وبعد المداولة طبقا للقانون.

بناء على المقال الاستئنافي الذي تقدم به السادة ورثة جوسطو (ك.) بواسطة دفاعهم والمؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 16/9/2021 والذي يستأنفون بمقتضاه الحكم عدد 7362 المؤرخ 19/7/2021 ملف عدد 4882/8219/2021 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء والذي قضى بالمصادقة على الإنذار بالإفراغ وبإفراغ المدعى عليهم هم ومن يقوم مقامهم من المحل التجاري الكائن بزنقة [العنوان] البيضاء وبتحميلهم الصائر ورفض باقي الطلبات وبرفض الطلب المضاد وتحميل رافعه الصائر.

في الشكل :

حيث قدم الاستئناف مستوفيا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا أجلا وأداء وصفة فهو مقبول شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه أن المستأنف عليه تقدم بواسطة دفاعه لدى كتابة ضبط المحكمة التجارية بالدار البيضاء بمقال افتتاحي يعرض فيه أنه يملك العقار المسمى " فكتوار 3 "

ذي الرسم العقاري عدد 74833/45 الكائن في زنقة [العنوان] الدار البيضاء والذي اكتراه منه مورث المدعى عليهم بسومة كرائية شهرية قدرها 300 درهم غير ان المحل المذكور مغلق منذ سنة 2012 وفقد زبائنه وسمعته التجارية حسب الثابت من محضر معاينة واستجواب وكذا الشهادة الإدارية كما ان استهلاك الماء والكهرباء بالمرآب منعدم وفاتورات الكهرباء والماء أصبحت صفرا منذ 2012 و انه يرغب في إفراغ المكتري منه فوجه إنذارا للورثة بتاريخ 15/01/2021 توصل به احد الورثة بتاريخ 21/01/2021، لذلك يلتمس الحكم بالمصادقة على الإنذار المؤرخ في 15/01/2021 والمبلغ للمدعى عليهم بتاريخ 21/01/2021 وإفراغهم هم و من يقوم مقامهم من المحل المكرى لها و ذلك دون تعويض طبقا للفقرة السابعة من المادة الثامنة من قانون رقم 16-49 و بمساعدة القوة العمومية ان اقتضى الحال مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميل المدعى عليه الصائر، وعزز المقال بشهادة ملكية، سجل تحليلي، إنذار مع محضر تبليغ، أمر قضائي، نسختان إداريتان من قائد ملحقة إدارية و فاتورة مع قرار ليديك.

و بناء على إدلاء نائب المدعى عليهم بمذكرة جوابية مقرونة بمقال مضاد رامي الى أداء التعويض بجلسة 02/06/2021 جاء فيهما انه سبق للمدعي أن تقدم بمقال رام إلى المصادقة على الإنذار مؤسس على إنذار من اجل استرجاع المحل للاستعمال الشخصي وذلك بتاريخ 13/10/2020 في الملف عدد 7704/8219/2020 وأن المحكمة أمرت بإجراء خبرة قضائية عهدت مهمة القيام بها للخبير مصطفى (م.) الذي خلص إلى تحديد التعويض المستحق لإفراغ المحل موضوع النزاع في مبلغ 240550,00 درهم و ان المدعي قام بالتنازل عن تلك الدعوى ليتقدم بالطلب الحالي و ان الثابت من تقرير الخبرة ان المحل يشتغل في النجارة وبصفة دائمة وأن العلاقة الكرائية التي تحفظ لهم الحق في الكراء كعنصر من عناصر الأصل التجاري لازالت قائمة بين الطرفين وأن مالك العقار يتحوز بواجباته الكرائية بصورة منتظمة منهم لحدود تاريخ يومه حسب الثابت من آخر وصل كراء صادر عن المكري و ان المدعي اذا أراد استرجاع محله فعليه أداء تعويض كامل لفادتهم عن الضرر الناتج عن هذا السبب، لذلك يلتمسون في المقال الأصلي إسناد النظر شكلا وفي الموضوع برفض طلب المصادقة على الإنذار بالإفراغ بحكم تقاضي المدعي بسوء نية وفي المقال المضاد الحكم على المدعى عليه بأدائه لفائدتهم تعويضا مسبقا يحددونه بكل اعتدال في مبلغ 10.000,00 درهم والحكم بإجراء خبرة لتحديد التعويض المستحق لفائدتهم مع حفظ حقهم في الإدلاء بمستنتجاتهم الختامية على ضوء ما سيسفر عنه تقرير الخبرة مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميل المدعى عليه الصائر و تحديد مدة الإجبار في الأقصى، وعزز المقال بنموذج رقم 7، وصل كراء، رسم أهلية، خبرة وحكم بالتنازل عن الدعوى.

وبناء على إدلاء نائب المدعي بمذكرة جوابية مع مقال إصلاحي بجلسة 16/06/2021 جاء فيهما ان محضر المفوض القضائي المنجز بأمر قضائي يثبت بالشهود بإضافة بالى باقي الوثائق التي تثبت ان المحل مغلق منذ سنة 2012 وان الحكم المستدل به فان التنازل لدعوى سابقة منتهية فلا جدوى منها في الملف الحالي لان التنازل عن الدعوى يمحو الترافع أمام القضاء بالنسبة للطلبات المقدمة الى المحكمة وذلك لا يخل بالنظام العام اما فيما يخص المقال المضاد فان المدعى عليهم يقولون بان الوثائق المرفقة بملف الدعوى هي لمحل آخر دون إدلاء بوسائل إثبات وهو ما يكذبه محضر المعاينة و الاستجواب المدلى به وكذا الاشهادات الإدارية للقائد بالمنطقة المتواجد بها المحل المطلوب إفراغه و تكذبه أيضا الوثائق المستخرجة من وكالة ليديك حول نفس المحل المذكور فكلها تحمل نفس عنوان المحل المطلوب إفراغه وبذلك فطلب المدعى عليهم بالتعويض عن الإفراغ غير مشروعة ولا تستند إلى أي أساس، ملتمسا الإشهاد له بأنه يدخل في الدعوى جميع ورثة السيد جوسطو (ك.) وهم زوجته دينا (ك.) وأولاده مريا (ك.) – كيدو (ك.) – باولو (ك.) و ازابيل (ك.) بالعنوان المشار إليه أعلاه.

وبعد استيفاء كافة الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه استأنفه الطاعن مؤسسا استئنافه كما يلي :

عللت المحكمة التجارية حكمها بحيثية وحيدة " حيث أن المحكمة وتقييما منها لحجج الأطراف ثبت لها بما لا يدع أي مجال للشك أن المحل موضوع النزاع مغلق منذ سنة 2012 حسب الثابت من محضر المعاينة....... والشهادة الإدارية......"

وباستقرار الحيثية المعلل بها الحكم يتبين على أن المحكمة لم تقارع الحجة بالحجة وإنما اعتمدت فقط على الوثائق المدلى بها من طرف المدعي وتجاهلت الخبرة المدلى بها من طرف العارضين والمنجزة من طرف السيد (م.) الخبير على نفس العقار بتاريخ 23/02/2021 وذلك بناء على أمر تمهيدي في الملف عدد 7704/8219/2020 والذي تنازل عليه المدعي. وبالرجوع إلى الخبرة المنجزة وحسب ما توصل إليه السيد الخبير على أن المحل به رواج تجاري وبه زبناء وحدد مبلغ التعويض في 240.550,00 درهم وأن المحكمة رجحت المعاينة عن الخبرة والحال أن الخبرة أكثر تدقيقا من المعاينة لا من الناحية القانونية ولا من الناحية الإدارية على اعتبار أن الخبرة قام بها خبير عينته المحكمة مباشرة ومن تلقاء نفسها والحال رغم أن المعاينة بناءا على أمر إلى أن الطريقة التي يتم تعيين بها المفوض القضائي هي اختيارية فطالب الإجراء هو من يختار المفوض القضائي وبالتالي فمبدأ الحياد غير متوفر في المعاينة كما أن تصريحات المستوجبين

لا ترقى إلى مستوى الشهادة المدلى بها في مجلس القضاء فضلا على أن المفوض القضائي غير مخول لتلقي الشهادة هذا من جهة. ومن جهة أخرى فإن العارضين ما ثبت يوم أن تماطلوا في أداء مبلغ الواجبات الكرائية بحيث أنهم دأبوا على أدائها بشكل منتظم وأنهم كانوا يستغلون المحل وبالتالي فالمحكمة لما قضت بكون المحل مغلق دون مناقشة وصولات أداء الواجبات الكرائية والخبرة المنجزة من طرف السيد الخبير فهي جانبت الصواب وجعلت منطقها معيبا كونها لم تناقش جميع الوثائق وهي ملزمة بذلك الشيء الذي يتعين معه وبعد التصدي إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به من رفض الطلب والحكم وفق الملتمسات المسطرة في المقال المضاد. والتمسوا إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به من رفض الطلب وبعد التصدي القول والحكم وفق الملتمسات المسطرة بالمقال المضاد. وأرفق المقال بنسخة من الحكم الابتدائي، طي التبليغ ونسخة من الخبرة.

بناء على جواب دفاع المستأنف عليه بجلسة 17/11/2021 أن المدعى عليهم يطعنون في الوثائق المرفقة بالمقال، ويدعون كذبا أنها لمحل آخر بدون إدلاء بوسائل إثبات لكلامهم، مع العلم أن المدعي لا يملك محلا آخر غير ذلك المطلوب في الإفراغ، كما أن محضر المعاينة التي قام بها المفوض القضائي بأمر قضائي تثبت بالشهود أن المحل الكائن في زنقة [العنوان] بالدار البيضاء مغلق منذ عدة سنوات، بالإضافة إلى شهادتين إداريتين من قائد المنطقة المتواجد بها المحل المكترى للورثة، وشهادة صادرة عن مؤسسة ليديك لتوزيع الماء والكهرباء، كلها تشهد بالدليل القاطع بأن المحل المطلوب إفراغه مغلق منذ ما يزيد عن تسع سنوات. كما أن المدعى عليهم يريدون تحريف مقال المدعي، ذلك أم هذا الأخير طلب من المدعى عليهم الإفراغ بدون تعويض طبقا للفقرة السابعة من المادة الثامنة من القانون رقم 49.16، وتجلى ذلك في الإنذار الموجه إليهم وكذا في المقال المقدم للمحكمة قصد المصادقة على الإنذار طبقا للفقرة 7 من المادة 8 من القانون 49.16. وأنه طبقا لمقتضيات المادة 54 من مدونة التجارة فإنه يشطب تلقائيا على كل تاجر ثبت أنه توقف فعليا عن مزاولة النشاط الذي قيد من أجله وذلك منذ أكثر من ثلاث سنوات وأن محضر المفوض القضائي اثبت عن طريق المعاينة واستجواب الجوار بأن المحل مغلق منذ عدة سنوات ولم يعد به أي نشاط ما، كما أن قضاء محكمة النقض في قرارها عدد 27/2 بالملف التجاري عدد 948/3/2/2012 الصادر بتاريخ 25/04/2013 قرر فيه ما يلي : " المحضر المنجز من طرف المفوض القضائي يعد وثيقة رسمية لا يطعن فيها إلا بالزور لكونه صادر عن جهة رسمية". كما أن المدعي أرفق مقاله إلى جانب محضر المفوض القضائي بوثائق صادرة عن مؤسسات رسمية، فسلطة قائد المنطقة بإمكانها التعرف على كل المجريات في دائرة نفوذه، وقد استصدر المدعي منه إشهادا بواقعة إغلاق المحل منذ عدة سنوات. كما أن مؤسسة ليديك لتوزيع الماء والكهرباء بدورها سلمت للمدعي وثائق تثبت إزالة عداد الماء والكهرباء من المحل منذ عدة سنوات فلم يعد هناك أي استهلاك ما، مما يشكل قرينة لواقعة الإغلاق، وبالتالي فإن المحل مغلق نهائيا وفقد زبائنه وسمعته التجارية منذ عدة سنوات، مما يسري عليه الإفراغ طبقا للفقرة السابعة من المادة الثامنة من القانون 49.16 حيث تنص المادة الثامنة من القانون 49.16 على ما يلي : "لا يلزم المكري بأداء أي تعويض للمكتري مقابل الإفراغ في الحالات التالية : 1- إذا لم يؤد المكتري الوجيبة الكرائية........... 7- إذا فقد الأصل التجاري عنصر الزبناء والسمعة التجارية بإغلاق المحل لمدة سنتين على الأقل. وأن المدعى عليهم يقحمون معلومات عن ملف دعوى تم غلقها من طرف المحكمة في 09/03/2021، أي قبل إنشاء أي خبرة، حيث كان العارض تنازل بتاريخ 12/02/2021 عن الإنذار والدعوى، فهذا ما يدل على سوء النية بهدف الإثراء بلا سبب مع العلم أنه لا اجتهاد مع النص، لأن الفقرة السابعة من المادة الثامنة من القانون 49.16 تنص على عدم تعويض المحلات التي اندثرت أصولها التجارية وفقدت زبائنها وسمعتها التجارية، وهذا ما هو ثابت من محضر المعاينة والاستجواب للمفوض القضائي حسن (ا.)، وكذا الاشهادات الإدارية لكل من قائد المنطقة ومؤسسة ليديك. كما أن التنازل المذكور في مذكرة المدعى عليهم لدعوى سابقة منتهية، فلا جدوى منها في الملف الحالي، لأن التنازل عن الدعوى يمحو الترافع أمام القضاء بالنسبة للطلبات المقدمة الى المحكمة، وأن ذلك لا يخل بالنظام العام والأخلاق الحميدة لكون التنازل انصب على عدم الرغبة في مواصلة إجراء نظامي للتقاضي فقط، لأنه من ملك حقا كسب سلطة التنازل عنه. أما إدلاء المدعى عليهم بمقال مضاد فإنه من المفروض في كل شخص يريد طرق باب المحاكم، أن يكون صاحب حق أولا وأن يتوفر على إثباتات على صحة ادعاءاته ثانيا، لا أن يلجأ إلى تضليل العدالة أو التقاضي بسوء نية للإثراء على حساب الغير. وأن المقال المضاد المعروض على أنظار المحكمة مرفوع في هذا الإطار أي التضليل وسوء النية والإدلاء ببيانات كاذبة للإثراء على حساب الغير، ذلك ان المدعى عليهم يقولون بأن الوثائق المرفقة بملف الدعوى هي لمحل آخر، دون إدلاء بوسائل إثبات، وهذا بهتان يكذبه محضر المعاينة والاستجواب بأمر قضائي أنجزه المفوض القضائي حسن (ا.) وتكذبه الاشهادات الإدارية للقائد بالمنطقة المتواجد بها المحل المطلوب إفراغه وتكذبه أيضا الوثائق المستخرجة من وكالة ليديك حول نفس المحل المذكورة ضمن الوثائق المرفقة بالملف، فكلها تحمل نفس العنوان للمحل المطلوب في الإفراغ. كما أن الإفراغ في إطار الفقرة السابعة من المادة الثامنة من قانون 49.16 ليس به أي ذكر للتعويض، مما يجعلهم يتقاضون بسوء نية. وتبعا لذلك فإن طلب المدعى عليهم بالتعويض عن الإفراغ غير مشروعة ولا تستند إلى أي أساس وهدفه الاثراء غير المشروع. والتمس تأكيد ما سبق.

بناء على تعقيب دفاع المستأنفين بجلسة 8/12/2021 أنه لا مجال للقول والادعاء بسوء النية في التقاضي بقدر ما يدافعون عن حقوقهم وفق المساطر المعمول بها قانونيا بدون تزييف أو تحريف للوقائع والحال أن من يتقاضى بسوء نية ويريد الإثراء بلا سبب في نازلة الحال هو المستأنف عليه على اعتبار أنه كان يتوصل بالواجبات الكرائية باستمرار وبدون انقطاع هذا من جهة ومن جهة ثانية فهو على علم أن المحل ليس مهجورا وأن المستأنفين يستغلون المحل موضوع نازلة الحال والدليل في هذا هو أنه كان ميسرا له سلوك المساطر الاستعجالية المتعلقة باسترجاع حيازة محل مهجور ولكن المستأنف عليه لا يستطيع الخوض في هاته المساطر لسبب بسيط هو أن العارضين كانوا ولازالوا يستغلون المحل وهو على بينة من ذلك وبناءا عليه نكون قد كشفنا الشك وأزلنا الدك كون المستأنف عليه هو من يتقاضى بسوء نية ووجب معه الأمر معاقبته بنقيض قصده والقول وفق ما جاء بالملتمسات المسطرة في المقال الاستئنافي.

وبخصوص مناقشته لمقتضيات المادة 8 من قانون 49/16 والمادة 54 من مدونة التجارة ان المستأنف عليه ناقش وقائع الملف طبقا للمادة 8 من قانون 49/16 والمادة 54 من مدونة التجارة وحاول اسقاطهم على ملف الحال لكن وقائع النازلة المعروضة على أنظار المحكمة لا تسعفه في تطبيق المقتضيات القانونية المشار إليها أعلاه على اعتبار أن مضمون المادة 8 من قانون 16/49 تتحدث عن محل تجاري مغلق لمدة سنتين والحال أن المحل موضوع الدعوى هو مفتوح ويستغله المستأنفون والسند في ذلك هي الخبرة المنجزة من طرف السيد الخبير مصطفى (م.) في الملف عدد 7704/8219/2020 بالمحكمة التجارية بالدار البيضاء وأن هاته الخبرة أكثر مصداقية من المعاينة على اعتبار أن رئيس الهيئة القضائية هو من يحدد الخبير الذي يكلفه بالقيام بالخبرة دون أي تدخل من أي طرف وبالتالي فهي يتوفر فيها الحياد مقارنة بالمعاينة بناءا على أمر في إطار الاختصاص الولائي لرئيس المحكمة الذي يبت فقط في الأمر بإجراء معاينة دون تحديد المفوض القضائي للقيام بالمهمة وأن من يختار المفوض القضائي هو طالب الإجراء أي المستأنف عليه في نازلة الحال مما تكون معه الخبرة المنجزة في هذا الملف أكثر مصداقية من المعاينة ولها القوة الثبوتية كون المحل لازال يستغل من طرف العارضين وتكون معه ادعاءاتنا مستند على وسيلة إثبات قوية استنادا على أن الدليل هو فدية الحق وأيضا من يؤكد مزاعمنا هو أن المستأنف عليه كان يتوصل بواجباته الكرائية وبالتالي لماذا العارضون يؤدون هاته الواجبات دون الانتفاع من المحل وان الجواب على هذا السؤال يؤكد مسألة واحدة متمثلة في كون المستأنف عليه يتقاضى بسوء نية مما يتعين معه رد الدفوع المثارة والحكم بما سطر في المقال الاستئنافي. والتمسوا رد الدفوع المثارة والحكم بما سطر في المقال الاستئنافي.

بناء على تأكيد دفاع المستأنف عليه بجلسة 8/12/2021 ما سبق.

بناء على إدراج القضية بجلسة 8/12/2021 ألفي بالملف المذكرتين التعقيبيتين المشار إليهما أعلاه وتخلف دفاع الطرفين وتقرر حجز القضية للمداولة للنطق بالقرار الاستئنافي بجلسة 15/12/2021.

المحكمة

حيث عرض الطاعن استئنافه في الأسباب المبسوطة أعلاه.

حيث إن الثابت من وثائق الملف أن المستأنفين أدلوا بتقرير خبرة السيد (م.) والمنجزة في إطار دعوى سابقة بتاريخ 23/2/2021 وهو تاريخ لاحق لمحضر المعاينة المنجزة بتاريخ 11/8/2020 وكذا الشهادة الإدارية المؤرخة في 26/12/2019 التي جاءت بتاريخ سابق للخبرة والمعتمد عليها ابتدائيا إذ أكد الخبير في الصفحة 3 من التقرير أن المحل يتوفر على مجموعة من معدات العمل وكذلك مجموعة من السلع الخشبية ويشتغل بالمحل شخص واحد وهو السيد محمد (ب.) الحامل لبطاقة التعريف الوطنية [رقم بطاقة التعريف] فإنه فضلا على أن الخبرة المتمسك بها من طرف الطاعنين كونها جاءت بتاريخ لاحق لما تم الاستدلال به من طرف المستأنف عليه فقد أثبت أن المحل لازال يزاول به النشاط التجاري الخاص سيما ان تقرير الخبرة يعتبر بدوره معاينة مدققة تمت بناء على أمر من المحكمة وجاءت مستوفية لكافة شروطها وبحضور طرفي النزاع إلى جانب أن المستأنفين أثبتوا أنهم دأبوا على أداء الواجبات الكرائية بشكل منتظم بسبب استغلالهم للمحل وهو الأمر الذي ترى معه المحكمة إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به والحكم من جديد برفض الطلب.

وحيث يتعين جعل الصائر على المستأنف عليه.

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.

في الشكل : قبول الاستئناف.

في الموضوع : إلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد برفض الطلب وإبقاء الصائر على المستأنف عليه.