثل القانوني للمستأنفة صرح بأنه لا وجود للمدخنة من الأساس بالمحل وان المحل قد تم اكراؤه له على أساس محل لتحضير "البيتزا" وانه توجد مدخنة متهالكة غير مستعملة لا يتعدى طولها متر أو مترين، وأنها فندت كل هذه التصريحات بإدلائها بمعاينة سابقة للمدخنة انجزت من طرف المستأنفة نفسها وكذا حكم قضى برفض طلب المستأنف بإزالتها، كما حاولت المستأنفة من خلال مقالها الاستئنافي تدارك ذلك بان أثارت بكونها لم تذكر وجود المدخنة وإنما لم يسبق لها أن أذنت له ببنائها، وهذا الدفع مردود عليه لكون المحل هو عبارة عن محل لإعداد الوجبات الخفيفة وان الطاعنة أكرت المحل له على أساس سناك لإعداد الوجبات الخفيفة وان المدخنة تعتبر من التجهيزات الضرورية لممارسة هذا النشاط وهو ما انتهى إليه الحكم المستأنف. ومن جهة أخرى فان الدفع بكون العارض لم يدل باي ترخيص من المستأنفة أو السلطات قصد تمكينه من وضع المدخنة أو تعليتها هو دفع كذلك غير جدير بالاعتبار لكون المحل تم اكراؤه للعارض على أساس سناك للمأكولات الخفيفة وان المدخنة تعتبر من التجهيزات الضرورية فيه، وبالتالي فانه اكترى المحل على حالته وبوجود هذه المدخنة كما أسلف، وبالإضافة إلى ذلك فان السلطات لا يمكنها منح الترخيص لمزاولة بيع المأكولات الخفيفة إلا معاينتها للمحل ومعاينة تواجد التجهيزات الضرورية لمزاولة هذا النشاط ومن بينها المدخنة. وبخصوص الدفع بقلب عبء الإثبات، فان الطاعنة دفعت كون الحكم المستأنف قلب عبء الإثبات بان اعتبر بأنه ما دام لا دليل بالملف على المنع من تعلية المدخنة بموجب اتفاق او بموجب قرار السلطات، فانه لا مبرر للمنع من تمكينه من تعلية المدخنة حيث أن هذا التعليل لم يقلب عبء الإثبات وإنما طبق فقط قاعدة فقهية جوهرية أن الضرر يزال وان الضرر الأشد يزال بالضرر الأخف وأن الحكم المستأنف انتهى إلى أن المدخنة تعتبر من تجهيزات المحل وبالتالي فان صيانتها وتعليتها لإزالة الدخان الذي أصبح يزعج الساكنة هو من باب إزالة الضرر عن الساكنة وان إزالة هذا الضرر ليس بإزالة المدخنة مادام أن ذلك سيتسبب له في ضرر اشد لكون المحل التجاري سيصبح عديم القيمة التجارية بدون مدخنة، وسيفقد الأصل التجاري أهم عنصر من عناصره المادية والتي هي المدخنة وبالتالي سيصبح عديم القيمة ، كما أن ذلك سيتسبب في تشريد مجموعة من العمال الذين يعملون بالمحل وان المستأنفة لن يصيبها أي ضرر من تعلية المدخنة وان تركها على حالها سيساهم في تأليب الساكنة عليه وأنهم سيطالبون السلطات بسحب الترخيص ، وان ذلك سيجعل المحل التجاري يفقد قيمته كاصل تجاري وهو ما تهدف إليه المستانفة من خلال مقالها المضاد بالسعي لاسترجاع المحل من اجل المضاربة العقارية سيما أن عقد الكراء خال مما يفيد الاتفاق على المنع من تمديد المدخنة او صيانتها وما دام أنها تعتبر من تجهيزات المحل فان امتناع المستأنفة من تمكين العارض من تمديدها هو من باب التعسف فقط لهذه الأسباب يلتمس رد جميع دفوعات المستأنف لعدم ارتكازها على أساس وتأييد الحكم المستأنف.

وبجلسة 05/06/2024 أدلت الطاعنة بواسطة نائبها بمذكرة تعقيب جاء فيها أنها تنفي نفيا قاطعا انها أعطت الموافقة للمستأنف ببناء المدخنة ببهو العمارة حتى تأذن لها بتعليتها ذلك أن بناء المداخن يخضع لشروط تقنية وعلى الخصوص تصفية الهواء بواسطة معدات خاصة لتفادي انبعاث الروائح الكريهة قصد تفادي الإضرار بالبيئة وبالجوار. كما أنه بالرجوع إلى عقد الكراء الرابط بين الطرفين فإنه لا ينص على وجود مدخنة بالمحل وأن المستأنف عليه هو الملزم بإثبات أنه حصل على إذن من المالك أو السلطات المحلية ببنائها، وبما أن المحل هو مجرد سناك كما هو مبين بوصل الكراء فان هذا النشاط لا يحتاج إلى مدخنة إذ يستعمل فقط فرن كهربائي كباقي المحلات المماثلة المختصة بالبيتزا و الطاكوس.. وأن من شأن الإذن للمستأنف بتعلية المدخنة دون أن ينص عقد الكراء على وجودها إعطاء الحق لكل المحلات الأخرى المماثلة المتواجدة بالعمارة بالمطالبة بها، مما سيشكل كارثة حقيقية على السكان والجوار خصوصا و أن العمارة توجد بشارع الجيش الملكي الذي يتواجد به عدة فنادق فخمة [ر.م.] و [ش.] ....، وعليه يكون الحكم المستأنف أذن للمستأنف عليه بتعلية المدخنة دون احترام اية شروط تقنية أو قانونية، ذلك أن بناء المدخنة يتعين على صاحبها اللجوء إلى مكتب دراسات مختص الذي يحدد تصميما مدققا يبين التجهيزات التقنية الواجب تركيبها طبقا للقوانين الجاري بها العمل بالإضافة إلى الحصول على رخصة إدارية من الجهة المختصة وإذن من المالك والسكان، كما أن المستأنف عليه لم يدل بأي إذن لا من الجهة المختصة ولا من السكان ولا من مالك العمارة ولا بأي تصميم تقني من مكتب للدراسات، مما يتعين معه رد جميع دفوعات المستأنف عليه والحكم وفق مقالها الاستئنافي.

وبجلسة 10/07/2024 أدلى المستأنف عليه بواسطة نائبه بمذكرة تعقيب جاء فيها أن المستأنفة أدلت برسالة مرفقة بما تزعم انه تصميم مدخنة منجز من طرف مكتب الدراسات، والحال ان ما أدلت به غير منتج في نازلة الحال لأنه من جهة هو مجرد مطبوع مستخرج من موقع البحث "جوجل" GOOGLE " ولا علاقة له بنازلة الحال ومن جهة أخرى، فانه لا يتسم باي صبغة رسمية لكونه غير منجز من طرف مكتب دراسات كما تزعم ذلك المستأنفة، وبالتالي يكون ما ادلت به لا أثر له في نازلة الحال، ملتمسا رد دفوع المستأنفة لعدم ارتكازها على أساس والحكم وفق محرراته السابقة.

وبناء على إدراج الملف بجلسة 10/07/2024 حضر نائب المستأنف عليه وأدلى بمذكرة تعقيب وأسند النظر في حين تخلف نائب المستأنفة، فتقرر اعتبار القضية جاهزة للبت وحجزها للمداولة للنطق بالقرار بجلسة 17/07/2024.

محكمة الاستئناف

حيث تمسكت الطاعنة بأوجه الاستئناف المبسوطة أعلاه.

وحيث إنه بخصوص السبب المؤسس على كون المدخنة لم تكن تتواجد بالمحل المكترى وأن المستأنف عليه هو من قام بإحداثها، فان الثابت للمحكمة من وثائق الملف أن الطاعنة تقدمت بدعوى استعجالية بتاريخ 16/09/2019 تلتمس بموجبها إزالة المدخنة، كما انه خلال جلسة البحث المنعقدة من طرف محكمة البداية صرح الممثل القانوني للطاعنة بكون المحل كان يتوفر على مدخنة قديمة، مما يفيد أن واقعة إحداث المدخنة ليست حديثة العهد كما تتمسك به الطاعنة، مما يبقى معه السبب على غير أساس ويتعين رده.

وحيث إنه بخصوص السبب المتمسك به والمتعلق بعدم سماحها للمستأنف عليه بإحداثها وانه لا يتوفر على ترخيص من السلطات المحلية وأنها لم تمنحه أي ترخيص وأن ذلك يشكل تغييرا في العين المكتراة، فان تجدر الإشارة إلى أن الطاعنة يبقى من حقها في ظل مقتضيات القانون 16-49 ممارسة الدعاوى التي يبيح لها القانون في حالة إحداث تغييرات بالعين المكتراة، كما أن مخالفة قوانين السلطة المحلية والتعمير لا يسند الاختصاص للطاعنة قصد معاينة تلك المخالفات أن صح ادعائها وأن المختصة لمعاينة ذلك هي السلطة المحلية، مما يبقى معه السبب على غير أساس و يتعين رده.

وحيث إنه تبعا لما تم بسطه أعلاه، يتعين رد الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف مع إبقاء الصائر على رافعه.

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تقضي وهي تبت انتهائيا، علنيا وحضوريا :

في الشكل: قبول الاستئناف.

في الموضوع : برده وتأييد الحكم المستأنف مع إبقاء الصائر على رافعه.