بناء على قرار محكمة النقض عدد 402/3 الصادر بتاريخ 12/10/2016 في الملف عدد 640/3/3/2015 والقاضي بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيه من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وبتحميل المطلوب في النقض الصائر.

بناء على مقال الاستئناف والحكم المستأنف ومستنتجات الطرفين ومجموع الوثائق المدرجة بالملف.

وحيث أدرجت القضية بجلسة 19/07/2017

وتطبيقا لمقتضيات المادة 19 من قانون المحاكم التجارية والفصول 328 وما يليه من قانون المسطرة المدنية.

وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكـــل:

بناء على المقال الاستئنافي المقدم من طرف السيد عبد الفتاح (ب) بواسطة نائبه المؤدى عنه الصائر القضائي بتاريخ 13 يناير 2014 والذي بمقتضاه يستأنف الحكم عدد 3355 الصادر عن المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 24/07/2013 في الملف التجاري عدد 1562/13/2012 القاضي في الشكل بقبول الطلبين الأصلي والمضاد وفي الموضوع في الطلب الأصلي ببطلان الإنذار بالإفراغ المبلغ إلى الشركة المدعية بتاريخ 19/11/2012 وتحميل المدعى عليه وفي الطلب المضاد برفضه وإبقاء الصائر على عاتق رافعه.

حيث إنه لا دليل في الملف ما يفيد تبليغ الطاعن بالحكم المستأنف.

حيث إن المقال الاستئنافي مستوف للشروط الشكلية المطلوبة قانونا فهو مقبول.

و في مقال الطعن بالزور الفرعي:

حيث إن المقال مؤدى عنه الصائر القضائي ومرفق بوكالة خاصة ومستوف لجميع الشروط الشكلية المتطلبة قانونا فهو مقبول.

وفي الموضــوع:

يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه أن المدعية توصلت من المدعى عليه بإنذار في إطار ظهير 24/05/1955 يطالبها فيه بأداء كراء المدة من أكتوبر 2011 إلى متم أكتوبر 2012 وجب فيها مبلغ 224.939,00 درهم مانحا لها أجل 15 يوما للأداء تحت طائلة الإفراغ، وأنها سلكت دعوى المصالحة وبلغت بأمر عدم نجاح الصلح في 28/03/2013، وأنها تطعن في الإنذار المذكور لكونه وجه لها في إطار الفصل 15 من القانون المنظم لمهنة المفوضين القضائيين خرقا للمقتضيات المنظمة للتبليغ الواردة بقانون المسطرة المدنية إذ أن التبليغ تم دون أية شهادة تسليم تبين هوية المبلغ له، الشيء الذي يجعل التبليغ باطلا، ومن جهة أخرى فإن السبب المضمن بالإنذار غير جدي، ذلك أن السومة الواردة به وقدرها 17303,00 درهم غير صحيحة، فالسومة الحقيقية للمحل هي 6500,00 درهم المتفق عليها بمقتضى ملحق عقد الكراء المؤرخ في 05/04/2004، وأن العارضة ومنذ ذلك التاريخ تؤدي الواجبات الكرائية المتفق عليها إما مباشرة للمدعى عليه مقابل توصيل كراء وإما بواسطة تحويلات بنكية إلى حساب المدعى عليه المفتوح لدى شركة (ت. و. ب) تحت عدد 448 A 430322، وأنه في الآونة الأخيرة وعند محاولة إيداع المبالغ الكرائية عن شهري نونبر ودجنبر 2012 تبين أن المدعى عليه أغلق حسابه مما اضطرت معه العارضة إلى سلوك مسطرة العرض العيني والإيداع، فأودع المبلغ بصندوق المحكمة بالحساب عدد 83106 وصل عدد 195 بتاريخ 18/01/2013 كما أجري إيداع ثاني تحت عدد 84198 وصل عدد 1298 بتاريخ 23/04/2013، وبخصوص المدة من أكتوبر 2011 إلى أكتوبر 2012 فقد أديت بواسطة تحويلات أو وصولات، فالشهور من يوليو إلى دجنبر 2011 مودعة بتاريخ 10/01/2012، وشهر يناير مودع في 20/02/2012 وفبراير مودع في 09/04/2012 والشهور من مارس إلى غشت 2011 مودعة في 29/05/2012 وشهر شتنبر 2012 مودع في 24/07/2012 أما أكتوبر 2012 فمودع بتاريخ 29/08/2012، وأنه تبعا لما ذكر يكون ما ورد بالإنذار غير صحيح مما يتعين معه التصريح ببطلان الإنذار وتحميل المدعى عليه الصائر واحتياطيا الأمر بإجراء خبرة لتحديد قيمة الأصل التجاري وحفظ حق العارضة في الإدلاء بمطالبها بعد الخبرة وحفظ البت في الصائر.

وبجلسة 12/06/2013 أدلى نائب المدعى عليه بمذكرة متضمنة لطلب مضاد مؤدى عنه جاء فيها أنه أكرى للمدعى عليها في شخص ممثليها القانونيين المحل موضوع النزاع بتاريخ 20/08/2002 بسومة 13000 درهم شهريا، واعتبارا للعلاقة المتميزة التي كانت تربطه بالمدعية فقد تنازل لها عن الشهور المتبقية من سنة 2002 أي منذ تاريخ العقد إلى دجنبر 2012، وأن المدعية كانت تؤدي الكراء بالسومة المتفق عليها إلى غاية 31/10/2003 حيث طلبت منه لتخفيف أعبائها إبرام اتفاق لتخفيض السومة الكرائية إلى 6500 درهم، على أن يبقى الأداء الفعلي محددا في السومة المتفق عليها بداية أي 13000 درهم، وتم بتاريخ 05/04/2004 تحرير ملحق عقد الكراء لخفض السومة وكان ذلك فقط من أجل تبرير توصل المدعية بوصل الكراء المتضمن لي 6500 درهم الذي تدفعه ضمن محاسبتها لإدارة الضرائب، في حين استمر العمل واقعا بسومة 13.000 درهم المحددة بمقتضى العقد الأول مع زيادة 10 % كل ثلاث سنوات، وكان العارض يتوصل بمبلغ 6500 درهم بصفة رسمية والفرق يتوصل به نقدا مع زيادة 10 %، وأن المدعية لم تكن تؤدي حتى مبلغ 6500 درهم بانتظام بل كانت تؤديه على دفعات من ستة أشهر إلى سنة في بعض الأحيان، ومستغلة تواجد العارض بالمهجر غير أنه رغم التأخير فقد كانت العارضة تمكنه أخيرا من الواجبات بحسب سومة 17.303,00 درهم بعد خصم مبلغ 6500 درهم المصرح به والباقي يتسلمه من مدخول المطعم، وأن له شهود على ذلك، وأنه خلال سنة 2000، ونظرا لتماطل المدعية في أداء الكراء ووقوع خلاف حول المدد المؤداة تم إجراء محاسبة بخصوص السنوات من 2008 إلى 2011، وأن الوثائق التي تم تدوين الحسابات بها مكتوبة وموقعة من قبل ممثلي المدعية السيدين محمد توفيق (ل) و محمد طاهر (ب) كما أن هناك مراسلات بين الطرفين من أجل تنفيذ ما انتهت إليه المحاسبة، وأنه منذ 28/03/2011 توقفت المدعية نهائيا عن أداء مستحقات العارض خاصة فيما يتعلق بالفرق بين السومتين، فوجه لها الإنذار موضوع الطلب، وأن المدعية توصلت به وسلكت المساطر الواجبة بخصوصه ولم يلحقها أي ضرر جراء ما عابته عن شكليات تبليغ الإنذار وأن الطعن في السبب المضمن في الإنذار غير جدي ما دامت السومة الحقيقية ثابتة بالوثائق المحتج بها والمكتوبة بخط يد ممثليها اللذين يعترفان بإجراء محاسبة على أساس سومة 17.303,00 درهم شهريا، مما يتعين معه الأمر بإجراء بحث وعرض تلك الوثائق على الطرف المدعي، علما أن العارض يتوفر على حجج لإثبات السومة ليدلي بها عند الاستجابة لملتمسه الرامي إلى إجراء بحث، ملتمسا أساسا رفض الطلب الأصلي واحتياطيا الأمر بإجراء بحث في النازلة، وفي الطلب المضاد الحكم على المدعى عليها بأداء مبلغ 302.484,00 درهما الفرق بين السومتين عن المدة من 28/03/2011 إلى غاية يونيو 2013 مع النفاذ المعجل والحكم بالمصادقة على الإنذار المبلغ للمدعية بتاريخ 19/11/2012 وإفراغها ومن يقوم مقامها من المحل الكائن بشارع (ع) رقم 64 (أ) الرباط تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 2000 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ مع تحميلها الصائر.

وبجلسة 10/07/2013 أدلى نائب المدعية بمذكرة أكد فيها أن السومة محددة في 6500 درهم وأنها ثابتة بعقد كتابي، وأن الوثائق المدلى بها من قبل المدعى عليه من صنع يده ولا علاقة للعارضة بها، زد على ذلك أن الوصولات المدلى بها كلها تشير إلى سومة كرائية قدرها 6500 درهم مما تبقى معه دفوعات المدعى عليه غير جدية، علما أن الواجبات المطلوبة بالإنذار قد تم أداؤها بالكامل وحتى تلك الحالة بعد ذلك.

وبعد تبادل المذكرات والردود بين الطرفين صدر الحكم المشار إليه أعلاه استأنفه السيد عبد الفتاح (ب) على أساس أن ما انتهى إليه الحكم المطعون فيه يعتبر خطأ وخرقا للقانون ولقواعد المسطرة، مما أضر بحقوق العارض من حيث خرق مقتضيات الفصل 22 من قانون العقود والالتزامات حيث ينص الفصل المذكور على أن « الاتفاقات السرية العارضة أو غيرها من التصريحات المكتوبة لا يكون لها أثر إلا فيما بين المتعاقدين ومن يرثهما فلا يحتج بها على الغير، إذا لم يكن له علم بها، ويعتبر الخلف الخاص غيرا بالنسبة لأحكام هذا الفصل » ويستفاد من هذا المقتضى القانوني أن الاتفاق السري حجة بين طرفيه وينحصر أثره بينهما كما ينصرف إلى ورثتهما وينصرف أيضا إلى الغير في الحالة التي يكون فيها هذا الأخير عالما به ويترتب عن ذلك أن العقد الظاهر أو الصوري لا أثر له بين المتعاقدين، وأن الاتفاق السري هو الملزم لهما وهذا ما أكدته المادة 142 من المدونة العامة للضرائب التي جاء فيها ما يلي: « يعتبر باطلا وعديم الأثر كل عقد صوري وكل اتفاق يهدف إخفاء جزء من ثمن بيع عقار أو أصل تجاري أو تخل عن زبناء، أو إخفاء كل جزء من ثمن التخلي عن حق في الإيجار أو وعد بإيجار عقار أو جزء منه أو مدرك في مفاوضة أو قسمة أو واقعة على أموال عقارية، أو أصل تجاري أو زبناء، ولا يحول البطلان الواقع دون استخلاص الضريبة الواجب أداؤها إلى الخزينة إلا إذا حكم به قضائيا » فالعقد الصوري الظاهر الذي يخفى حقيقة حسابية لا أثر له بالنسبة لمصالح الضرائب والجبايات إذ العبرة بالعقد السري الذي يحدد الحقيقة الواقعية، وواضح أن الغاية من هذا المقتضى هي محاربة التهرب الضريبي وتأسيسا على ذلك فإن الحكم المطعون فيه باعتماده للعقد الظاهر وتجاهله للاتفاق السري يكون قد خرق صراحة مقتضيات الفصل 22 من قانون العقود والالتزامات والمادة 145 من مدونة الضرائب وبناءا على ذلك وجب إلغاء الحكم الابتدائي، واعتبار العقد لاغيا وبعد التصدي الحكم بالمصادقة على الإنذار والأداء والإفراغ. أما من حيث خرق الفصل 50 من قانون المسطرة المدنية أن الأحكام القضائية يجب أن تكون دائما معللة وفقا لما ينص عليه الفصل المذكور، وانه بالرجوع إلى الحكم المطعون فيه، نجده بعد خرقه للفصل 22 من ق ل ع و 145 من مدونة الضرائب، قد استند إلى أسباب متناقضة ناقصة ومعيبة، وطبيعي أن السبب الفاسد يؤدي إلى نتائج فاسدة ومغلوطة وإن نقصان التعليل أو غموضه أو تضاربه يساوي انعدام التعليل وفقا لما استقر عليه الاجتهاد القضائي في مختلف درجات التقاضي وأنه من قبيل فساد التعليل تحريف الوقائع والتغاضي عن أدلة قاطعة تم الإدلاء بها وبيان ذلك أن الحكم المطعون فيه ذهب إلى أنه ليس بالملف ما يثبت بالملف ما يثبت الاتفاق السري والزيادة بنسبة 10 %، لكن حيث يتضح لمحكمة الاستئناف من المذكرات التي أدلى بها العارض ومرفقاتها ومن الطلب المضاد والوثائق المرفقة به، أن الاتفاق السري ثابت بسند يحمل طابع المؤسسة وإمضاء مسيرها ويحمل ذات التاريخ الذي حرر فيه العقد الصوري الظاهر، وأن السند المذكور معزز بخبرة خطية من خبير معتمد لدى المحاكم، تثبت نسبته إليهما، وأن كشف الحساب المحرر بخط يد المدعى عليهما والمذيل بتوقيعهما وتوقيع العارض يفيد ما لا يدع مجالا للجدل بأن السومة الكرائية كانت تؤدى على النحو التالي: السنوات من 2003 إلى 2005 مبلغ السومة 13000,00 درهم والسنوات من 2006 إلى 2008 مبلغ السومة ارتفع إلى 14300,00 بزيادة 10 % المتفق عليها والسنوات من 2009 إلى 2011 السومة ارتفعت إلى 15.730,00 بزيادة 10 % المتفق عليها كما يفيد أنه بقي بذمة المستأنف عليها إلى غاية 31/9/2011 ما قيمته 54.859 درهما، وأن العارض يستغرب كل الغرابة كون الحكم الابتدائي تجاهل كل هذه الدلائل مما يجعل الحكم المطعون فيه عديم الأساس ملتمسا إلغاء الحكم الابتدائي وبعد التصدي الحكم بصحة الإنذار الموجه للمستأنف عليها والحكم بأدائها بالدين المطلوب مع الإفراغ للتماطل والأداء الجزئي بعد انقضاء الأجل واعتماد الاتفاق السري وفقا للفصل 22 من ق ل ع و 145 من مدونة الضرائب وتحميل المستأنف عليها الصائر.

و بجلسة 28/05/2014 أدلى السيد عبد الفتاح (ب) بواسطة نائبه بمذكرة توضيحية معززة بأدلة يبين من خلالها أنه أبرم بصفته مالكا للعين المكراة ثلاثة عقود مع الشركة المستأنف عليها بصفتها مكترية وذلك وفق الترتيب الزمني التالي عقد الإيجار الأصلي يتعلق الأمر بالعقد الرسمي في 20/08/2002 المبرم بين العارض والشركة المستأنف عليها لاستغلال العين كمطعم بسومة شهرية محددة في مبلغ 13.000,00 ( ثلاثة عشر ألف درهم) مع زيادة بنسبة 10 % كل ثلاث سنوات، واعتبارا للعلاقة الطيبة والمتميزة التي كانت تربط الطرفين فقد تنازل لها عن كراء الشهور المتبقية من سنة 2002 أي من شهر غشت تاريخ إبرام العقد إلى دجنبر 2002، وتبعا لذلك ظلت المستأنف عليها تؤدي الكراء بالسومة المتفق عليها 13.000,00 شهريا، إلى غاية 31/10/2003، وبهذا التاريخ طلبت منه الشركة المكترية ولتخفيف الأعباء الجبائية عليها إبرام اتفاق صوري بين الطرفين تصبح بمقتضاه السومة الكرائية محددة ظاهريا وصوريا، في مبلغ 6500,00 درهم، مع الاتفاق سريا على أن تظل السومة على حالها، أي بمبلغ 13.000,00 درهم، ومع زيادة نسبة 10% كل ثلاث سنوات، وحرر لأجل ذلك عقد ظاهر صوري يحدد السومة في 6500,00 درهم، كما حرر في ذات الوقت والتاريخ، عقد سري يلغي العقد الظاهر، ويجعل الطرفين ملتزمين بالعقد الأصلي المحدد وسومته في 13.000,00 درهم وتأسيسا على ذلك أبرم الطرفان بتاريخ 05/04/2004 العقدين التاليين اتفاق ظاهر صوري غير ملزم للطرفين حيث أبرم الطرفان هذا العقد الثاني مع العقد الثاني مع العقد الثالث الذي يلغيه في نفس التاريخ أي 05/04/2004، وبمقتضاه أضيف للعقد الأصلي، اتفاق إضافي صوري يخفض الكراء صوريا إلى النصف 6500,00 درهما وغايته التخفيف من الأعباء الجبائية للمؤسسة المكترية، أو بصريح العبارة تمكين الشركة المستأنف عليها من التهرب الضريبي، والعقد الثالث اتفاق سري يلزم الطرفين ويلغي الاتفاق الصوري وقد سماه الطرفان عقد بالشرف وبمقتضاه يلغي العقد الظاهر، ويبقى العمل بالعقد الأصلي الذي حددت سومته في 13500,00 مع الزيادة كل ثلاث سنوات بنسبة 10 % على أن تؤدى السومة الكرائية على النحو التالي:

أ/ تدفع المدعى عليها في الحساب البنكي للعارض مبلغ 6500,00 درهم شهريا الذي يمثل العقد الظاهر ويندرج ضمن المحاسبة العامة للمدعى عليها التي تشكل الوعاء لاحتساب الضريبة وذلك مقابل وصولات صورية تتضمن الوجيبة الصورية 6500,00 درهم.

ب/ تدفع المدعى عليها النصف الباقي 6500,00 درهم للعارض في شكل نقود سائلة لا تدرج ضمن الميزانية العامة للشركة المدعى عليها وتتسلم المكترية مقابل ذلك وصولات أداء تتضمن المبلغ الحقيقي بكامله 13.000,00 درهم، وقد أثبت الاتفاق الظاهر في سند مستقل وأطلق على اسم اتفاق تكميلي، كما أثبت الاتفاق السري في سند مستقل ثابت في نفس التاريخ ويحمل إمضاءات وطابع المؤسسة وهو الاتفاق المعول عليه والملزم للطرفين والذي يلغي العقد الصوري الظاهر. وأن العارض يدلي تزكية لحقوقه يجرد للحسابات محرر بخط الممثل القانوني للمدعى عليها ومذيل بتوقيعه وتوقيع العارض، وهو الجرد المثبت بالخبرة الخطية التي حررها الخبير الدكتور بنيوسف (إ) خبير الخطوط المعتمد لدى محاكم المملكة والتي يتضح منها بأن السومة الكرائية كانت تنفيذا للعقد السري على الشكل التالي: السنوات من : السنوات من 2003 إلى 2005 مبلغ السومة 13000,00 درهم والسنوات من 2006 إلى 2008 مبلغ السومة ارتفع إلى 14300,00 بزيادة 10 % المتفق عليها والسنوات من 2009 إلى 2011 السومة ارتفعت إلى 15.730,00 بزيادة 10 % المتفق عليها كما يفيد أنه بقي بذمة المستأنف عليها إلى غاية 31/9/2011 ما قيمته 54.859 درهما، وأن هذا الجرد يزكيه الوصل بتصفية الحسابات المرفق صحبته. أن المقتضيات الواردة في الفصل 22 من ق ل ع هي ذاتها التي أكدتها المادة 142 من المدونة العامة للضرائب والحكم المطعون فيه قد خرق مقتضيات المادة 22 من قانون العقود والالتزامات والمادة 142 من المدونة العامة للضرائب وذلك باعتماده على العقد الظاهر، الذي خفض الكراء إلى النصف 6500.00 بغاية التهرب الضريبي والحالة أن قيمة الكراء هي المثبتة في العقد السري الملزم للطرفين والمحددة في 13.000,00 مضافا إليها زيادة 10 % على ثلاث سنوات ذلك أن العقد السري يلغي صراحة العقد الصوري الظاهر، كما أن الحكم الابتدائي قد جانب الصواب عندما عمد إلى صرف النظر عن العقد السري واعتمد العقد الظاهر الصوري، مخالفا بذلك للقانون ومتجاهلا ما استقر عليه اجتهاد محكمة النقض الذي دأب على نقض الأحكام التي لا تطبق القواعد المتعلقة بالصورية.

و بنفس الجلسة أدلت شركة (س. س) بواسطة نائبها بمذكرة جوابية تلتمس من خلالها أن المستأنف زعم أن الحكم المطعون فيه جانب الصواب فيما قضى به لأنه اعتمد على عقد الاتفاق الظاهر وصرف النظر عن الاتفاق السري الملزم لكن إنه من جهة أولى فإن المستأنف لم يدل بالاتفاق السري الملزم المتحدث عنه ومن جهة ثانية فإن العارضة سبق لها أن أوضحت خلال جريان المسطرة ابتدائيا أن عقد الكراء الأصلي عقد مكتوب في محرر رسمي ثابت التاريخ كما أن العقد الملحق مكتوب ومصادق علة توقيعاته والذي بمقتضاه تم تحويل السومة الكرائية من 13.000,00 درهم إلى 6.500,00 درهم، كما أن هذا السومة الكرائية هي التي تم على أساسها أداء الكراء منذ سنة 2004، فكيف يعقل إذن أن نستسيغ لا عقلا ولا منطقا سكوت المستأنف طيلة هذه المدة من السنوات ليصحو الآن ويدعى أن السومة الكرائية هي 17.303,00 درهم؟ ثم كيف يعقل أن يتم تحديد الكراء بعقدين كتابيين محددي التاريخ ثم يدعي أن السومة هي 17.303,00 درهم دون أن يدلي بأي عقد كراء كتابي يثبتها، أضف إلى ذلك، فإن الأوراق والوثائق المدلى بها من قبل المستأنف لإثبات زعمه كلها أوراق من صنع يده ولا علاقة للعارضة بها فهي لا تحمل أي إشارة للعارضة زد على ذلك أن وصولات الكراء المدلى بها من طرفها كلها تشير إلى أن السومة الكرائية هي 6500,00 درهم، و من جهة ثالثة فإن العارضة أثبتت خلال جريان المسطرة ابتدائيا أيضا أن الواجبات الكرائية المطالب بها في الإنذار قد تم أداؤها عن آخرها قبل الأوان إما بإيداعها بحساب المستأنف أو إيداعها بصندوق المحكمة بعدما أغلق المستأنف حسابه البنكي أو عن طريق الأداء المباشر للمستأنف مقابل وصولات كراء والتي تم الإدلاء بها سابقا وإن المحكمة مصدرة الحكم المطعون فيه قد وقفت على صحة دفوعاتها المعززة بوثائق حاسمة وعللت حكمها تعليلا قانونيا وأن المستأنف لم يأت بأي جديد يمكن معه تغيير منطوق الحكم المطعون فيه الشيء الذي تبقى معه دفوعات المستأنف تعوزها الحجة وينقصها الدليل الشيء الذي تلتمس معه العارضة التصريح برد دفوعات المستأنف والقول تبعا لذلك بتأييد الحكم المستأنف، وتحميل المستأنف الصائر.

و بجلسة 09/07/2014 أدلت شركة (س. س) بواسطة نائبها بمذكرة ترمي إلى طلب توجيه إنذار للمستأنف بتمسكه أو عدم تمسكه باستعمال الوثيقة المؤرخة في 6/4/2004 ذلك أن العارضة عقب توصلها بمذكرة المستأنف المؤرخة في 28/05/2014 وإطلاعها على الوثائق المرفقة بها وعرضها على الموكلة تبين لها أن المستأنفة أدلت بوثيقة عبارة عن عقد بالشرف مؤرخة في 6/4/2004 وتبين لها أن هذه الوثيقة مزورة بحيث لم يسبق لها أن وقعت عليها إضافة إلى أن الورق المرؤوس الذي طبعت عليه ليس لها كما أنها غير صادرة عنها وحيث أن العارضة تعتزم الطعن بالزور في الوثيقة المذكورة، ملتمسة إنذار للمستأنف للتعبير عن نيته في التمسك أو عدم التمسك بالوثيقة المذكورة وذلك لاتخاذ الإجراءات المسطرية اللازمة في الموضوع لكون العارضة تعتزم الطعن فيها بالزور الفرعي مع حفظ حقها في تقديم الرد بعد جواب المستأنفة.

و بجلسة 17/09/2014 أدلى السيد عبد الفتاح (ب) بمذكرة يبين من خلالها أن طلب توجيه الإنذار غير مقبول شكلا على حالته الراهنة وذلك للأسباب التالية إنه بالرجوع إلى مقتضيات الفصل 92 من قانون المسطرة المدنية، يتضح من هذا المقتضى أن توجيه الإنذار يأتي بمبادرة من القاضي وهو معلق على شرط تقديم الطاعن لدعوى الزور الفرعية، وعلى شرط استعمال القاضي لسلطته التقديرية في صرف النظر عن هذه الدعوى، إذ اكتفت الشركة المستأنف عليها بطلب توجيه إنذار دون أن تتقدم بدعوى الزور الفرعية مقتصرة عن التعبير عن عزمها رفع هذه الدعوى مما يجعل طلبها غير مقبول على حالته، وأن المنازعة في الوثائق تتم عبر واحد من الطريقتين التاليين: المنازعة تتم بطريق الدفع بعدم صحة الوثيقة باكتفاء الطرف بإنكار ما نسب إليه من كتابة أو توقيع، وهي الحالة التي عالجها المشرع في الفصل 89 من قانون المسطرة المدنية، ويتضح من هذا المقتضى أن المنازعة في الوثيقة يمكن أن تتخذ شكل دفع مجرد حيث لا يحتاج الأمر إل توجيه إنذار أو تقديم دعوى، ويمكن للقاضي صرف النظر عن هذا الدفع حسب سلطته التقديرية لاسيما إذا رأى أن الدفع غير ذي فائدة في الفصل في الطلب، وكذا المنازعة بطريق الدعوى: ويتعلق الأمر بدعوى الزور الفرعية والتي تحتاج إلى تقديم طعن في شكل طلب عارض مؤداة عنه الرسوم القضائية، وهي الدعوى التي يمكن للقاضي صرف النظر عنها أو قبولها وتوجيه الإنذار بشأنها وفقا لما نص عليه الفصل 92 من قانون المسطرة المدنية وحسب التفصيل السابق أعلاه، وأيا كانت الطريقة التي تعتزم الشركة المستأنف عليها استعمالها، فإن للمحكمة السلطة التقديرية الكاملة في صرف النظر عنها، والحكمة من ذلك هو قطع الطريق أمام كل مماطلة او تطويل لأمد النزاع، ملتمسا صرف النظر عن طلب المستأنف عليها وذلك أيا كانت الطريقة التي تنوي سلوكها. ومن حيث صرف النظر عن المجادلة في صحة العقد بالشرف المؤرخ في 06/04/2004 في حالة تحديد المستأنف عليها لموقفها، إنه بناء على مقتضيات الفصلين 89 و 92 المحال عليها بمقتضى الفصل 363 من قانون المسطرة المدنية، وهي المقتضيات التي تخول المحكمة سلطة صرف النظر عن المنازعة في الوثائق سواء اتخذت المنازعة شكل دفع أو شكل دعوى الزور الفرعية ومتى كان الطعن غير ذي فائدة في الفصل في الطلب الأصلي. إن المستأنف عليها اقتصرت على المجادلة في العقد بالشرف المؤرخ في 06/04/2014 وهو السند الذي بمقتضاه اتفق الأطراف على تعطيل وإلغاء العقد الصوري المبرم في نفس التاريخ والذي خفض صوريا السومة الكرائية والعارض يؤكد صحة هذا السند وصدوره عن الطرفين وإثباته لما حصل الاتفاق بشأنه، ويؤكد تشبثه بمحتواه شكلا ومضمونا وأن المستأنف عليها لم تجادل في صحة باقي الوثائق التي أدلى بها العارض والتي تعزز وتثبت السومة الكرائية ويتعلق الأمر: بوصولات الكراء التي تتضمن المبلغ الحقيقي وتحمل ختم الشركة المدعى عليها ويتعلق الأمر أيضا، بالجرد المحرر بخط يد ممثل الشركة والمذيل بتوقيعه والمشهود بصحته بمقتضى الخبرة الخطية المنجزة من طرف الدكتور بنيوسف (إ) خبير الخطوط، وهو الجرد الذي يبين حالة الإيجار وتطوره وسومته الحقيقية منذ إبرام عقد الكراء بين الطرفين في فاتح يناير 2003 وإلى 31 دجنبر 2011 تاريخ التوقف عن الدفع، وهذا الجرد يكفي وحده لحسم النزاع، وأن منازعة الشركة المستأنف عليها في العقد بالشرف، جاء بعد أن أصبحت القضية جاهزة، وبعد استفادة المستأنف عليها من سلسلة من التأخيرات المتتالية التي كانت تطلب فيها كل مرة، مهلة للإجابة (يتعلق الأمر بالجلسات 7/5/2014 و 28/5/2014 و 11/6/2011 و 19/7/2014 وهو ما يستفاد منه رغبتها في تطويل النزاع وتأخير البث فيه إضرارا بمصالح العارض، ذلك أنه لم يتوصل بمستحقاته الكرائية منذ أكثر من سنتين مضت، وهو مضطر والحالة هده إلى توجيه الإنذار تلو الأخر وفقا لظهير 24 مايو 1955.

و بجلسة 05/11/2014 أدلى السيد عبد الفتاح (ب) بواسطة نائبه بمذكرة جواب بعد الطعن بالزور يبين من خلالها أن الطلب غير مقبول بصفة أساسية ذلك أن الطعن بالزور معيب وغير مقبول لسببين السبب الأول تعارضه مع مقتضيات المادة 113 من قانون المسطرة المدنية وإن طلب المستأنف عليها طلب عارض وجاء في وقت أصبحت فيه القضية جاهزة للحكم ومن شأنه أن يؤدي إلى تأخير الحكم في القضية، والسبب الثاني: الطلب جديد ومتعارض مع مقتضيات الفصل 143 من قانون المسطرة المدنية وإن الطعن بالزور مقدم لأول مرة أمام محكمة الاستئناف وهو بذلك طلب جديد لا علاقة له بالطلب الأصلي الذي هو تصحيح الإنذار وأداء الإيجار وإعمالا للفصل 143 من ق م م المبين أعلاه فإن الطلب غير مقبول، وثانيا: الطلب قابل لصرف النظر بصفة احتياطية إعمالا للفصلين 89 و 92 من قانون المسطرة المدنية، وأن أسباب صرف النظر عن طلب المستأنف عليها متوفرة وهي كالتالي: إن الفصل في الدعوى لا يتوقف فقط على السند محل الطعن وثمة سندات أخرى تغني عنه وإن العارض قد أثبت مطالبه بالعديد من السندات الأخرى التي سلمت بصحتها المستأنف عليها ولم تجادل فيها ويتعلق الأمر بالسندات التالية: وصولات الإيجار تحمل ختم الشركة والقيمة الحقيقة للكراء والبيان الذي يحدد تطور الإيجار منذ إبرامه المحرر بخط يد الممثل القانوني للشركة والمؤيد بخبرة خطية تثبت صحة الإمضاءات والسند الخطي المثبت للتخفيض الصوري مع تحفظ العارض بشأن ضرورة توصله بالمبلغ كاملا مع إمضائه وإمضاء ممثلي الشركة.

و بجلسة 03/12/2014 أدلت شركة (س. س) بمذكرة تعقيب تلتمس من خلالها أنه من جهة أولى، فإن طلب العارضة لم يقدم والقضية جاهزة للبت فيها على اعتبار أن المناقشة لا زالت جارية فيه وأن دفعها بالطعن بالزور جاء فقط بعد إدلاء المستأنف بالوثيقة المطعون فيها بالزور، لأن الوثيقة لم يدل بها إلا خلال هذه المرحلة، وإنه من جهة ثانية، فإن طلب الطعن بالزور لا يعتبر طلبا جديدا لأن الوثيقة المطعون فيها بالزور لم يدل بها خلال جريان المسطرة ابتدائيا بل إن المستأنف لم يدل بها إلا خلال هذه المرحلة ومن جهة ثالثة، فإن العارضة لم تسلم إلا بالوثائق المصادق عليها وكذا العقد الأولي للكراء المنجز من قبل الموثق الأستاذ ياسر (ع)، لأنه كل الوثائق التي تثبت التعامل بين الطرفين كانت مصادقا عليها، وبذلك فإن دفوعات المستأنفة تبقى عديمة الأثر وغير منتجة.

وبعد انتهاء المناقشة أصدرت محكمة الاستئناف قرار تحت رقم 193 بتاريخ 14/01/2015 في الملف رقم 573/8206/2014 قضى في الشـــكل بقبول الاستئناف ومقال الطعن بالزور الفرعي وفي الـموضوع بالغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد في الطلب الاصلي برفض بطلان الإنذار المبلغ إلى المستأنف عليها وفي الطلب المضاد بأداء المستأنف عليها لفائدة المستأنف مبلغ 222144,00 درهما ما تبقى من كراء المدة المتراوحة ما بين اكتوبر 2011 إلى متم يونيو 2013 وبالمصادقة على الانذار المبلغ للمستأنف عليها بتاريخ 19/11/2012 وبافراغها هي ومن يقوم مقامها من المحل الكائن بشارع (ع) رقم 64 حي (أ) الرباط وتحميل المستأنف عليها الصائر ورفض ما عدا ذلك.

وحيث تم الطعن في القرار المذكور بالنقض من طرف شركة (س. س) فأصدرت محكمة النقض قرار عدد 402/3 الصادر بتاريخ 12/10/2016 في الملف عدد 640/3/3/2015 والقاضي بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيه من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وبتحميل المطلوب في النقض الصائر بعلة أن المستانف عليها لم تسلم إلا بالوثائق المصادق عليها وكذا العقد الأولي للكراء المنجز من قبل الموثق الأستاذ ياسر (ع) لأنه كل الوثائق التي تثبت التعامل بين الطرفين كانت مصادق عليها وبذلك فإن دفوعات المستانفة تبقى عديمة الأثر وغير منتجة والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه باعتمادها على الوثائق المذكورة أعلاه « ETAT DE LOYES » وكذل وصل الكراء عن المدة من يوليوز 2010 إلى متم مارس 2011 بعلة أنه غير منازع فيها رغم منازعة الطاعنة فيها في المرحلتين الابتدائية والاستئنافية وأن الوصل بحمل خاتم الشركة رغم ان الختم لا حجية له في الإثبات تكون قد خرقت مقتضيات الفصل 424 و 426 من ق.ل.ع وعرضت قرارها للنقض.

وحيث أدلى المستأنف بمستنتجات مع طلب إضافي جاء فيها بالنسبة لوصل الكراء أن هذا الوصل صحيح ومستوف لكل الشروط القانونية وأن العارض كان استرجعه من ممثل الشركة قبل النزاع الحالي لأغراض خاصة ومن المفترض ان وصل الكراء يصدر عن المكري وليس المكتري وبالتالي فلا مجال للتشكيك فيه وهو مطابق تمام التطابق مع الادلة الأخرى ولاسيما العقد الأصلي للإيجار الذي يثبت أن سومته الأصلية هي 13.000,00 وان القانون لا يشترط شكلا محددا في وصل الكراء الذي يدفعه المالك للمكتري وبالتالي لا مجال لإقحام مقتضيات الفصل 424 من قانون الالتزامات والعقود في الموضوع. وبالنسبة للوثيقة المسماة ETAT DE LOYERS أن هذه الوثيقة محررة بخط يد ممثل الشركة وموقعة من طرفه وهي تدخل ضمن محاسبته وهي تشكل الدليل بما تضمنته وأنها مكتوبة بخط يد ممثل الشركة ومذيلة بتوقيعه وامضائه وأن محكمة النقض اقتصرت على مناقشة وصل الايجار والوثيقة المسماة ETAT DE LOYERS لكنها لم تعرض للعقد بالشرف وهو العقد الصحيح المحرر في نفس تاريخ إبرام العقد الصوري الذي خفض صوريا الكراء من 13.000,00 إلى 6500,00 درهم وأن العارض يؤكد تأكيدا جازما صحة العقد بالشرف ويتمسك به وبباقي الوثائق التي أدلى بها.

وفي الطلب الإضافي يلتمس العارض الحكم على المستانف عليها بأداء مبلغ 636.511,00 درهم التي تمثل مستحقات 37 شهرا المتراوحة ما بين متم يونيو 2013 إلى 03/08/2016 وتحميلها الصائر.

وحيث أدلت المستانف عليها بتعقيب جاء فيه بخصوص الطلب الإضافي أنه سبق لها أن أثبتت أن السومة الكرائية الحقيقية 6500 درهم وأن وجيبة الكراء تؤدى مقابل استغلال العين المكراة وأن تقاضي المستأنف بسوء نية قد تسبب للعارضة في توقف نشاطها وبالتالي أدى إلى عدم استغلال المحل وذلك ثابت من خلال المحاضر المنجزة التي تثبت أن العارضة حرمت من الانتفاع بالمحل فيكون تبعا لذلك طلب المستأنف غير مرتكز على أساس ويتعين رده والحكم برفضه.

وحيث أدلى المستانف بمذكرة جاء فيها أنه يعزز موقفه ومطالبه بجملة من الأدلة والوثائق الحاسمة التي تركتها المدعى عليها بعد إغلاقها للمحل والتي تم العثور عليها بعد إفراغها وتم جردها بمحضر قانوني تكميلي مؤرخ في 13 أبريل 2017 وان الشركة المستانف عليها تركت العديد من السجلات والوثائق المحاسباتية والعقود والحسابات البنكية بعد أن أغلقت المحل وهجرته وأن تلك الوثائق والدفاتر والسجلات والعقود تثبت المبلغ الحقيقي للإيجار كما هو مدون بسجلات المحاسبتية بخط يد ممثلي الشركة كما تثبت تقاضي هذه الأخيرة بسوء نية كما تم العثور أيضا على العقود المبرمة بين الطرفين ومنها العقد الأصلي المحدد للإيجار في مبلغ ثلاثة عشرة ألاف درهم تم العقد الصوري المخفض للمبلغ إلى ستة ألاف وخمسمائة درهم ثم العقد السري الذي يحتفظ بالقيمة الأصلية للإيجار كما تم العثور على المحاسبة الكاملة والسنوية التي تثبت تطور الإيجار بزيادة قيمته بالنسبة المتفق عليها.

وحيث أدلت المستانف عليها بمذكرة تعقيب جاء فيها أن الوثائق المدلى بها من قبل المستانف هي مجرد صور كما أنها من جهة أخرى سبق للعارضة أن قالت كلمتها بشأنها بالإضافة إلى ذلك أن العارضة بصدد سلوك المساطر القانونية بخصوص استعمالها بدون رضى أو إذن أو ترخيص قانوني من مالكتها أمام الجهات القضائية المختصة وأن هذا الاستعمال الغير القانوني يفرض قانونا استبعادها من الملف وعدم الالتفات إليها ومن جهة اخرى أن كل الوثائق المدلى بها تؤكد صحة ما صرحت به العارضة وممثليها القانونيين.

وبناء على الحكم التمهيدي الصادر بتاريخ 26/07/2017 والقاضي بإجراء بحث للتأشير على المستند المطعون فيه بالزور الفرعي.

وبناء على ما راج بجلسة البحث حين أكد الطاعن أنه لا يتوفر على اصل المستند المطعون فيه بالزور مما تقرر معه صرف النظر عن سلوك باقي اجراءات الزور الفرعي.

وبناء على مذكرة الطاعن بعد البحث المدلى بها بجلسة 22-11-2017 جاء فيها أن المستانف عليها عجزت عن تقديم أصل السند الذي ادعت فيه الزور كما عجزت عن مناقشة باقي الأدلة التي تقدم بها العارض وهي الأدلة الصادرة عنها المستمدة من دفاترها المحاسباتية الممسوكة والمحررة والموقعة من طرف ممثل الشركة والتي تقطع بصحة ما يتمسك به العارض بشأن مبلغ الكراء الحقيقي وأن العارض سبق له في مذكرته المدلى بها بجلسة 24/05/2017 ان ادلى بوثائق حاسمة تتضمن الدليل القاطع على قيمة الكراء وتطوره كما هو مثبت في سجلات الشركة ودفاترها المدونة بخط يد ممثلها وهذه الادلة كافية لتطبيق مقتضيات الفصل 92 من قانون المسطرة المدنية على اعتبار أن الوثائق المدلى بها تسمح بصرف النظر على ادعاء الزور في العقد السري الصحيح مادام الحكم لا يتوقف على السند المطعون فيه لوجود الأدلة التي سبق للعارض ان تقدم بها لذلك يلتمس العارض الحكم وفق ما جاء في طلباته الأصلية وطلبه الإضافي.

وبناء على مذكرة المستأنف عليها بجلسة 22-11-2017 جاء فيها أن المستأنف صرح أنه لا يتوفر على أصل الوثيقة المطعون فيها بالزور وادعى أن صورة العقد المدلى بها من طرفه في الملف قد تسلمها من طرف السيد توفيق (ل) وانه من المعلوم أن العقود الملزمة للجانبين يوقعها الطرفان ويتسلم كل منهما النسخة الأصلية التي تخصه يحتفظ بها للاحتجاج بها عند الحاجة وان زعم المستأنف أن الممثل القانوني للعارضة هو الذي سلمه نسخة مصادق عليها من الوثيقة يعثبر ضربا عن العبث ذلك أنه بالتحقق من التاريخ الذي أنجزت فيه المصادقة على مطابقة الوثيقة للأصل يتبين أن ذلك تم بتاريخ 17/02/2014 وفي ذلك الوقت كان النزاع قائما بين الطرفين ومعروض على المحكمة وبالتالي لا يمكن تصديق أن الممثل القانوني للعارضة قد سلم للمستأنف صورة مصادق عليها من الوثيقة ليستعملها ضده في النزاع القائم بينهما وهو أصلا ينفي وجودها والحقيقة الثابتة في الملف ان العقد لم يكن له وجود أصلا في الواقع وقد اختلقه المستأنف وصنعه بنفسه كما هو حال باقي الوثائق المستند عليها من طرفه لنفي السومة الكرائية الحقيقية للمحل التجاري والتي كانت محل اتفاق بين الطرفين بمقتضى عقد قانوني مصادق على توقيعاته امام السلطات المختصة وهنا تذكر العارضة بالفصل 95 من قانون المسطرة المدنية الذي ينص على أنه إذا لم يضع الطرف أصل المستند المدعى فيه بالزور استدعاه القاضي لوضعه بكتابة الضبط داخل ثمانية أيام إذا كان ينوي استعماله وإذا لم يقم بذلك في الأجل المحدد أجريت المسطرة كما لو أن الخصم صرح بأنه لا ينوي استعماله ويتضح مما سبق ذكره أنه بعدم إدلاء المستأنف بأصل العقد المطعون فيه فإنه يعتبر متراجعا عن استعماله لذلك تلتمس العارضة تأييد الحكم المستأنف فيما قضى به وتحميل المستانف الصائر.

وحيث أدرجت القضية أخيرا بجلسة 22-11-2017 أدلى نائبا الطرفين بالتعقيب المشار إليه أعلاه فتقرر حجز الملف للمداولة للنطق بالقرار بجلسة يومه.

محكـمــة الاستئنــاف

حيث جاء في قرار محكمة النقض أن المستأنف عليها لم تسلم إلا بالوثائق المصادق عليها وكذا العقد الأولي للكراء المنجز من قبل الموثق الأستاذ ياسر (ع) وأن كل الوثائق التي تثبت التعامل بين الطرفين كانت مصادق عليها وبذلك فإن دفوع المستأنفة تبقى عديمة الأثر وغير منتجة والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه باعتمادها على الوثائق المذكورة أعلاه « ETAT DE LOYES » وكذل وصل الكراء عن المدة من يوليوز 2010 إلى متم مارس 2011 بعلة أنه غير منازع فيها رغم منازعة الطاعنة فيهما في المرحلتين الابتدائية والاستئنافية وأن الوصل يحمل خاتم الشركة رغم أن الختم لا حجية له في الإثبات تكون قد خرقت مقتضيات الفصل 424 و 426 من ق.ل.ع وعرضت قرارها للنقض.

وحيث طبقا للفصل 369 من قانون المسطرة المدنية يتعين على محكمة الإحالة التقيد بالنقطة القانونية الوارد بقرار محكمة النقض.

وحيث تمسك المستأنف بكونه بصفته مكريا أبرم مع المستأنف عليها المكترية اتفاق صوري تصبح بمقتضاه السومة الكرائية محددة ظاهريا وصوريا في مبلغ 6500,00 درهم مع الاتفاق سريا على أن تظل السومة على حالها أي بمبلغ 13.000,00 درهم وحرر لأجل ذلك عقد ظاهر صوري يحدد السومة في 6500,00 درهم، كما حرر في ذات الوقت والتاريخ 05/04/2004 عقد سري يلغي العقد الظاهر ويجعل الطرفين ملتزمين بالعقد الأصلي المحدد سومته في 13.000,00 درهم.

وحيث بعد استدلال الطاعن بصورة مصادق عليها من العقد السري الذي يتمسك به تم الطعن فيه بالزور الفرعي من طرف المكترية المستأنف عليها على أساس أن هذه الوثيقة والتي هي عبارة عن عقد بالشرف مزورة ولم يسبق لها أن وقعت عليها إضافة إلى أن الورق المرؤوس الذي طبعت عليه ليس لها كما أنها غير صادرة عنها وأرفق الطعن بالوكالة الخاصة.

وحيث بعد تمسك الطاعن بالوثيقة المطعون فيها أمرت هذه المحكمة بإجراء بحث قصد التأشير على المستند المطعون فيه إلا أن الطاعن أكد للمحكمة انه لا يتوفر على أصل المستند المطعون فيه مما تقرر معه صرف النظر عن هذه الوثيقة واستبعادها من الملف طبقا للفصل 95 من قانون المسطرة المدنية الذي جاء فيه أنه إذا لم يضع الطرف أصل المستند المدعى فيه بالزور استدعاه القاضي لوضعه بكتابة الضبط داخل ثمانية أيام إذا كان ينوي استعماله. إذا لم يقم بذلك في الأجل المحدد أجريت المسطرة كما لو أن الخصم صرح بأنه لا ينوي استعماله.

وحيث انه في غياب ما يفيد إلغاء عقد تخفيض السومة الكرائية من 13000 درهم إلى 6500 درهم سواء اتفاقا أو قضاء فان السومة الحقيقية التي يجب احتساب الكراء على أساسها هي 6500 درهم، وأن ما تمسك به الطاعن من وثائق محاسبية مرفقة بمذكرته بجلسة 24-05-2017 فضلا عن كونها مجرد صور شمسية كما أثارته المستأنف عليها ولا حجية لها طبقا للفصل 440 من ق.ل.ع فإنها لا تشير إلى إلغاء الاتفاق المبرم بين الطرفين من اجل تخفيض الكراء ولا تتضمن أي اتفاق جديد على تحديد السومة الكرائية في مبلغ 13000 درهم.

وحيث أن الحكم المطعون فيه لما اعتبر أن إدلاء المكري بصفحات حاملة لعمليات حسابية غير واضحة وغير متضمنة للأطراف المنسوبة إليها وغير حاملة لما يثبت صدروها عن المدعية التي أنكرتها جملة وتفصيلا ولا تنهض حجة في دحض عقد كراء مكتوب مصادق على توقيعه من الطرفين يتضمن بشكل واضح نية الأطراف في تخفيض ثمن الكراء ورتب على ذلك بطلان الإنذار بالإفراغ ورفض طلب المصادقة عليه بعد ثبوت واقعة أداء الكراء بسومة 6500 درهم يكون قد جاء في محله ويتعين تأييده ورد الطعن.

وحيث بخصوص الطلب الإضافي الذي يلتمس من خلاله الطاعن المكري الحكم على المستأنف عليها بأداء مستحقات 37 شهرا المتراوحة ما بين فاتح يوليوز 2013 إلى متم يوليوز 2016 يبقى مبررا في حدود مبلغ 240.500 درهم على أساس سومة قدرها 6500 درهم.

لهــذه الأســبـاب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا وعلنيا حضوريا.

في الشكـل: سبق البت فيه.

موضوعـا: بتأييد الحكم المستأنف وتحميل الطاعن الصائر.

في الطلب الإضافي: بأداء المستأنف عليها شركة (س. س) للمستأنف عبد الفتاح (ب) مبلغ 240.500 درهم واجب الكراء عن الفترة من فاتح يوليوز 2013 لمتم يوليوز 2016 مع تحميل المستأنف عليها الصائر بالنسبة.