وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 05-03-2009 في الملف عدد 369-06-8 أن المطلوبة (س.) تقدمت بمقال إلى تجارية البيضاء عرضت فيه أنه بموجب عقد عرفي مؤرخ في 92-02-24 تم إحلال (ب. م. ل. ش.) الذي حل محله الطالب (ق. ف. م.) بفعل الادماج وذلك بموافقة من المطلوبة (د.) محل (ع. م. أ.) في عقد الضمانة الرهنية المنصب على عقاريها موضوعي الصك العقاري 11009 س و 12851 س وذلك في حدود نصيبها في الرهن بنسبة 25 في المائة لضمان ما التزم به الطالب من تسديد الديون التي لـ(ع. م. أ.) على (د.) التي اكتتبت لفائدة الدائنة 51 سندا لأمر بمبلغ 29، 017. 46 درهم أي ما مجموعه 79، 881. 346. 2 درهم والتي وضع عليها الطالب ضمانه الاحتياطي، كما التزم بتسديد ما قد تطالب به إدارة الجمارك من مبالغ تحقيقا لضمانات جمركية في حدود 17، 090. 259 درهم، وأن إدارة الجمارك أكدت برسالتها المؤرخة في 03/01/16 أنها غير دائنة بأي مبلغ مما تكون معه الالتزامات الناتجة عن كفالتها منقضية، وأن (د.) أخبرت المطلوبة (س.) أن مجموعة من السندات أديت عبر حسابها الجاري وأرجعها لها مما اضطرها إلى توجيه إنذار للطالب لمطالبته بمدها بما لديه من سندات لكي تسددها له فورا مقابل رفع اليد عن الرهن في إطار ما يبيحه الفصل 270 من ق.ل.ع غير أنه لم يحرك ساكنا ملتمسة القول ببراءة ذمتها من الدين والحكم على البنك بأن يسلمها رفع اليد التام والنهائي عن الضمانة الرهنية تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 10.000 درهم يوميا ابتداءا من تبليغه الحكم والتشطيب على التقبيلية.

كما أدلت بمذكرة إصلاحية بجعل استئنافها في مواجهة (ق. ف. م.) وبعده الإجراءات قضت محكمة الاستئناف التجارية بإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد على البنك بتسليمه لـ(س.) رفع اليد عن الكفالة الرهنية المقيدة على الرسم العقاري 11009 س بتاريخ 12-11-84 وعلى الرسم العقاري عدد 12851 س بتاريخ 30-10-86 تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 2000 درهم عن كل يوم تأخير وهو القرار المطعون فيه.

في شأن الوسيلتين مجتمعتين.

حيث ينعى الطاعن على القرار المطعون فيه خرق وسوء تطبيق الفصول 275 و 1242 من ق.ل.ع و345 من ق.م.م والمادة 498 من مدونة التجارة وفساد التعليل الموازي لانعدامه وعدم الارتكاز على اساس بدعوى أنه علل قضاءه بالاستجابة لطلب (س.) بكون مجرد ذكر الأخيرة أنها أنذرته وطلبت منه مدها بالسندات التي أداها لـ(ع. م. أ.) في إطار الضمان الاحتياطي لتسديدها له مقابل رفع اليد عن الرهن وتوصله بالإنذار وعدم إدلائه بأي مبرر كاف للاستجابة لطلبها عملا بالفصل 1142 من ق.ل.ع، والحال أن الفصل المذكور ولئن كان يجيز للكفيل الرجوع على الدائن من أجل إبراء ذمته من الدين بمجرد أن يصبح الدين مستحق الأداء، إلا أن الخطأ الذي شاب القرار هو أن مجرد المطالبة بالكمبيالات والاعراب عن الإرادة في تسديدها لا يكفي للاستجابة لطلب رفع اليد عن الرهن دون القيام بعرض حقيقي للمبالغ موضوع تلك الكمبيالات وإيداعها بصندوق المحكمة كما يوجب ذلك الفصل 275 من ق.ل.ع. كما أن القرار اعتبر أن المادة 498 من م ت تفيد أن الديون المسجلة في الحساب تفقد صفتها المميزة وذاتيتها الخاصة ... وتنقضي الضمانات الشخصية أو العينية المرتبطة بالديون المحولة في الحساب إلا إذا حولت باتفاق صريح على رصيد الحساب، والحال أن المادة المذكورة لايمكن تطبيقها إلا إذا أثبت المدين الذي سجل ذلك المبلغ في حسابه أنه يتوفر به رصيد دائن أو أن الرصيد يكفي لتسجيل المبالغ المسجلة في الحساب أو أنه تم الوفاء بها حقيقة وأن الشرطين غير متوفرين في النازلة مما يجعل مجرد التسجيل في الضلع المدين للحساب مع بقاء الحساب به رصيد مدين لا يمكن معه إعمال المادة المذكورة وهو ما يجعل القرار عرضة للنقض.

لكن حيث إنه بمقتضى المادة 498 من م ت التي وردت ضمن القواعد المنظمة للحساب بالاطلاع فإن الديون المسجلة في الحساب تفقد "صفاتها المميزة وذاتيتها الخاصة وتعتبر مؤداة وآنذاك لا يمكنها أن تكون موضوع أداء أو مقاصة أو متابعة أو إحدى طرق التنفيذ بصورة مستقلة" مضيفة بأنه "تنقضي الضمانات الشخصية أو العينية المرتبطة بالديون المحولة الحساب إلا إذا حولت باتفاق صريح على رصيد الحساب" ومؤدى ما ذكر أن تسجيل الدين مالم يتم الاتفاق صراحة بين الأطراف على تحويل تلك الضمانات إلى رصيد الحساب الذي تصبح تلك الضمانات متعلقة به وليس بمفرد الحساب الذي أعطيت من أجله تلك الضمانات إعمالا لمبدأ عدم تجزئة الحساب بالاطلاع، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي ثبت لها أن الضمانة موضوع النزاع تتعلق بالدين الناتج عن كمبيالات مسحوبة على (د.) لفائدة (ع. م. أ.) وكذا الضمانات الجمركية وأنه بخصوص هذه الأخيرة فإن (د.) وحسب رسالة إدارة الجمارك غير دائنة لها بأية مبالغ وفيما يتعلق بضمان الكمبيالات فإن قيمة تلك السندات قد سجلت في الضلع المدين للحساب الجاري وهو واقع لم ينازع فيه الطالب بمقتضى مقال الطعن بالنقض ولا أورد أي نعي بشأنه واستندت للقول بانقضاء الضمانة بما جاءت به من أن "نصيب الطالب في الدين الذي كان بمقتضاه مستفيدا من الضمانة الرهنية المشار إليها قد فقد صفته المميزة وسقطت عنه الضمانة التي لا تنقل إلى الحساب الجاري إلا باتفاق صريح وهو الأمر الذي لا وجود له بالملف" تكون قد سايرت المقتضى المذكور الذي ليس به ما يفيد أن انقضاء الضمانات رهين بان يكون رصيد الحساب دائنا ولا أن يتم الوفاء بالدين بل يجعل من مجرد تسجيل الدين في الحساب بالاطلاع سببا لانقضاء تلك الضمانات ما لم يكن هناك اتفاق صريح على نقلها إلى رصيد الحساب، وبخصوص ما ورد بالوسيلة الأولى من نعي على القرار فهو وبغض النظر عن صحته من عدمه لا تأثير له على سلامة القرار باعتبار أن التعليل موضوع النعي في الوسيلة الثانية كاف في إقامة ما ذهب إليه مما يبقى معه التعليل موضوع النعي الوارد في الوسيلة الأولى مجرد تزيد يستقيم بدونه القرار الذي جاء غير خارق للمقتضيات المحتج بخرقها ومرتكزا على أساس ومعللا بما فيه الكفاية والوسيلتان على غير اساس.

لهذه الأسباب قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وإبقاء الصائر على رافعه.